万 红
(西南政法大学,重庆 401120)
未成年人①“未成年人”与“儿童”的表达均指代同一主体。是社会主义事业的接班人,是建设社会主义强国的生力军。我国在《宪法》《刑法》《民法典》《反家暴法》《家庭教育促进法》等法律法规中对未成年人的诸多权益作了不同程度的保护。同时,最高人民法院、最高人民检察院等部门联合制定了 《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》《关于防治中小学生欺凌和暴力的指导意见》等一系列文件,以加强未成年人的行政保护和司法保护,织细织密保护未成年人的法网。然而,最高检发布的《未成年人检察工作白皮书》显示,“2018 年至2021 年,检察机关起诉侵害未成年人犯罪分别为5.07 万人、6.29 万人、5.72 万人、6.05 万人,总体呈上升趋势。2019 年侵害未成年人犯罪占未成年人检察案件总数比例过半,且犯罪类型集中于强奸、猥亵儿童、寻衅滋事、交通肇事、抢劫和盗窃六类罪名。”[1]可见,侵害未成年人案件呈多发、高发态势。此外,未成年性侵案多为熟人作案,隐蔽性高、持续时间长,囿于儿童年龄、经验和知识等因素,这类案件存在发现难、取证难、治理难的痼疾。
为切实解决侵害未成年人案件发现难度大、隐蔽性较高的实践难题,2020 年5 月,最高检与国家监委、公安部、教育部等九个部门联合印发《关于建立侵害未成年人案件强制报告制度的意见(试行)》(以下简称《强制报告意见》),该《强制报告意见》列举了强制报告的9 类情形、义务主体的3 种类型。2021 年6 月,新修订的《中华人民共和国未成年人保护法》吸纳《强制报告意见》的制度设计,从国家法律的效力层面正式确立侵害未成年人案件强制报告制度。最高人民检察院工作报告显示,“2021 年度对性侵、虐待等侵害未成年人案件决定起诉的共计61000 人。相较而言,通过强制报告办理的案件数量仅1657 件,”[2]这暴露出我国强制报告制度适用率较低,在实施过程中还存在诸多薄弱环节。因此,笔者在揭示强制报告制度法理正当性的基础上,通过对制度落实痛点难点的分析,提出我国强制报告制度的优化路径,以期对制度的进一步落地有所裨益。
“儿童权利保护已成为时代的主题,儿童权利的保护力度也是衡量一个国家或社会文明程度的标准。”[3]基于儿童保护和国家亲权的价值理念,强制报告制度彰显了家庭自治到国家干预、权利缺位到儿童独立人权、传统教养到儿童最大利益的三重转变。
“随着人类社会发展到市民社会和政治国家的二元分立,政治国家和市民社会各自有着相应的边界,也有了各自的权利和权力,政治国家再也不能像绝对国家那样越过边界任意支配或处置市民。”[4]在这样的认识背景下,抚育和教养儿童在很长一段时间里被视为家庭的私事。儿童虐待或疏忽这一社会问题,长期不为法律所关注,国家公权力难以打破自然亲权的自治壁垒。
二战以后,政府职能经历了从守夜人国家向福利国家的转变,国家政策也呈现出自由放任主义到政府干预主义的演变进程,国家亲权法则在福利国家干预主义的背景下顺势发扬并广为接纳。在自由放任主义时期,父母拥有绝对的亲权,国家权力的介入被排斥在外。最少干预主义反对公共当局对私人领域的干涉,强调家庭的自发性和完整性。福利国家时期,国家亲权是政府干预主义作用家庭私域的一种体现,国家亲权源自拉丁语,又称国家监护或国家父权,是指国家公权力对父母的自然亲权的介入或阻却,在父母缺位或滥用权力的情形时扮演监护人的角色。国家亲权法则主张,政府应当优先考虑儿童的利益,市场经济下家庭保护功能倘若失灵,国家必须借助强制力代为行使亲权,协助家庭发挥补充功能甚至必要时承担替代责任。照料儿童不再局限于家庭自治的范畴,国家同样被课以监管和保护孩子的义务。
未成年人由于事物认知有限、自我保护意识不强、语言完整表达困难等限制,在遭受侵害意欲寻求外力时往往求助无门。为了充分发挥国家亲权法则的福利意蕴,矫正和补强儿童实质的弱势地位,新《未成年人保护法》第11 条规定了强制报告的义务主体,在未成年人正在或疑似遭受侵害时,国家机关、居(村)民委员会、密切接触未成年人的单位及其工作人员,负有向公安、民政、教育等有关部门报告的义务。新《未成年人保护法》贯彻了国家亲权主义的基本立场,将报告由“可选项”升级为“必选项”。应当说,强制报告制度的确立是家庭自治转向国家干预的重要表现。
在“男尊女卑”“男主外,女主内”等传统礼教和家庭秩序的影响下,农耕社会逐渐形成了父系财产所有制,父亲不仅拥有并支配着家庭的所有财富,还掌握着对妻子和子女的所有权和支配权。正如权力通过规训驯化男性,子女也以同样的方式被父权社会收编。子女视为封建父权的私有财产,孩子只能依附并服从于家长的权威。“儿童虽然被上帝赋予权利,但是从人道本性出发,父母权威是人类发展的人体机能的生理现实,父母与孩子之间的依存关系尤为明显。”[5]家长迷恋于将子女纳入他们自己的生活方式,并把自己视作儿童的人生导师和完美榜样,这种惊人的盲目性在相当长的岁月里成为一种普遍现象。
文艺复兴运动在挣脱中世纪神学枷锁的同时,催生了以人为中心的人权理念。然而,这一时期的儿童仍被看作“正在形成中的人”,[6]并未赋予其完整意义上的人的内涵,儿童是成人的附属品。工业革命造就全新的生产方式,资本主义也开始露出獠牙,7 至18 岁的儿童从事与成人同样繁重的工作,大肆利用的童工沦为廉价劳动力的来源。恶劣的劳动虐待严重威胁到了儿童的生命和健康,儿童被作为工具而非目的而存在。
启蒙运动高举理性主义的旗帜,现代思潮席卷后的欧洲开始正视儿童未来建设者的地位。可是,立法更多的是把儿童视为权利的客体,儿童的权利在成年以前由父母代为行使。人类社会伴随这一映像直至进入20 世纪,诚如意大利教育家玛利亚·蒙台梭利所言,“旧式教育的目的总是把儿童隶属于一个成人,成人使他自己代替了自然,使自己的意图和目的代替了生命的规律。”[7]二十世纪七八十年代后,人们对儿童应该被赋予独立人权这一认知愈加达成共识,儿童作为权利客体的早期映象逐渐被解构和重建。1989 年11 月,联合国通过《儿童权利公约》,这是历史上首个承认儿童公民资格的专门性儿童人权规定。“儿童有权利……”替代“儿童被……”这一旧的表达方式,社会公众开始从漠视儿童权利转变为为儿童独立人权呐喊,“儿童不再是父母的私有财产,而是属于国家的公共财产,公权力机构以及经授权的儿童福利组织有权力制止父母及监护人的违法行为。”[6]
鉴于此,我国《宪法》规定婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护,禁止虐待老人、妇女和儿童,这为儿童保护的专门立法提供了根本法依据。强制报告制度正是在其儿童保护的价值理念引领下创立的,它考虑到儿童与成人在生理与心理发育上的差异,试图通过立法上的特殊规定来真正意义贯彻儿童人权理念。
作为儿童身心发育的成长语境,家庭教养方式的差异会深刻影响着孩子的人格塑造和未来发展。《颜氏家训》有言“凡人不能教子女者,亦非欲陷其罪恶;但重于诃怒。伤其颜色,不忍楚挞惨其肌肤耳。”受儒家思想影响,“棍棒底下出孝子”“不打不成才”等传统教养观念深入人心并代代相传。“由于观念上的误区和传统教育方法的沿袭,‘体罚’以‘严’的面目出现并被许多家长所使用。”[8]允许对孩子使用暴力的传统教养原则是引发儿童虐待的重要原因。尽管身体惩罚的初衷多是出于善意的动机,然而躯体虐待很可能增加儿童的攻击性行为、损害儿童的自我功能,从而影响儿童成人后亲密关系的建立。唯有以儿童最大利益原则统摄社会文化,推动儿童地位、教养方式和保护体系等制度和理念的转变,儿童保护才能真正落地。
最大利益原则肇始于英美法系的家事法领域,法律上的地位承认则起源于1959 年联合国《儿童权利宣言》。遗憾的是,《宣言》仅是联合国大会通过的决议,不具有法律约束力。后来,1989 年联合国《儿童权利公约》强调把儿童作为个体权利主体来予以保护,规定了“关于儿童的一切行为均在儿童最大利益原则的考虑范围之内”。这一规定真正奠定了儿童利益最大原则的国际法地位,《公约》也得以享有“儿童大宪章”的美誉。新《未成年人保护法》第4 条规定了最有利于未成年人的理念,忠实践行了儿童利益最大原则的基本精神。传统教养原则疏于对儿童人文关怀的考量,注重自上而下的控制而非自由平等的对话,儿童权利在父母“爱的名义下”悄然被剥夺。截然不同的是,儿童最大利益原则强调儿童利益最大化的思维方式,在儿童需要自主成长时予以尊重和引导,在儿童面临危险和伤害时确保国家的适度干预。在最大利益原则的引领下,强制报告制度考虑到教师、医生、宾馆等群体和场所的特殊性,课以其相应的儿童保护职责。可以说,强制报告制度正是对儿童利益最大原则的充分彰显。
新《未成年人保护法》对强制报告制度作出了较为系统的规定,然而“规定过于原则,缺乏刚性和可操作性,难以作为判案的依据或者执法的援引条文。”[9]从实践维度来看,强制报告制度在报告主体、受理部门、责任机制、处置程序等方面均存在较大的优化空间。
制度的出台为侵害未成年犯罪治理难题提供破解对策的同时,也不可避免地存在制度执行乏力的困境。究其缘由,社会知晓度低和义务主体报告意识薄弱是制度落实不畅的重要原因。
首先,旅馆、宾馆、酒店等报告责任主体对报告制度缺乏了解,从而促使儿童保护防线失守。旅店、宾馆等内部场所环境封闭,隐密性强,旁人很难第一时间发现并制止。“未成年处于醉酒昏迷状态、多名男性与未成年女性一同入住等异常现象没能引起足够的重视。”[10]秉持着“多一事不如少一事”的观念,经营场所从业人员往往不予登记或劝阻便违法接待住宿人员。其次,主体故意瞒报、应报而不报,纵容犯罪嫌疑人逃避打击。由于“家丑不可外扬”陋俗的长期毒害,监护人往往选择隐瞒和私了,学校也竭力包庇伸向孩子的黑手,以至于检察机关未能及时发现并固定证据。最后,报告者发现线索后有所顾虑而不敢或不愿报警,助长了罪行掩盖的空间,致使这类犯罪存在一定黑数。例如,基于患者隐私保护的职业伦理,医生等特殊职业群体出于医患关系恶化的顾虑,往往难以自觉主动报告。旅馆、酒店等场所从业人员害怕干预后引发纠纷影响经营,甚至受到打击报复。
宣传力度不足、社会知晓度低,责任主体报告主动性不强、举报成本较高,报告途径单一、线索来源有限,这些窘况都在一定程度上导致强制报告制度落地效果大打折扣。只有阳光从报告源头照亮儿童保护的隐秘角落,保护未成年人这张网才能织得更严密和牢固。
新《未成年人保护法》“家庭保护”一章第20条规定强制报告受理部门为公安、民政、教育等部门,“学校保护”一章第39 条校园欺凌由公安机关、教育行政部门受理报告,“网络保护”一章第78条规定强制报告的受理对象则是网信、公安部门。由此可见,强制报告的受理职责分散于公安、民政、教育、网信等部门,主要以公安机关为主。首先,强制报告受理部门混乱,多部门受理的规定不利于线索信息的整合和共享,报告者不知向谁报告或重复报告浪费资源。多头受理往往存在九龙治水而流于形式的弊端,部门之间陷入相互推诿扯皮的困局。其次,公安工作任务繁重,非警务活动增加,尤其是基层公安警力不足。公安机关在受理数量庞大的刑事、治安案件后,对未成年人案件的处理容易缺乏温和和耐心。最后,缺乏主责部门,同时报告线索缺乏核查和评估。从强制报告的适用情形来看,在发现未成年人遭受或者疑似遭受不法侵害时,义务主体就负有报告责任。报告内容扩大的同时也给受理部门增加了处置压力。有时报告的情况属实、有时只是疑似线索,现实中的案件可能涵盖民事、行政、刑事等多种类型。倘若所有情形均向某一受理部门报告,运作过程中难免力不从心,若由几个部门共同初步核查,又不免办事拖拉效率低下。
尽管新《未成年人保护法》将“法律责任”单列一章以凸显其重要性,但是,条款大多是关于不履行、怠于履行的报告义务者的责任,对于受理机关的法律责任仅是宽泛、笼统的规定在第128、129条①参见《中华人民共和国未成年人保护法》第128 条:国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,损害未成年人合法权益的,依法给予处分。第129 条:违反本法规定,侵犯未成年人合法权益,造成人身、财产或者其他损害的,依法承担民事责任。违反本法规定,构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。。在受理部门分散、缺乏主责部门的情况下,共同承担演变成分摊责任,报告制度受理一环问题的追责陷入“责任稀释”陷阱。强制报告制度受理主体划分尚不明确,容易因责任分散导致社会惰化效应,形成受理责任虚置的局面。受理责任机制面临规范缺失的困境,强制报告制度终究是缺了牙齿的老虎。
新《未成年人保护法》仅是对强制报告制度作了系统的规定,目前,我国并没有从国家法层面制定具体的行动法规和司法解释。各省、市、县出台的办法、细则遵循报告—受理—立案—侦查—起诉—监督—救助的处置流程,条款多是对新《未保法》和《强制报告意见》的重复,相关规定原则性过强,可操作的实质性内容较少,各地的规定也欠缺完整和不尽统一。另外,制度的处置流程有待细化,相应的配套机制也亟需加强和完善。
《强制报告意见》第14 条规定公安机关在接到报案后,应当立即接受,在核查完毕案件情况后分类处理。涉嫌犯罪的立案侦查,违反治安的受案审查,无权管辖的移送其他公安机关。于是,公安机关成为了受理报告的主责机关,实际意义上扮演着评估报告案件紧急程度的角色,其处理的个案数量远远超过了系统运转负荷。这种未经筛查便将所有情况皆向公安机关报告的模式,不仅可能发生公安机关不宜介入、执法资源浪费的情形,还有可能存在贻误救助时机、儿童损害风险扩大的局面。
强制报告制度的发现和响应机制存在上述问题的同时,其后续安置服务和相应配套措施也处于法律空白状态。其一,儿童福利制度不健全,临时紧急保护措施缺乏。在父母监护不能或失职、儿童实为事实孤儿的情形下,实施暂时带离家庭的紧急措施、完善儿童家庭外安置措施,才能真正解除儿童面临的伤害或伤害风险。其二,受侵害儿童心理干预不及时,精神损害赔偿缺乏。幼年时期的虐待和伤害对儿童的身心发展产生后遗症,这种不良影响导致儿童更加容易卷入问题和危机。其三,性犯罪者惩罚力度欠缺,社会预防能力不足。“熟人犯罪比率高、再犯罪率高”,[11]性侵害未成年人问题突出。
强制报告制度的有效实施,既是社会对作为弱势群体的儿童应尽的道德责任,又是落实儿童人权、实现儿童最佳利益的必然要求。接下来本文将从增强责任主体报告意识、设置儿童保护专门机构、明晰报告处置流程、完善相关配套措施等路径寻求强制报告制度的纾困之策。
“天下之事,不难于立法,而难于法之必行。”法律制度的生命力在于实施,如果有了制度却束之高阁,或贯彻执行不力,那制定再多的法律制度也只是纸上的法而非行动中的法。儿童侵害报告是启动整个干预程序的开关,报告制度的落实必须从发现源头出发,强化责任主体的报告意识,让强制的被动报告内化成自觉的主动报告。
1.加大宣传教育,提升社会知晓度。首先,加强一线工作者相关知识培训,推动制度深入人心。深入各中小学校、幼儿园、医院作专题授课,为广大教育和医护工作者解读制度的报告主体、适用情形、处置程序以及责任机制,将制度内容纳入医生、护士、教师的职业培训当中,“借以提升处理儿童保护问题的敏感性和专业性,谨防对儿童造成二次伤害”;[12]其次,动员网格员参与未成年保护工作,拓宽线索来源渠道。将报告制度发现机制纳入网格化管理体系,广泛发动基层群众的力量,“借助已有的网格员管理制度实现对线索来源的积极发现、及时处置和妥善管理,让更多人发挥千里眼作用”;[13]最后,重视农村边远地区的法治薄弱地带,加强儿童防范侵害的意识。建立覆盖所有村民的基层儿童工作队伍,把政策宣传普及到乡村。
2.加大惩处力度,建立知情不报追责机制。“作为法律义务的延伸,法律责任以其不利后果及背后的公共权力威慑,成为义务履行的有效保障。”[14]强制报告制度是保障儿童权益的公共救济方式,需要以严格的责任约束作为良好实施的后盾。教师、医生、护士等群体作为密切接触儿童的一线人员,在儿童保护安全防线上担负着特别守护的义务。必须建立强制报告制度刚性约束机制,将责任处分夯实到具体的个人,严厉打击报告主体故意不报、迟报、瞒报的违法行为。
3.强化报告主体的保护,提升报告积极性。首先,建立报告人隐私保护制度,防范报告者受到打击报复或打击报复威胁。一方面,不得披露报告人的举报内容和个人信息,并对其人身安全予以保护,另一方面,明确打击报复者的民事、行政甚至刑事责任,“最大限度降低报告责任主体的个人风险,以激发其积极履行报告义务。”[15]其次,接受非面对面的报告。为了缓解报告者的顾虑和担忧,“考虑到报告人的习惯、便利性以及硬件条件的可能限制”,[16]允许个人通过微博、网站、电子邮件、电话、书信等方式进行报告。检察机关联合学校设置法治副校长专线,通过线上线下多渠道并举的方式便利孩子和家长反映情况。再次,建立对报告者的奖励机制。韩国性别平等与家庭事务部规定,假若被举报人最终被检察院追诉,报告者将会得到高至100 万韩元的奖金,但是有义务举报的人除外。借鉴域外经验,为鼓励主体积极主动报告,对报告者予以通报表扬等精神奖励,适当情形并予以物质奖励。最后,对善意误报者的责任豁免。对于报告内容,报告者报告时只需要达到合理怀疑即可,经过调查即使侵害案件不成立,也应当免除善意报告者的误报责任。
儿童保护局(Child Protective Services,CPS)遍布全美,专门负责儿童强制报告工作。CPS 旨在判断儿童当下是否正处于被虐待或疏于照顾的风险之中,以及儿童后续是否能够得到妥善安置和安全保证。目前我国强制报告制度缺乏专门的受理机构,存在受理部门混乱、职责不清的顽疾。另外,未成年保护部门衔接不当、协同机制不健全,防治儿童侵害工作难以做到协调和统一。“民政部专门设立了儿童福利司和未成年人保护处,但其职能仅仅集中于孤儿弃婴、留守儿童的保障工作。”[17]对于侵害未成年这一涉及犯罪的特殊刑事案件,民政部的综合协调和统筹力度相对欠缺。
基于此,政府可以借鉴美国儿童保护局的设置,结合我国制度现状,确定专司儿童保护或儿童侵害的主责部门。一方面,设置儿童专门保护机构,委托社工、网格员等力量,在公安机关介入调查前设立风险评估的步骤,作为移交公安机关的前置程序。借鉴美国“差异响应模式”,[18]若初步审查认定为中低风险,案件则转介给家长、社区、学校、教育或民政部门并持续、跟踪服务;紧急情况下,有必要将儿童带离失职监护人、采取临时安置措施,并将案件移送至公安机关。另一方面,儿童专门保护机构的设置,替代公安机关承担主要受理职责,发挥着整合各政府机构资源、促进各机关协作的功能,有助于解决未成年保护部门沟通不畅、推诿扯皮的难题。
经由评估和筛选,儿童专门保护机构将高风险案件移交至公安机关调查,然而,由于儿童身心特点的特殊性,未成年人案件与成年人案件的办理方式有着很大差异。目前,“我国绝大地区的公安机关并未完全建立起专责处理未成年人犯罪案件的专职警察或专门机构,与法院系统成立的少年法庭和检察系统成立的未成年人检察部门相比并不相称。”[19]尽管北京海淀区、江苏淮安市、云南昆明市盘龙区等少数地区先后开展过试点工作的探索,但少年警务部门的设置显得零零散散,少年警务的发展远远落后于少年审判、少年检察制度。少年警务作为警察制度中的一个特殊警种,是集聚强制报告制度效能的有力推手。强化少年警务制度建设,在公安系统成立专门的未成年人警务大队或办案小组,专职办理涉未成年人案件,并将少年警务机构作为紧急案件的专门调查机构。同时,借助妇联、检察院等单位设立的“一站式”救助中心,完成询问、同步录音录像、档案留存、安全保护承诺、社工助力、心理疏导等工作。
强制报告制度的响应机制暂付阙如,尤其是报告后的受理流程尚待细化,如何科学有序的开启案件受理程序是儿童权益救济的关键步骤。首先,及时受理报告,展开初步调查。儿童保护专门机构替代公安机关,成为受理报告的责任单位。专门机构在接到报案后,对案件进行编号,联合社工、网格员、村(居)委会等一线工作人员,对案件进行核实,排除误报、谎报等虚假情形,通过确认儿童利益的受损程度,进而判断案件是否达到受案标准。紧接着,根据统一的风险等级标准,判断报告案件的紧急程度以及是否需要公安机关干预。其次,实行差别响应模式,实现案件分流。报告案件经过儿童保护机构的甄别和筛选后,高风险案件将及时转介公安机关,由公安机关专门的未成年警务大队或办案小组立案侦查;而中低风险案件则强调服务和救助,儿童保护机构应联合有关部门展开持续的帮扶行动。筛查程序对报告的过滤、分流功能,直接影响着国家干预措施的针对性。最后,实行分级评估,采取差异化干预措施。儿童保护机构根据未成年人的处境作出评估和处置,包括未成年的家庭生活环境、受教育情况、心理健康状况等。紧急状况下应将未成年人及时带离家庭并安置;对因家长失职但不危机未成年人安全的,应采取批评教育并实行安全监护。
由于不构成犯罪、无人知晓等原因,未成年人遭受侵害后,往往难以得到及时有效的救助。毋庸置疑,加强未成年保护的事前防预、事中管控和事后救助,形成制度落实的完整闭环,显得尤为必要。一是完善儿童福利制度,借助儿童福利院设立寄养、代养等救助机制。政府投入专项资金,同时引入民间资本、社会力量支持儿童保护事业建设;二是完善心理辅导,明确精神损害赔偿制度。对受侵害儿童予以精神损害赔偿,最大限度弥补受害人创伤。同时,通过心理干预帮助受侵害儿童重建心理健康,从而恢复正常的学习和生活;三是引入性犯罪者信息公开制度,提高公众预防能力。效仿韩国预防性侵儿童犯罪的立法实践,建立性犯罪者信息公开制度,“通过专门网站和移动应用公开性犯罪者的个人信息,并通知性犯罪者居住地中有儿童、青少年的家庭。”[20]
“儿童每天在工厂里工作12 个小时的日子早已被遗忘。确实,今天有些人会说,钟摆已经从看不见、听不见儿童,转向了由儿童控制的家庭,儿童的活动决定了家庭繁忙的日程安排。然而,没有改变的是,社会中有一部分人企图实施虐待和剥削儿童的罪恶行为。”[21]儿童侵害是一个全球性的社会治理问题,儿童侵害行为不仅损害未成年的个人利益,也损害国家事业建设的后备力量。强制报告制度的设立,将人人有权举报的柔性鼓励升级为强制报告的刚性需要。作为侵害未成年人案件的“侦查哨”,报告制度落实难点的破解对策围绕三个维度展开,一是针对报告源头;二是针对受理部门;三是关于处置程序和配套机制。然而儿童保护专门机构的设立和运转,必须拥有充足的资金支持和专业的人员配置,这也是本文尚未涉及的内容。未来,还有必要进一步创新举措推动制度落地,真正使强制报告制度成为解决社会痛点的良方。