我国企业化的有组织犯罪刑事治理体系的思考——兼评《反有组织犯罪法》相关规定

陆 丽

（河南警察学院，河南 郑州 450006）

从全球视野看，有组织犯罪基本上要经过从松散型的低层次向结构严密型的高层次组织的发展演变。[1]而当有组织犯罪发展到高级阶段的犯罪时，从其组织结构样态来说，更多的属于企业型的有组织犯罪。比如，俄罗斯的有组织犯罪就以致力于向经济领域的深度渗透，潜移默化地实现了有组织犯罪的企业化路径。[2]

我国有组织犯罪从20 世纪80 年代开始，从最初境外渗透进来的带黑社会性质的违法犯罪团伙，到黑恶势力犯罪，再到黑社会性质组织犯罪逐渐快速发展演变。在这一过程中，虽然政法机关先后开展了五次大规模的严打活动、两次针对黑社会性质组织犯罪的专项行动，对处于各种阶段犯罪团伙、黑恶势力、黑社会性质组织犯罪进行了从重从快从严打击，但是有组织犯罪组织为生存需求，仍通过不断的转型升级，逃避打击，追求更大的经济利益和更强的行业和地域控制力，我国有组织犯罪也因此呈现出新的特征和趋势。在有组织犯罪组织的雏形时期，其发展主要依靠单纯的暴力积聚财富，经过初期的发展，有组织犯罪完成了原始积累，其对行业和地域的非法控制加强，继而追求经济来源合法化，对非法所得进行漂白，犯罪行为重点转移到经济、金融等领域，采取公司化发展形式。有学者对我国63 个有组织犯罪进行分析，从其拥有合法经济实体的情况、组织资产、首要分子处理前的身份、黑社会性质组织犯罪构成的罪名等方面进行综合分析，认为我国有组织犯罪的企业化趋势已经形成。[3]我国有组织犯罪通过两种方式向企业化发展：一是有组织犯罪组织自身企业化、去暴力化，成立合法企业，投资各种经济业务，并尽可能在相关行业和区域中确立垄断地位；二是一些合法成立的经济组织与有组织犯罪组织相互勾结或者用犯罪手段参与市场经营，转化为一个新的犯罪化的组织结构主体，这也就是常说的“以商养黑”。有组织犯罪的企业化使得其获取的经济利益更大，外部控制力和犯罪能力更强，社会危害性更严重，犯罪行为也更具有隐蔽性，刑事治理难度更大。因此，需要对我国有组织犯罪的刑事治理模式进行正视。尤其是《中华人民共和国反有组织犯罪法》（以下简称 《反有组织犯罪法》）颁布之后，我国惩治有组织犯罪的法律体系进一步完备的背景下，分析研究这一趋势对我国目前刑事治理体系的挑战，进而提出相关对策和建议，有助于提升我国有组织犯罪企业化的刑事治理体系和治理能力现代化水平。

一、我国有组织犯罪刑事治理体系的考察

有组织犯罪是一种复杂的社会现象，健全的刑事法律体系、工作机制和预防体系的构建是刑事治理的主要方法和途径。我国经过长期的立法实践和司法实践，已初步建立起有中国特色的刑事治理体系。

（一）刑事政策

刑事政策是一个国家为预防和惩治犯罪，根据本国犯罪的发展情况和客观规律，制定的用于指导立法、司法的一系列方针、决定、办法等。有组织犯罪所适用的刑事政策既有我国针对所有犯罪提出的基本刑事政策，也有针对有组织犯罪特殊的特征和犯罪规律提出的专门刑事政策。

1.基本刑事政策。不同时期犯罪形势和刑事治理重心不同，所适用的刑事政策也会有所差异。建国以后的一段时期，我国主要适用“惩办与宽大相结合”的刑事政策，1979 年刑法将这一政策予以确认。但是在20 世纪80 年代，基于犯罪形势的日趋严峻，我国相继开展了五次大规模的严打，从1996年开始的几次严打的重心都包括团伙犯罪和恶势力团伙犯罪；其后，又开展了两次针对黑恶势力犯罪的专项斗争，从重从快从严打击有组织犯罪。因为整个严打持续时间较长，所以在近20 年的时间，我国基本上实行的都是从严的基本刑事政策。严打在预防和打击犯罪方面的积极作用是毋庸置疑的，然而，也直接导致了立法上重刑化和司法上重打轻防的现象，甚至出现打不胜打的态势。在严打的态势下，实施犯罪行为风险更大，后果也更严重，反而促使犯罪分子变本加厉地实施更多的犯罪行为。[4]2004 年在对黑恶势力犯罪治理的刑事政策进行反思之后，确立了宽严相济的基本刑事政策①2004 年12 月22 日，罗干同志在中央政法工作会议上指出：“正确运用宽严相济的刑事政策。”2006 年的“两高”报告明确规定我国现阶段实行“宽严相济”的刑事政策。2006 年在党的十六届六中全会上《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》亦提出了要实施宽严相济的刑事司法政策。，[5]以高压态势打击犯罪的同时，做到“宽严有度、宽严审势”。

2.专门刑事政策。在宽严相济的基本刑事政策总的指引下，结合打击有组织犯罪多年的实践经验，我国制定了针对有组织犯罪的专门刑事政策：打早打小、综合治理、与腐败同查同除。

犯罪组织都有一个发展壮大的进程。有组织犯罪组织也并不是一蹴而就的，初级阶段的恶势力团伙逐渐发展，相当一部分会成熟为高级阶段的黑社会组织。鉴于对此规律的认知，我国反黑斗争从1993 年就确立了打早打小的方针，要求将对有组织犯罪的防治起点前移，对犯罪团伙或者恶势力团伙一经发现就要及时介入，露头就打，阻断其发展过程，以尽早、有效地遏制有组织犯罪的扩张态势。

相较于一般犯罪，有组织犯罪有更加复杂的社会环境、政治制度、经济发展状况、法律规制等诸多方面的原因。其预防和治理是一项综合性、宏观性、长久性的工程，需要综合运用法律、教育、文化、科技等手段，国家机关、基层组织、企业经济组织共同履行职责，国家、社会和全民共同参与。2018 年扫黑除恶专项斗争中，基于国家治理体系和治理能力现代化的背景，提出了综合治理、源头治理的刑事政策，以营造社会氛围，对有组织犯罪形成合力围剿之势，最大限度地保证打击效果。

获取经济利益是有组织犯罪的永恒目标。有组织犯罪组织发展到较高层次的样态时，为最大限度地获取经济利益，必然会竭力腐蚀、拉拢国家公职人员，为其掩盖犯罪行为或帮助其获得独有的资源，确保其行业或区域垄断地位。多年的扫黑实践也说明，有组织犯罪与贪污腐败已经出现高度伴随的趋势。2018 年扫黑除恶专项斗争中，提出了严惩“保护伞”，反腐与扫黑除恶同查同除的刑事政策。

（二）刑事法律体系

刑事政策的落实主要通过建立完备的法律体系。我国总结近30 年反有组织犯罪实践经验，回应社会需求，已基本建立有中国特色的惩治有组织犯罪的刑事治理体系。

1.刑事法律.刑事法律在惩治有组织犯罪法律体系中占主导地位。首先最早规范有组织犯罪的是1997 年刑法，设置了3 个罪名，随后于2011 年出台的《刑法修正案（八）》明确了黑社会性质组织应当具备的法律特征，加大了处罚力度。其次是刑事诉讼法。1996 年《刑事诉讼法》的修订早于刑法，所以并没有规定办理有组织犯罪适用的特殊程序。直到2012 年修改《刑事诉讼法》时，才增加了办理黑社会性质组织犯罪案件可以使用技术侦查措施以及对证人和被害人进行特殊保护的内容。

2.专门法律。2022 年5 月1 日实施的《反有组织犯罪法》是一部预防与惩治有组织犯罪的综合型法律，其总结了扫黑除恶实践的经验做法和机制创新，以刑法和刑事诉讼法的相关规定为基础，对有关内容进行了明确和修正。比如第2 条第二款恶势力组织的规定、第23 条第二款认定“软暴力”为有组织犯罪手段的规定、第57 条关于国家工作人员从重处罚的规定、第四章关于涉案财产认定和处置的大部分条款以及第35 条第二款异地执行刑罚、第36 条从严控制减刑、假释、第61条至第65 条有关证人保护的规定等等。《反有组织犯罪法》的颁布，标志着有中国特色的反有组织犯罪制度基本建立，我国由专门法律、刑事法律、立法解释、司法解释等多种形式相互衔接配套的惩治有组织犯罪法律体系正进一步健全和完善。

3.其他法律规范性文件。除法律以外，我国针对有组织犯罪的刑事规范性文件主要集中于立法解释、司法解释、会议纪要和指导性意见。

从实体法上看，根据打击有组织犯罪的需要，我国在不同时期陆续出台了办理有组织犯罪的一部立法解释、一部司法解释、两部会议纪要和五部指导意见①一部立法解释即《关于〈中华人民共和国刑法〉第294 条第1 款的解释》，一部司法解释即《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》，两部会议纪要即《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》和《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》，五部指导意见即《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》《关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》。。这些规范性文件细化了黑社会性质组织犯罪的认定标准，弥补了法律规定的空白，与刑事法律一起，保证了我国长期以来打击有组织犯罪的活动在法律的轨道上向前推进。

从程序法上看，虽然1996 年《刑事诉讼法》没有对办理有组织犯罪作出特殊程序的规定，可是随后颁布的《关于〈刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》及《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》两个司法解释，规定了有组织犯罪案件办理中逮捕和会见的特殊条件。这两部司法解释是我国打击与预防有组织犯罪法律制度在诉讼程序上的一个突破。

同时，我国还出台了《反洗钱法》，规定了反洗钱行为、反洗钱基本制度及调查程序，该法与1997年《刑法》中关于洗钱罪的规定一起，基本建立起我国反洗钱犯罪法律制度。这些制度与相关的立法解释、司法解释、会议纪要和指导性意见一样，都是我国惩治有组织犯罪刑事法律体系的重要组成部分。

此外，有组织犯罪是困扰世界各国的全球化难题之一。为强化各个国家打击有组织犯罪和腐败犯罪的共同协作，联合国先后通过了《打击跨国有组织犯罪公约》及《反腐败公约》，我国批准并加入了这两个条约，条约为我国参与打击跨国有组织犯罪、腐败犯罪奠定了法律基础。

（三）刑事防控体制

有组织犯罪是一种复杂的社会现象，其产生发展的因素是多方面的，对其进行防控也是一项综合性的工程。一直以来，我国应对有组织犯罪主要是以国家、社会和公民为主体，充分发挥政治、经济、文化、教育、科技等手段的功能，标本兼治，防控结合，进行社会综合治理。2018 年《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》中提出了专项治理与系统治理、综合治理、依法治理、源头治理相结合的方针，要求坚持人民主体，齐抓共管，使有组织犯罪的发展得到有效制约和控制。同时，《反有组织犯罪法》第二章设置为“预防和治理”，对有组织犯罪一般预防的组织机构体系的建立、承担社会预防职责的相关行业的防范内容及监督管理进行了规定。

二、企业化趋势下我国惩治有组织犯罪刑事治理体系反思

在“严打”及“宽严相济”刑事政策的指引下，经过长期的严打和扫黑除恶专项斗争，我国对有组织犯罪的打击和控制取得了创造性的成果，逐步形成了长效常治的常态化综合防控机制。但是，我们也要认识到，有组织犯罪作为一种复杂的社会现象，短时期并无法彻底根除，必将长期存在。依据国家政治、经济等形势及社会治理情况，有组织犯罪在不同阶段呈现出不同的组织形式和行为方式，相应的刑事治理机制需要与时俱进，进行动态调整。有组织犯罪向企业化的快速发展就表明我国预防和惩治有组织犯罪的刑事治理体系还存在一定的不足。

（一）企业化趋势下我国惩治有组织犯罪的刑事政策落实不到位

从本质上来讲，正确的惩治有组织犯罪刑事政策的制定是以准确认识有组织犯罪的发展态势，探寻其发生的原因为前提的。世界各国有组织犯罪的发展进程表明，企业化是有组织犯罪发展的必然趋势，有组织犯罪向企业化发展与各个国家的社会环境、政治制度、经济制度密切相关。在我国，建国以来的很长时期，我国实行社会主义计划经济，国家对市场的经营活动管控较严，犯罪组织的市场活动受到严重挤压。随着改革开放的深化和社会主义市场经济体制的确立，企业组织的市场化水平逐渐提高，其营利能力也不断增强，以营利作为犯罪目标的有组织犯罪向企业化转型也是必然的。所以，我们要正确认识我国有组织犯罪这一企业化发展趋势，转变过去认为其仍处于低端的初级形态的陈旧观念，对有组织犯罪的低层次组织形态进行刑事治理的同时，更多关注其企业化趋势的高层次组织形态，动员全社会力量，齐抓共管，正本清源，铲除有组织犯罪发展的经济、制度、文化土壤，加强对市场、企业、社会的防控，加大反洗钱和反腐败力度，摧毁其经济基础和政治庇护网，以遏制有组织犯罪向企业化发展的扩张和膨胀，真正落实《反有组织犯罪法》第4 条“惩防并举，标本兼治”的原则。

惩罚性和预防性是科学合理的刑事政策的两个方面。[6]所以，对打击犯罪和预防犯罪应当同时重视，不可偏废。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》中也提出在对有组织犯罪进行严厉打击的同时，要加强对犯罪的预防，并且要以预防为主，把犯罪预防作为打击犯罪的基础。我国长期实行的严打和宽严相济的刑事政策，是基本契合国际社会反有组织犯罪的实践发展趋势和 《联合国打击跨国有组织犯罪公约》精神的，《反有组织犯罪法》第1 条也明确规定了“为了预防和惩治有组织犯罪”的立法目的，并单列一章“预防和治理”作为法律的主体内容。可以说，我国针对有组织犯罪预防和治理的刑事政策是符合我国惩治有组织犯罪的实践的。但是，基于严峻的社会治安形势，在刑事政策的贯彻实施上，我国长期以来更重视对犯罪的惩罚和打击，对犯罪的预防没有得到很好的落实。随着《反有组织犯罪法》的出台和实施，刑事政策在立法上有了较完备的综合性制度，但是，预防和治理有组织犯罪的内容在《反有组织犯罪法》全文中有13 条，其中大部分的规定还是查处、处理的内容，对犯罪一般预防的组织体系的建构及相关部门防范工作的主要内容的规定较为笼统、原则，没有突出以预防为核心的法治化问题，这也会使得我国司法上对防控有组织犯罪的思路不清、应对措施不当，不能完全形成全员参与、多部门协同联动、多行业监管的多维防控机制。目前，我国仍存在黑社会性质组织与恶势力组织并存、社会危害性不断加大、企业化趋势日益显著的状况，相关治理政策需要进行相应调整。

（二）企业化趋势下我国惩治有组织犯罪的刑事法律应对不足

经过30 多年与有组织犯罪的斗争，我国积累了丰富的司法实践经验，这些经验大部分以法律的形式得以固化，使我国打击有组织犯罪的刑事法律规范体系逐渐完备，《反有组织犯罪法》的出台，进一步推动了我国打击有组织犯罪的刑事法律体系的现代化法制化进程。但是针对有组织犯罪向企业化发展的这一特征，现有的刑事法律规制仍存在一定的不足。

1.刑事法律中存在的不足。刑法中对于黑社会性质组织犯罪罪名和法定刑设置及刑事诉讼法中关于技术侦查手段和证人保护的规定，从实体法和程序法上基本建立了我国反有组织犯罪的刑事法律体系。这一法律体系在长期打击黑社会性质组织犯罪的实践中起到了规范引领作用。但是，现行刑事立法和司法与犯罪的实际情况还有差距，面对有组织犯罪的企业化趋势，刑事法律显得力不从心。同时，《反有组织犯罪法》在确保刑事法律规范体系稳定性的前提下，顺应新形势、新任务，对反有组织犯罪法律制度进行了完善和创新。比如，第2 条对恶势力犯罪组织的规定、第23 条对软暴力为有组织犯罪手段的规定、第35 条关于异地执行刑罚的规定等。为了保证法律规范适用的统一，刑法和刑事诉讼法的有些内容需要与《反有组织犯罪法》相衔接，进行相应调整。

首先，刑法中相关概念不能涵盖有组织犯罪的所有类型。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》中将有组织犯罪定义为三人以上的有组织犯罪集团为获取经济利益实施的犯罪，这一界说是广义的，并不局限于其组织、经济、行为、危害性特征，包括了恐怖主义组织、走私组织、贩毒组织等。立足我国有组织犯罪从小到大、从初级形态到高级形态的发展历程，《反有组织犯罪法》在其第2 条中规定，有组织犯罪包括黑社会性质组织犯罪和恶势力组织犯罪，这一规定对有组织犯罪概念采用了狭义的界定，没有包含黑社会组织犯罪。而我国刑法中惩治有组织犯罪的主要依据是关于共同犯罪、犯罪集团、黑社会性质组织犯罪等规定，不但对反有组织犯罪法中定义的恶势力组织形态不能依据刑法进行认定，对有组织犯罪组织更高级别的黑社会组织犯罪也无法准确定罪量刑。所以现实的司法实践就处于较为尴尬境地：恶势力组织和黑社会组织犯罪仍然只能以普通的共同犯罪和黑社会性质组织犯罪进行处罚，这种做法，就使得犯罪行为所受到的刑罚与犯罪行为本身的社会危害性、主观恶性、犯罪人的人身危险性等不能完全对应，不能准确体现我国刑法罪刑均衡的基本原则。

其次，刑法现有的规定不足以有效遏制有组织犯罪的企业化发展趋势。现有的以刑法和专门法律为主，司法解释、会议纪要、指导意见和其他法律规范相配套的惩治有组织犯罪的法律体系已基本完备，但是与新时代系统性、整体性、协同性的法律体系的要求还有一定的距离，刑事法律体系的法网不够严密，法律规范原则性较强，精细化不足，体系化较强，精准度不够，缺少遏制有组织犯罪向企业化发展的专门的、具体的规定。

一是现有的刑法只把黑社会性质组织犯罪纳入了累犯制度，在整个刑法总则的法律体系和制度中没有其他特殊规定。

二是刑法分则中涉及有组织犯罪的只有3 个罪名，刑法修正案也仅仅扩大了有组织犯罪组织经常实施的强迫交易罪、寻衅滋事罪、洗钱罪的入罪门槛，没有规定其他与有组织犯罪伴生或关联的犯罪行为，有效阻断有组织犯罪向企业化发展的法网不够严密。

三是基于有组织犯罪组织结构较为稳定，其内部的人员管理、职责分工、行为规范、利益分配、行为准则较为严密，其向企业化的发展又使其行为的隐蔽性进一步增强，提升了查处有组织犯罪的难度。这种状况下，从有组织犯罪内部进行分化、瓦解是提高打击效果的重要途径，然而刑法中并未规定对相关人员退出有组织犯罪组织从轻处罚的措施，不能利于鼓励犯罪组织成员退出有组织犯罪组织。

四是现有刑法规定对有组织犯罪的自然人可以处以没收财产，但是并未规定实施有组织犯罪的单位的犯罪主体资格，当然也没有规定对涉及有组织犯罪的单位的相关处罚，不利于有效摧毁其经济基础，防止其再次犯罪。

五是在有组织犯罪向企业化的发展进程中，犯罪组织与企业组织相互共生的现象日趋严重，但刑法中对单位犯罪的处罚方式只有罚金，单一的刑罚方式不足以实现特殊预防和一般预防的刑罚目的。

最后，对有组织犯罪涉案财产的认定和处置制度有待于进一步完善。追求经济利益是有组织犯罪永恒的目的，一定的财力和物力支撑是有组织犯罪向企业化进一步发展的重要因素。因此，依法追缴、没收其涉案财产是有效阻断其企业化发展趋势的重要途径。现行关于涉案财物处理的法律规定主要体现在《刑法》第64 条、《刑事诉讼法》第198 条、《反有组织犯罪法》第四章及相关的司法解释、政策性和指导性文件及地方性规范中。刑法和刑事诉讼法对违法所得的一切财物的追缴、涉案财物及其孳息的处理进行了原则性规定，《反有组织犯罪法》针对有组织犯罪中涉案财产规定了具体的认定和处置规则，这些一般性规定和专门性规定为司法实践提供了充分的法律依据，也为在有组织犯罪错综复杂的财产关系中依法精准地摧毁其经济基础提供了坚实的制度保障。但这些法律规定总体来说原则性较强，缺少实践中的操作指引。同时，有组织犯罪涉案财物来源的多元化、样态的多样化及财物数额的巨大，加大了其认定和处置的难度。企业化的有组织犯罪组织获取经济利益大多通过合法经营或与正规合法企业进行合作，其涉黑财产与合法财产难以区别，现有法律缺少相关认定涉黑财产标准，不利于精准地对涉案财物进行甄别，不利于对企业和利害关系人的产权保护。同时，公检法机关都有对涉案财产的处置权，缺少相应的协调机构，在具体执行时会出现相互移交等程序运转问题。

2.配套法律制度不完善。与有组织犯罪的严打及打黑除恶等行动相比较，在我国现代化治理体系和治理能力日益提高的背景下，我国治理有组织犯罪更加注重“综合治理”，强调多方主体参与、全社会治理。《反有组织犯罪法》明确了各行业主管部门要对相关领域进行监测分析，强调了防范职责和报告义务。但是，《反有组织犯罪法》和相关行业的行政法律制度中都没有相关实施监管的具体细则。所以，在打击预防有组织犯罪时，行政领域的相关法律制度需要进行同步完善，这样才能使反有组织犯罪法律体系发挥更好的效果。

同时，有组织犯罪向企业化转化的主要途径是“洗钱”，把其通过暴力掠夺和从事非法经济活动方式获得的违法所得和收益，转变为企业“合法”的收入。有组织犯罪组织通过洗钱行为，把合法收入与犯罪所得合二为一，掩盖了犯罪所得的性质和来源，从而使违法收益逃避被没收的刑罚处罚命运，将更多的资金用于其犯罪企业中，进一步增强非法企业与合法企业的竞争。这部分洗白后的犯罪收益还被用于拉拢、贿赂国家公职人员或者用作犯罪企业谋求政治光环的活动资金。洗钱犯罪行为的完成需要多个企业、公司、金融机构的配合，所以，有组织犯罪组织洗钱就通过设立公司、企业开展市场交易的形式。因此,在治理企业化发展趋势下有组织犯罪中,反洗钱立法的完善不可或缺。有组织犯罪与腐败在相互需要、相互协助之下彼此促进，共同发展，它们之间在利益的勾连下形成了一方为另一方提供有得于生存的帮助，同时也获得对方的帮助的互利共生关系。可以说，腐败是有组织犯罪向企业化发展的催化剂和加速器。有组织犯罪向企业化发展进程中，为了逃避打击，满足生存和进一步发展的需求，无论是向合法领域进行渗透，染指垄断行业，还是实施违法犯罪行为，并进一步向政治领域渗透，都离不开腐败分子撑起的“保护伞”。所以，对腐败犯罪与有组织犯罪同除同治是实现遏制有组织犯罪向企业化发展的主要途径。此外，有组织犯罪要向企业化发展，达到最大限度地摄取经济利益,就必须想方设法地排除竞争，而这就需要国家公职人员的协助，解决其在向经济领域渗透过程中遇到的一些市场管理、税务难题，实现行业和区域内的垄断,牟取巨额利润。事实上，有组织犯罪向企业化发展破坏国家市场、税务监管制度，扰乱了公平正当竞争的市场经济秩序。所以，要预防这种结果的出现，务必要对有组织犯罪组织实施的不正当竞争行为予以重点打击和预防。

综上可以看出，洗钱、腐败和不正当竞争三者的一体化是有组织犯罪向企业化发展的重要因素。洗钱滋养着腐败，腐败保护或直接参与黑社会性质组织的不正当竞争，不正当竞争为腐败提供经济实力，三者共同作用，最终使有组织犯罪加速向企业化发展，规模逐渐扩大。预防和遏制有组织犯罪向企业化发展，一定要对反洗钱法、反腐败、反垄断法和反不正当竞争的配套法律制度进行完善，各个法律制度建设不能单一进行，而要基于预防和惩治有组织犯罪向企业化发展的前提下进行系统化、协调化建设，一体进行。就反洗钱法来说，反洗钱作为一项系统工程，必须由金融监管机构与税务、海关、市场管理、金融等多部门多环节联动配合，这就需要在相关部门和行业法律规范中明确其职责，建立针对反洗钱行为的联动机制，也需要完善“巨额财产来源不明罪”“隐瞒境外存款罪”等相关罪名，还需要与金融行动特别工作组（FATF）反洗钱国际标准逐步相衔接，加强国际反洗钱合作，加强反洗钱法律制度的建设。但是，我国现有的反洗钱法律制度缺乏体系性建构，相关法律之间界限不够明确，主体职责单一，金融机构反洗钱手段落后，反洗钱的各项基础性工作不健全，在有组织犯罪向企业化发展过程中没有充分发挥作用。就反腐败法来说，虽然我国一直重视反腐败工作，在我国现行刑法中也设立了专门章节规定贪污、渎职等犯罪，但是我国反腐败的法律大部分体现在刑法、刑事诉讼法等刑事法律制度中，在实践中更注重于已然的腐败犯罪的惩治，对于腐败犯罪的预防措施不够，并且反腐败法律制度系统化不足，现有立法较为分散，在制度上尚未接轨《联合国反腐败公约》，不利于有效预防和打击包庇、纵容有组织犯罪的腐败行为。就反垄断法和反不正当竞争法来说，反不正当竞争法主要规制市场主体间出于不正当竞争目的，违背市场交易诚实守信原则，掠夺他人竞争优势的行为；反垄断法主要规制竞争者之间的协调行为，保证市场上有足够的竞争者，维护市场的竞争性。两部法律相互配合，在一定程度上起到了限制不正当竞争和预防、制止垄断的作用，但是，这两部法律均是针对市场主体的垄断行为或者不正当竞争行为而制定的，主要内容在于对相关概念的界定、明晰监管机构职责，但是对不正当竞争行为和垄断行为的预防措施规定较少，在遏制和预防有组织犯罪向企业化发展中作用发挥不充分，无法与其他反有组织犯罪的法律制度一起形成协调、统一、健全的法律治理体系。

（三）企业化趋势下我国惩治有组织犯罪的刑事预防和治理机制协调联动不足

相较于普通的刑事犯罪，企业化趋势下的有组织犯罪是一种更为复杂的社会现象，其产生、发展具有一定的内在规律，有其深刻的经济、政治、文化、社会环境，甚至人的心理、生理、自然环境各种原因。但就其深层次的因素来看，主要是对企业的监管不到位。企业化的有组织犯罪除涉足传统的运输、娱乐、矿产资源等行业外，逐渐涉及金融信贷、投资、共享经济等领域，在其实施的犯罪行为中，虚报注册资本、金融诈骗、骗取贷款、非法经营等行为有所增加。一些行业的准入门槛较低，对资金技术、企业管理的要求不高，行业部门审查把关不严，如浙江张王犯罪集团成立了50 家企业，注册资金高达5.28 亿，但实际进行经营的只有3家。相关行业主管部门监督管理不到位，措施不力，导致市场秩序混乱、无序。这种混乱的状态为有组织犯罪披上合法外衣提供了便利条件。同时，一直以来，在打击企业化的有组织犯罪的活动中，多主体、多层次、全方位的监管体系不够健全，公安机关孤军奋战，成效不佳。市场经济条件下，有组织犯罪以公司、企业的形式进行活动，具有更强的隐蔽性和防御性，获取犯罪信息是及时及早发现这类犯罪的有效途径。实践中，能够掌握公司、企业相关信息或犯罪证据的是市场管理、税务、金融或商务等部门，公安机关孤军深入，成效不佳且成本较高。《反有组织犯罪法》规定预防和治理有组织犯罪的主体是各级人民政府和相关部门，预防和治理有组织犯罪的主要职责是开展反有组织犯罪宣传教育、对相关行业领域进行监测、监管，各部门向公安机关或有关部门的报告制度，对因涉黑犯罪人员的个人财产及日常活动的报告制度等，从立法层面构建起我国高效、联动的治理有组织犯罪的监管机制。但是这些规定是原则性的，各行业部门进行监测的具体行业有哪些、具体的监管措施是什么、与公安机关之间职能和任务如何划分、案件线索的甄别和排查如何进行、各部门向公安机关汇总案件线索的时间和程序等内容没有具体的规定，而正是这些内容关系到《反有组织犯罪法》的具体落实和法律执行的效果，需要各部门在实践中进行探索和进一步协调。

三、企业化趋势下有组织犯罪刑事治理对策的思考

相比较域外国家，我国对企业化的有组织犯罪的防控和打击有独特的政治优势。在总体国家安全观的指导下，公检法等机关分工负责，相关行业主管部门互相配合，主动作为，合力打击有组织犯罪，经过几轮打击有组织犯罪的专项斗争，已经积累了相关的斗争经验，形成了具有中国特色的工作机制，遏制了有组织犯罪企业化的发展势头。但是从总体上看，我国在打击企业化的有组织犯罪方面的理论研究起步较晚，针对有组织犯罪企业化趋势，及时调整刑事治理对策的措施不足，还需要及时转变刑事政策理念，进一步完善相关法律制度，健全社会防控机制，以构建主体多元化、手段多元化、全方位多维度的刑事治理体系。

（一）调整刑事政策观念

1.强化对企业化趋势下的有组织犯罪特殊危害性的认识。企业化的有组织犯罪是一种更为特殊的犯罪形态，不同于一般的共同犯罪或犯罪集团，其组织结构复杂，常常通过非法的暴力、欺诈手段获取经济利益，利用已有的资金和势力向合法经济领域渗透，拉拢政府官员寻求政治庇护，向政治领域渗透。企业化不但是有组织犯罪的终极结局，而且在有组织犯罪滋生、发展、壮大过程中起到了催化剂的作用。有组织犯罪企业化严重损害国家经济制度的稳定性，扰乱市场经营秩序，侵害市场主体自由竞争的权利，侵蚀国家的政治制度，不利于国家的安全和稳定，相较于一般的有组织犯罪，其社会危害性更为严重。[7]基于此，我们应更进一步认识到，对有组织犯罪的斗争不是一蹴而就的，要做好长期性、复杂性、艰巨性斗争的准备，探索多元化的防治政策和策略，要有防控有组织犯罪企业化的针对性措施，探讨除立法和执法层面之外的社会矛盾的协调、社会紧张状态的缓和机制。

2.强化打防并举预防为主、宽严相济以严为主、打击犯罪与权利保障并行的刑事政策观念。有组织犯罪的企业化加大了查处和惩治的难度，其组织结构和行为模式更加隐蔽，行为方式和涉足领域日益扩大，传统的打击为主的治理模式效果有限。所以，我们应综合刑事、民事、行政、金融等领域，采取多重法律防护机制，多措并举，共同遏制有组织犯罪的企业化趋势。而基于有组织犯罪企业化所带来的更为严重的社会危害性，我们在贯彻宽严相济的刑事政策的同时，要注重以严为主，严密法网，以《反有组织犯罪法》为基础，与相关刑法、刑事诉讼法、行政法等法律制度协调配合，坚持打早打小，尽早阻断有组织犯罪的原始积累过程，防止其向经济领域扩张，遏制其对经济生活的危害。此外，现代法治国家在同犯罪作斗争时选取方式、方法、选择打击力度的时候一般遵循权利保障与打击犯罪均衡原则。就有组织犯罪而言，鉴于其对社会整体利益及公民基本权利的严重侵犯，从价值和观念角度出发，对其进行社会防卫和打击是现实需要。但在应对有组织犯罪企业化的时候，企业通过合法经营或非法经营或两种手段相互交织方式获取经济利益，个人合法财产与被害人财产、组织财产混同在一起，是涉黑财产还是受保护的企业合法财产难以甄别。所以，在处置涉案财物时，要坚持打击犯罪与权益保障相结合的政策观念，依照《反有组织犯罪法》和《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》的规定，做到“三区分三牵连”①“三区分三牵连”即“采取查封、扣押、冻结措施和处置涉案财物时，要依法严格区分个人财产和企业法人财产。对股东、企业经营管理者等自然人违法，在处置其个人财产时不任意牵连企业法人财产；对企业违法，在处置企业法人财产时不任意牵连股东、企业经营管理者个人合法财产。严格区分违法所得和合法财产，区分涉案人员个人财产和家庭成员财产，在处置违法所得时不牵连合法财产。”，既严格认定涉黑财产，又依法保护企业及有组织犯罪组织成员的合法财产，既打击犯罪又保障权利。

（二）完善法律制度

我国现有的打击有组织犯罪的刑事法律规定，主要见于刑法，其最高法定刑为七年有期徒刑。随着有组织犯罪的迅速发展，为了准确严厉打击此类犯罪，全国人大常委会立足于打击有组织犯罪的实践，概括总结了我国反有组织犯罪的立法经验，出台了《刑法修正案（八）》，具体明晰了黑社会性质组织犯罪的罪状，法定最高刑调整为七年以上有期徒刑。同时，为剥夺有组织犯罪再犯罪的经济能力，设置了财产刑。但是有组织犯罪向企业化的发展使得其快速转型，以公司企业的形式进行地下犯罪活动，增强了其自身的隐蔽性，社会危害性更大，所以，急需从立法角度进一步完善相关法律制度。《反有组织犯罪法》回应这种现实需求，对扫黑除恶专项斗争经验进行总结归纳，系统梳理现行反有组织犯罪的规范性文件，有针对性地将实践中的创新内容纳入法律中，实现了反有组织犯罪法律制度的系统化、科学化。《反有组织犯罪法》中关于预防和惩治有组织犯罪的创新性法律规定涉及刑事实体法与程序法，包括行政法和经济法等部门法内容，包含法律的、经济的、社会的、文化的、教育的治理措施，涵盖刑事责任和行政责任，既有惩罚措施的规定,又有防范措施的规定；既有事后惩罚措施，又有事前预防措施，其统一性、体系性、协调性都是前所未有的。这些创新性规定要在实践中予以落实，还需要在相关法律制度中予以体现。

1.完善刑事实体法的相关规定。适当修正并增设相关罪名。根据有组织犯罪的发生发展规律，应将其罪名进行类型化和系统化，增设相关罪名。目前，刑法中真正的黑社会性质组织犯罪的罪名只有三个，遗漏了很多有组织犯罪的行为方式，不能适应有组织犯罪的复杂性和遏制其向企业化发展的现实要求，导致惩治该类犯罪的有效性降低，放纵了一些犯罪行为。所以，结合实践经验和成果，并衔接《反有组织犯罪法》的相关规定，应当对现有罪名进行适当修正并增设相关罪名：

一是基于刑事立法前瞻性的要求，考虑到有组织犯罪的滋生发展历程，将现有罪名组织、领导、参加黑社会性质组织罪修改为组织、领导、参加黑社会（性质）组织罪；同时增设组织、领导、参加恶势力组织罪，设置略低于组织、领导、参加黑社会（性质）组织罪的法定刑，进行刑事责任和刑罚的阶梯化、差异化规定，[8]实现罪刑均衡。

二是基于遏制有组织犯罪向企业化发展的现实需求，将单位增设为犯罪主体。有组织犯罪向企业化发展的过程中，以单位的形式开办公司企业，企业与犯罪组织之间的联系紧密，双向互利，只处罚实施犯罪的自然人，不对单位进行处罚，不能达到摧毁其经济基础的效果。

三是增设帮助黑社会性质组织罪，将招聘和训练人员、提供资金和场地等行为规定为犯罪；将打击有组织犯罪阵地前移，把真正的有组织犯罪规定为危险犯、行为犯、举动犯，把预备行为，比如准备实施有组织犯罪的行为规定为犯罪。实践中一些个人或单位为了牟利，在明知对方是有组织犯罪组织的情况下，仍然为其提供资金、场地、物质帮助，使得有组织犯罪组织得以快速发展壮大。只有将这类行为规定为犯罪，延伸打击触角，加大打击力度，才能有效截断有组织犯罪的经济来源。

规范特殊量刑原则。刑罚威慑功能的发挥与刑罚的公正性成正比。只有遵循罪刑均衡的原则，该严则严，当宽则宽，才能有效遏制有组织犯罪，实现一般预防和特殊预防的刑罚目的。司法实践中，对有组织犯罪案件存在着量刑尺度不一的问题。例如，针对犯罪分子退赃、退赔、取得被害人谅解这一情节，江苏省高院明确将黑社会性质组织犯罪列为不得减少基准刑的情形。广东省高院在《关于常见犯罪的量刑指导意见》中则没有明确作出表述。之所以出现这种现象，是因为法律中只对黑社会性质组织犯罪规定为较重的法定刑，在总则中没有规定对有组织犯罪组织处罚的一般原则。因此，我国刑法应当在总则中规定对有组织犯罪组织从严处罚及从严处罚的幅度、标准，推动有组织犯罪的规范化量刑。

2.完善刑事程序法的相关规定。首先，完善有组织犯罪涉案财产处理措施。依法追缴和没收有组织犯罪涉案财产是摧毁其经济基础、阻断其向企业化发展的重要手段。《反有组织犯罪法》第四章规定公检法机关要对犯罪组织及其成员的财产状况进行全面调查，对涉案财产进行审查甄别、法庭调查，依法处理；创新了涉案财产的证明制度，实行举证责任倒置；规定了及时返还合法财产等内容。这些创新制度为司法实践中依法、精准处理有组织犯罪涉案财产提供了坚实的制度保障。但是在执行的过程中一些程序性的内容还需要进一步细化，同时应注意打击犯罪与人权保障的均衡。比如，《反有组织犯罪法》第45 条第三款只规定了“高度可能”属于有组织犯罪的违法收益，犯罪嫌疑人、被告人不能说明其合法来源的，予以追缴、没收，第41 条承袭了《刑事诉讼法》第245 条的规定，要求及时返还被害人的合法财产，但是实践中对“高度可能”和“及时”的认定存在争议。所以，在相关法律或司法解释中应当就“高度可能”作出进一步的解释，严格限制其适用范围，设置更加严格的程序，实现权益保障与打击犯罪的均衡；完善涉案财产的返还制度，在刑事诉讼程序的过程中，只要办案机关查明财物权属，无需等待案件审理终结，即应立即依法返还被害人合法财产；完善涉案财产处置程序，原则上应依《反有组织犯罪法》第44 条的规定在庭审中对涉案财产的来源、权属、价值等进行法庭调查和辩论，但是对于难以在审理期限内查明权属关系的，可以先就犯罪行为进行定罪量刑，然后再由同一合议庭对涉案财产作出处理。其次，完善证人保护等措施。《反有组织犯罪法》第61 条、第63 条、第64 条规定了对证人、办案人员及对办理有组织犯罪起重要作用的组织成员的人身保护、变更身份等措施，这些措施的实施可以实现证人基本人身权利的需要，有利于营造良性的有组织犯罪诉讼制度。但是措施的落实还需要具体实施的细则，比如保护的期限、变更身份之后的职业、住所、由此产生的经济损失的补偿标准、保护不力的责任追究等问题，这些问题的解决才能使证人保护制度趋于健全，具有可操作性。

3.完善其他相关法律制度。有组织犯罪向企业化的发展不是朝夕之间完成的，经历了一个从小到大、从低级到高级的过程，其发展演变必然会与相关法律监管制度的缺失或薄弱、相关法律规定衔接不力等因素有关。《反有组织犯罪法》规定了各相关部门对市场主体的监测职责和情报线索的统一归口管理模式，这些内容需要在相关行业法律规范中进一步规定其具体监测内容及程序、情报共享的方法和途径。同时，为保证打击有组织犯罪的法网严密，要完善反不正当竞争法和反垄断法等经济法律规范，在相关行政法律规范中要规定对未达到刑事处罚的有组织犯罪成员进行行政处罚的措施。

鉴于有组织犯罪的企业化发展中，其财产的暴增与公职人员的腐败行为关系密切，往往通过买通国家公职人员手中的职权攫取大量财富，掩盖违法犯罪行为。所以，遏制黑社会性质组织犯罪企业化趋势除了完善反洗钱法律规范外，还需要尽快制定反腐败法律规范，全面建立防控有组织犯罪的法律体系。

（三）构建高效预防机制

企业化的有组织犯罪组织已不仅仅是“称霸一方，为非作恶、欺压残害群众”的恶势力，同时还有更多的隐藏在合法外衣下的“公司”“企业”。如何剥去其“公司”“企业”的外衣，铲除其赖以生存的经济基础，给予有组织犯罪以有力的打击，构建综合性、系统防控模式，是目前急需解决的关键问题。长久以来，我国打击有组织犯罪的主体是公安机关，但司法实践表明，面对有组织犯罪的企业化趋势，这种防控模式成效不大。究其原因，主要是：第一，社会主义市场经济中，隐蔽性和防御性是披着“公司”“企业”合法外衣的有组织犯罪的显著特征，这也意味着对其证据、涉黑信息的收集是办理此类案件得关键。司法实践中，掌握这类企业第一手涉黑信息及相关证据的部门是市场管理、税务或金融机构，公安机关在打击有组织犯罪中，往往一枝独秀，不能得到相关职能部门的配合和支持，反黑情报来源渠道不畅通，司法成本高昂。第二，有组织犯罪企业化过程中，其必然会腐蚀拉拢政府职能部门工作人员，尤其是政法机关工作人员，使其沦为有组织犯罪的保护伞。同时对于企业化的有组织犯罪，因其比一般的黑社会性质组织具有更强大的经济基础，其投入贿赂的资金更多，数额更大，这直接导致相关司法人员在查处涉黑犯罪中包庇、放纵犯罪。所以，当前以公安机关为主体的防控模式局限性较大。我们应当进一步拓宽打击有组织犯罪的视野，转变防控观念，构建综合性、系统性的有组织犯罪防控体系。只有这样，公安机关与相关职能部门才能有机配合，铲除企业化有组织犯罪的经济实力，增强打击有组织犯罪效能。

1.设立联合执法机构。目前，打击有组织犯罪的专门执法部门设置在公安机关，主要负责涉黑案件的侦查工作。而负责各部门协调联络的机构是打黑办，但其是一个临时性机构，且只有政法委及公检法机关抽调人员组成，任务完成后随即解散，不利于反有组织犯罪长效机制的形成。所以，建议在各司法和行政部门设立专门执法机构，形成反有组织犯罪的联合执法，在社会各领域建立以公安机关有组织犯罪侦查部门为主的科层化的组织体系，共同打击有组织犯罪。

2.建立相关职能部门的协调机制。相关职能部门加强对公司、企业等经济实体的监管和监督是获得有组织犯罪信息的重要手段和措施。因此，要加强各部门之间的沟通，拓宽反黑情报的来源，共享涉黑线索和信息。2005 年，为了进一步打击经济犯罪活动，公安部向审计署、中国人民银行和国家税务总局三家单位派驻了联络员，[9]这一经验做法是值得借鉴的。

具体的沟通协调机制可以这样设置：

市场、税务、金融等部门要增强反黑意识，及早发现相关线索。市场管理部门要严格监管企业的验资、注册及企业的经营活动。申请人申请成立企业时，除提供法律规定的相关文件，对不能合法说明其来源的，不予登记。在日常的市场管理中，一旦发现有非法经营或以暴力手段不正当竞争的，要立即严格查处，同时通报公安机关。税务部门要严格税收管理，对于发现的公司、企业偷税、漏税或者暴力抗税等行为，及时通报公安机关。商业部门要加强市场经营的规范管理，保证公平、文明的市场经营秩序，对重点领域如服务业、流通业加强管理和监督，对市场中发生的垄断、强买强卖、扰乱市场秩序等行为，同时通报公安机关。银行等金融机构要加强行业监管，对有不正常收支情况的可疑账号及时密切跟踪监督，查明非法经济活动，加强对洗钱行为的防范，堵塞非法资金的流向。同时，建立共建共治共享的反黑情报网络，全面收集各职能部门领域的涉黑情报。市场管理部门定期将设立公司企业的法定代表人或董事等情况向公安机关通报，公安机关将其与重点人口进行比对，如果发现其中有涉嫌犯罪人员，可以将这些人员的情况向市场、税务、金融等部门通报，这些职能部门要重点跟踪管理此类人员的经济活动。任何部门一旦发现此类人员有违法犯罪情况，应立即向公安机关及其他职能部门通报。公安机关接到通报后，应立即开展调查，一旦认定其有涉黑犯罪，迅速通知有关部门冻结其账户或保存证据，防止其销毁证据。

此外，应有效发挥司法监督作用。人民检察院、人民法院要及时总结整理有组织犯罪案件暴露出的重点领域和行业社会治理的薄弱环节及行业监管缺陷，向有关部门和行业监管机构发送高质量司法建议，帮助相关主管部门研判问题、提出对策建议，堵塞漏洞，推动有组织犯罪防控体系不断完善。