人类命运共同体构建下国际私法使命的重新解读*

谭晓杰

(武汉理工大学法学与人文社会学院，湖北 武汉 430070)

一、问题的提出：国际私法在全球治理中的缺位现状

全球性问题的应对迫在眉睫，包括但不限于人权、环境保护、宗教多元化、性别平等、全球经济的可持续、消除贫困、防止国家间冲突、人道主义援助以及文化多样性的保护等，这些都需要国际私法和国际法的共同关注(1)Abou-Nigm,Vernica Ruiz, Kasey McCall-Smith & Duncan French, Linkages and Boundaries in Private and Public International Law, Hart Publishing, 2018, p.2.。跨国公司所引发的企业社会责任、跨国儿童诱拐、同性婚姻、跨国代孕、跨国环境污染等法律关系所蕴含的基本利益冲突和由此导致的法律争端不仅增加了国际私法的复杂性，也密切了国际私法与人权法、公司法、环境法等学科的联系，既使得国际私法与全球治理的联系越发明显，也使其在当今社会扮演的角色面临严峻的挑战(2)Laura Carballo Pineiro, Xandra Kramer, The Role of Private International Law in Contemporary Society:Global Governance as a Challenge, 7 Erasmus Law Review 109 (2014).。作为国际法体系的重要组成部分，国际私法对全球治理的贡献甚少。一方面，私法主动将诸如环境保护、环境污染、自然资源的开发利用等行为留给公法调整，导致在很大程度上忽略了自身在缓解危机和不公正方面的作用；另一方面，在国际法碎片化的现状下，国际公法本身现在面临着越来越多的管辖权和法律适用等相互冲突的问题，其中私人或混合权力和制度占据着重要地位，甚至在自由区分法律与政治、公法与私法观点的庇护下，积极为滥用权力的人提供豁免权(3)Horatia Muir Watt and Diego P Fernandez Arroyo, Private International Law and Global Governance, Oxford University Press,2014,p.1.。

由此可见，国际私法即使不是完全缺席，也基本上没有出现在全球治理场景中，至少没有对全球化背景下法律和权力的变化提供任何系统性的视野或意义(4)Horatia Muir Watt, Private International Law beyond the Schism, 2 Transnational Legal Theory 347 (2011).。整体而言，造成该现象的原因是多方面的，具体包括：

其一，将国际私法视为“‘纯’国内法”，削弱了国际私法解决涉外纠纷的效力，导致国际私法在全球治理中所能发挥的作用被忽视(5)Alex Mills, Rediscovering the Public Dimension of Private International Law, 24 Hague Yearbook of International Law 11 (2011).。全球治理的出现深刻改变了社会结构，其涉及大量的私人行为者、私法制度，模糊了威斯特伐利亚背景下公法、私法区分的界限(6)Matthias Goldmann, A Matter of Perspective: Global Governance and the Distinction between Public and Private Authority (and not Law), 5 Global Constitutionalism 48 (2016).。将国际私法界定为国内法，意味着国际私法同其他国内法一样，所表达的价值观念和政策立足于一国范围之内，即追求的是国家目标的实现(7)Dai Yokomizo, Conflict of Laws in the Era of Globalization, 57 Japanese Year Book International Law 179 (2014).。而基于国际私法在争议解决中的方法和协调对象而言，其不仅涉及对各国法律文化差异的包容，也是对各国在争议解决相关问题上权力的分配(8)[英]艾利克斯·密尔.国际私法、多元主义与全球治理,张美榕译，载陈泽宪.国际法研究[M].北京:社会科学文献出版社,2012.118-119.。而在荣格所谓的，法律已成为领土主权的特权，而人类事务却可以自由跨越国界的情形下(9)[美]弗里德里希·荣格.法律选择与涉外司法[M].霍政欣,徐妮娜译.北京:北京大学出版社,2007.再版前言.，最突出的矛盾可能是，一方面，国际私法在实现权力的最佳分配上后劲不足，狭隘的视野观导致其过于侧重本国范围的利益保护；另一方面，仅被视为国内法的国际私法不利于国际私人关系的秩序化和系统化(10)[英]艾利克斯·密尔.国际私法、多元主义与全球治理,张美榕译，载陈泽宪.国际法研究[M].北京:社会科学文献出版社,2012.123.。对此，英国艾力克斯·密尔(Alex Mills)教授指出，不应将国际私法的主要部分视为国内法，而应将其视为全球治理下法律多元体系的一部分(11)Alex Mills, The Identities of Private International Law: Lessons from the U.S. and EU Revolutions, 23 Duke Journal of Comparative and International Law 445 (2013).。

其二，从传统国际私法的目标来看，过多强调实现当事人的个案正义，忽视了国际公法和国际私法的共同目标在于全球治理(12)美国第三次《冲突法重述》的报告员怀托克教授指出，第三次《冲突法重述》的编纂带来了一个让国际公法和国际私法再次交汇的契机，便于全球治理这一共同目标的实现。Christopher A. Whytock, Toward a New Dialogue Between Conflict of Laws and International Law, 110AJIL UNBOUND 150 (2016).。长久以来，国际私法通过为跨国民商事争议的解决提供管辖权的确立规则、法律适用规则以及判决承认执行规则等，保护具体案件中当事人正义的实现。但除去个案正义，秩序建构是法最为基础的价值(13)刘平.法治与法治思维[M].上海:上海人民出版社,2013.190.。所以不应忽视的是，基于国际社会中法律秩序的多元性和法律文化的差异性，国际私法提供了在管辖权、法律选择、外国判决的承认与执行问题上尊重其他法律秩序的方法，其本身就是全球治理的独特方式之一(14)Dai Yokomizo, Conflict of Laws in the Era of Globalization, 57 Japanese Year Book International Law 179 (2014).。

基于以上，国际私法在全球治理中的缺位有着深刻的现实根源。党的十九大报告指出，世界正处于大发展大变革大调整时期，面临着世界经济增长动能不足，贫富分化日益严重，地区热点问题此起彼伏，恐怖主义、网络安全、重大传染性疾病、气候变化等非传统安全威胁持续蔓延等共同挑战(15)习近平.决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第19次全国代表大会上的报告[N].人民日报,2017-10-18(1).，建设持久和平、普遍安全、共同繁荣、开放包容、清洁美丽的世界需要各国齐心协力。“共商、共建、共享”全球治理观的践行，需要多元主体协调管理国际事务。国际私法作为全球治理的独特形式，既提供了尊重其他法律秩序的方法(16)Dai Yokomizo, Conflict of Laws in the Era of Globalization, 57 Japanese Year Book International Law 179 (2014).，也通过在各国之间分配治理权力，确保在缺乏集中统一法律机构规制下的跨国活动的有序运行(17)Christopher A. Whytock, Conflict of Laws, Global Governance, and Transnational Legal Order, 1 UC Irvine Journal of International, Transnational and Comparative Law 117 (2016).。因此，当前国际私法在全球治理中的缺位现状值得引起关注。充分利用人类命运共同体构建契机，发挥国际私法在全球治理中的作用是国际私法学者当前必须解决的问题。

二、国际私法在全球治理中发挥作用的基础

(一)理论上：国际私法天然具有国际视野观

意大利文艺复兴时期，国际贸易和商业进一步发展，包括威尼斯、米兰等在内的众多独立城邦国家建立。城邦文化的多样性导致不同法律之间的冲突，为解决实际问题，尤其是不同法则之间的冲突，需要更详细的规则来补充罗马法的基本原则。国际私法的概念是为了解决这些问题而出现的，作为一种机制，在接受一定程度的多元化的同时，尽量减少对私人争端不一致的法律处理的可能性。

国际私法成为独立科学而研究始于19世纪，在解决法律适用问题所考虑的诸多因素中，民族国家利益始终是核心所在，集中体现为对外国法适用的限制上(18)袁雪.法律选择理论研究[M].哈尔滨:哈尔滨工业大学出版社,2012.125.。但在国际私法相关理论学说的发展过程中，对整个国际社会共同利益的关注也从未缺位过。

罗马法注释学派巴托鲁斯从符合国际社会交往利益出发，主张摒弃绝对属地主义，要求平等对待内外国法；杜摩兰则从促进贸易发展和统一市场之视角出发，要求通过授予当事人选法之权利进一步克服法律的属地性；胡伯之礼让说践行并强化了主权平等概念，有助于国家间友好关系的维系和国际法律秩序的构建(19)Abou-Nigm, Vernica Ruiz, Kasey McCall-Smith, and Duncan French, Linkages and Boundaries in Private and Public International Law, Hart Publishing, 2018, p.18.。

19世纪以来，超国家的法律适用理论逐渐流行。利弗莫尔将文明世界的各国比作“由许多家庭成员组成的宏大社会”(20)[美]弗里德里希·荣格.法律选择与涉外司法[M].霍政欣,徐妮娜译.北京:北京大学出版社,2007.50.；萨维尼认为国际私法规则是对共存的主权国家及其法律秩序问题的回应，并在此基础上提出了“法律共同体”(völkerrechtliche Gemeinschaft)的概念，将“法律情感共同体”(community of legal feeling)的构建作为其理论的最终目标(21)Alberto Horst Neidhardt, The Transformation of European Private International Law: A Genealogy of the Family Anomaly, Florence: European University Institute, 2018,pp.179-192.，其所载规则之客观性与不偏不倚性大为增强了行为人对国际商业交易安全性的信心(22)Joseph J. Darby, Conflict of Laws and International Trade, 4 San Diego Law Review 45 (1967).；与萨维尼一样，孟西尼将国际私法规则视为次级规范，认为这些规范在本质上是广义法律体系的一部分(23)不过二者有所区别的是，孟西尼认为国际私法是民族国家共同体法律体系的组成部分，而不是萨维尼所认为领土国家共同体法律体系的组成部分。Alex Mills, Rediscovering the Public Dimension of Private International Law, 24 Hague Yearbook of International Law 11 (2011).；受孟西尼影响，阿瑟(T.M.C. Asser)认为，国际私法必须具有国际性，才能协调不同法律秩序之间的关系，因此，国际私法处理的是全球性的问题，需要全球性的解决办法(24)Alex Mills, Rediscovering the Public Dimension of Private International Law, 24 Hague Yearbook of International Law 11 (2011).。

20世纪以后，和平发展成为时代主题，世界殖民体系土崩瓦解，全球化的发展使得国际民商事交往的区域范围进一步扩展，民商事交往的深度和广度都大为增加，国际私法学者开始对传统学说进行批判和重构，在此背景下一系列相关理论思想蕴含其中。柯里的“政府利益分析说”认为法院在解决法律适用问题时，应该分析与案件相关国的正当利益，从而扩大了外国法的适用范围；利弗拉尔的“法律选择的五点考虑”将国际秩序的维持纳入考虑范畴；拉贝尔的“比较法说”提出，在保护本国利益的同时也要尊重别国的主权，以促进跨国民事关系的公正合理发展；克格尔的“利益法学理论”从不同层面分析，认为国际私法上的“公正”包含当事人利益、交往利益和制度利益(25)刘仁山.国际私法[M].北京:中国法制出版社,2019.48-58.。值得特别关注的是，阿瑟为实现国际私法规则的国际协调付出了诸多心血，其着眼于国际私法和国际公法在功能和实践上的交错情形，认为将国际私法视为服务于实质性的国内政策利益或者旨在实现个案正义的观点存在误解。正是在贯彻这样的国际主义精神的背景下，阿瑟在推动国际私法维护世界和平与发展上作出了突出贡献，也因此获得了诺贝尔和平奖(26)Geert De Baere and Alex Mills, T.M.C. Asser and Public and Private International Law: The Life and Legacy of ‘a Practical Legal Statesman’, 42 Netherlands Yearbook of International Law 3 (2011).。

总之，无论国际私法理论如何发展变化，都关注到了国际私法本身所涵盖的多元化利益，既要保证本国利益，也从国际社会的角度要求其他国家的相关利益得以实现。这与马丁·沃尔夫所强调的“许多个人的国际社会”(27)国际私法必须要记住一个社会的利益，而这个社会既不是他本国人的社会，也不是各个国家或民族的社会，而是全体人类、人类社会，即“许多个人的国际社会”。[德]马丁·沃尔夫.国际私法[M].李浩培,汤宗舜译.北京:北京大学出版社,2009.17.理念不谋而合。

(二)实践上：国际私法能有效弥补全球治理缺漏

在人类命运共同体的构建下，除主权国家和国际组织外，私人跨国经济活动参与者(行业评级机构、跨国公司、非政府间组织等)成为重要的参与者。一方面，在新兴的全球治理框架中，上述非公权力经济活动参与者积极致力于各种非公法性质规范的制定和实施，如行业标准、示范条例等；另一方面，区别于一国国内立法或政府间国际组织制定条约，私权力机构的立法会引发合法性、权力监管、规范冲突等问题。由此，就会引发一系列治理难题。

1.跨国私权力立法的效力问题

全球范围的大规模私权力立法，主要包括跨国公司订立的行业标准、全球性商人法中的合同、仲裁等制度，这些跨国私权力立法对于填补市场规制空隙、提升自我规制水平、促进全球治理发挥着重要作用(28)高秦伟.跨国私人规制与全球行政法的发展——以食品安全私人标准为例[J].当代法学,2016,30(5):67-77.。对于跨国民商事争议所引发的法律适用问题，跨国私权力立法能否享有与国家法同等的地位是国际私法必须解决的问题。

比如，作为合同准据法的选择对象，非国家法在仲裁领域的实施由来已久。非国家法在仲裁中的优势地位在近40年来越发明显，许多国际仲裁机构和国内仲裁法都允许当事人在仲裁协议中选择非国家法作为准据法。如1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第1款、2010年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第35条第1款、1998年《国际商会仲裁规则》第17条；在各国国内仲裁立法中也是如此，如2009年《墨西哥仲裁中心规则》第23条、1996年《巴西仲裁法》第2条第1款等。2012年《海牙国际民商事合同法律选择原则》第3条引起了国际私法学界热烈讨论。对于能否赋予非国家法同等效力的探讨在学界仍未停止。虽广泛认可非国家法之选择可以强化当事人的意思自治、增强争议解决的可预见性，但对于非国家法所引发的适用困境亦成为最大的阻碍。

全球化背景下，有学者甚至认为政治监管与私人治理之间的关系已发生根本性转变，原处于核心地位的“官方的”国家法已然被边缘化(29)Horatia Muir Watt, Private International Law beyond the Schism, 2 Transnational Legal Theory 347 (2011).，跨国私人立法成为了现代全球治理体系的重要组成部分，涉及环境、体育、电子商务、食品安全等广泛领域，在全球范围内成为调整涉外纠纷的重要实体规范。于一国而言，跨国私人立法能否成为当事人解决纠纷的依据需要国际私法对其法律地位及法律效力作出明确规定。

2.跨国私人经济活动参与者的法律监管问题

作为跨国活动的重要参与者，如何对跨国私人经济活动参与者进行有效监管，避免其权力的滥用是维护全球治理秩序的重要内容。例如，“秃鹫基金”对重债穷国的“围猎”，2012年联邦法院判定阿根廷政府应向秃鹫基金偿还13.3亿美元，2013年纽约上诉法院维持原判，要求阿根廷政府履行判决，后由于阿根廷未能准时支付债务，被评级机构判定为选择性违约。虽阿根廷政府主张美国针对秃鹫基金的判决损害了其国家豁免权，有违《外国主权豁免法》，但由于国际社会现阶段并没有任何法律限制其债务追缴上限，也没有有效的机构对其加以监管(30)秃鹫基金，是一种以私人投资公司或者对冲基金的面貌出现的资产投资者。通常在一些国家发生债务违约，或者一些贫穷重债国达到世界银行和国际货币基金组织认定的债务减免标准之后，对这些国家下手，以非常低廉的价格，购买其债券，然后进行恶意诉讼，要求全额偿还债务本息，甚至还要求支付债务违约金，以攫取巨额回报。除了涉及主权债务，秃鹫基金也投资陷入困境的公司。吴成良.“秃鹫基金”妨碍穷国债务纾困[N].人民日报,2014-08-05(22).，由此导致被追债国既无法实现债务重组，也深受不公正司法的迫害，进而损害法律的公正性。

类似上述私权力缺乏监管之情形并不少见。跨国公司和评级机构等非主权实体在塑造全球市场方面发挥了重要作用，但对于其全球经济中私权力的行使方式，国际公法和国际私法均未有所涉及，从而逃避公共问责和私人责任(31)Horatia Muir Watt, Private International Law beyond the Schism, 2 Transnational Legal Theory 347 (2011).。如美国联邦最高法院在Jesner v. Arab Bank, PLC Alien Tort Statute Litigatio案中仍然坚持了Cabrance法官在Kiobel v.Royal Rutch Petroleum案中所确立的“外国公司不能依据《外国人侵权法》承担国际习惯法上的责任”标准(32)基奥贝尔诉荷兰皇家石油公司案(Kiobel v. Royal Dutch Petroleum litigation)是一桩备受争议的公共利益案件，此案涉及国内私法的域外效力和管辖权问题。这类诉讼涉及的问题是，美国的《外国人侵权法》是否允许就荷兰、英国和尼日利亚石油公司在尼日尔河三角洲对尼日利亚公民犯下或支持的侵犯人权行为提起诉讼。参见杜涛.国际私法国际前沿年度报告(2016—2017)[J].国际法研究,2018,(3):85-128；杜涛.国际私法国际前沿年度报告(2017—2018)[J].国际法研究,2019,(3):89-128.。即国际私法无法在对跨国公司的权力监管上发挥作用，一方面，上述Kiobel案中的工业灾难受害者和其他在外国遭受损害的受害人无法摆脱寻究救济之困境；另一方面，跨国公司缺乏适当法律地位之情形并不妨碍其利用跨国市场来保证资本和服务的自由(33)Horatia Muir Watt, Private International Law beyond the Schism, 2 Transnational Legal Theory 347 (2011).。

作为国际法体系的重要组成部分，国际私法通过对法律适用、管辖权和判决承认执行规则的协调，既能充分保证当事人的权利，又能推动国际法律秩序的有序构建。然而，当前各国面临全球性挑战，尤其是私权力扩张所引发的诸多问题，如跨国公司的责任(环境破坏、土地掠夺或食品供应链中的权力滥用)、评级机构和其他金融监管机构在关联市场危机中的责任等，国际私法并未作出突出性贡献(34)Ibid.。在人类命运共同体构建下，面对世界权力格局发生的重大变化，国际私法也必须适时作出调整，不再局限于国际私法、国际公法的教条主义分割，以超越性的视野促进全球私权力的治理，适应发展、变化中的全球社会需求。

3.人权问题的复杂性使国际私法在全球治理中发挥作用更为紧迫

2017年3月，中国代表在联合国人权理事会第34次会议上发表了题为《促进和保护人权，共建人类命运共同体》的联合声明，强调各国应共同努力，构建人类命运共同体。人权保障是构建人类命运共同体的重要组成部分(35)王毅.共同促进和保护人权携手构建人类命运共同体[N].人民日报, 2017-02-27(21).，对保障人权之遵守是产生国际私法领域各种法律关系的先决条件(36)浦伟良.论人权与国际私法的关系[J].法治论丛,2004,(4):82-84.。

以国际移民治理为例，根据联合国经济和社会事务部人口司“2017年国际移民报告摘要”统计，2017年全球移民数量达到2.58亿，比2000年时期增加约7500万人(37)陈积敏.当前国际移民现状和治理挑战[EB/OL].(2019-03-01)[2022-02-22]. http://www.qstheory.cn/zhuanqu/bkjx/2019-03/01/c_1124180969.htm.。不论是国家层面、还是从国际层面来看，国际移民会引发安全、贸易、发展等系列问题。就现阶段而言，作为全球治理的“黑洞”之一，国际移民已成为世界性的严重问题，尤其缺乏规范机制(38)汉斯·范鲁,张美榕.全球视角中的国际私法[J].国际法研究,2017,(6):3-52.。作为国际政治的重要议题，其主要依托于国际公法(39)如1951年《联合国关于难民地位的公约》及1967年《关于难民地位议定书》、1990年《联合国关于保护所有迁移雇员及其家庭成员权利的国际公约》、2016年联合国《难民和移民问题纽约宣言》等。，但全球移民问题与国际私法的关系密不可分。一方面，以国家为基础的方法可能适用于贸易，但不适用于移民，在移民案件中，必须结合将移民者视为自然人的方法，否则会危及人权的保护；另一方面，国际移民会涉及许多私法问题，如未成年人的保护，尤其是无人陪伴者、婚姻、父母关系以及其对家庭重组的影响，出生证明或婚姻证明的认可等(40)Horatia Muir Watt and Diego P Fernandez Arroyo, Private International Law and Global Governance, Oxford University Press,2014,p.302.。

从保护人权的角度而言，国际私法能在全球移民治理问题发挥多大程度的作用是必须考虑的问题。在主权原则以及缺乏国际统一实体移民法的前提下，国际私法为解决法律多元文化冲突提供了有效方法：

其一，一国国际私法所涉及的管辖权、法律适用和判决承认执行规则当然会反映该国在移民问题上的态度和政策意向，这就要求各主权国家进一步完善国内相关国际私法规定，强化对移民的权利保护。以我国为例，根据发布的《中国国际移民报告(2018)》，我国已经成为世界第四大国际移民来源国，与此同时，随着来华就业外籍人士的增加，我国也成为国际移民的热门目的国之一(41)王耀辉、苗绿.中国国际移民报告(2018)[M].北京:中国社会科学文献出版社,2018.27-29.。一方面，人员输出或输入过程中所引发的劳动、财产、婚姻等纠纷的解决依托于我国国际私法相应机制的完善；另一方面，劳工生态、弱势群体保护、非法移民、劳工人权等问题的解决，也需要我国在包括海牙国际私法会议、联合国在内的国际组织所建立的国际私法合作机制中发挥更加积极的作用。

其二，国际私法多边合作机制在推动全球移民治理上发挥着独特作用。如海牙1993年《跨国收养公约》不仅包括允许儿童进入收养父母的惯常居所地所在国并永久居住，也允许采取政策阻止跨国儿童买卖(42)Horatia Muir Watt and Diego P Fernandez Arroyo, Private International Law and Global Governance, Oxford University Press,2014,p.308.。汉斯·范鲁(H van Loon)针对暂时性移民、非法移民的遣返和重新安置、移民中介的委派和规制、侨汇四大领域提出了针对性且有说服力的提案(43)汉斯·范鲁,张美榕.全球视角中的国际私法[J].国际法研究,2017(6):3-52.。遗憾的是，到目前为止，海牙国际私法会议在这些问题上仍然成效甚微。

人类命运共同体建设强调对人类共同利益、全人类价值的保护。2017年3月，联合国人权理事会明确将“人类命运共同体”纳入决议，标志其成为国际人权话语体系的重要组成部分(44)新华社.人类命运共同体重大理念首次载入联合国人权理事会决议[EB/OL].(2017-03-24)[2022-02-22]. http://www.xinhuanet.com/world/2017-03/24/c_129517029.htm.。在国际移民越发复杂的背景下，从人权保障角度出发，必须充分发挥国际私法的治理作用，促进各项规则的完善与落实。

三、国际私法在全球治理中发挥作用的方式——构建国际民商事新秩序

(一)国际民商事新秩序是国际秩序的重要组成部分

所谓秩序，是对一定程度的制度化或已建立的结构假定——通过对系统中行动者之间的关系和行为起一定控制作用的机制而建立的结构(45)Michael J. Mazarr, Miranda Priebe, Andrew Radin Astrid StuthCevallos, Understanding the Current International Order, Rand Corporation, 2016, p.8.。因此，就国际民商事领域而言，以国际私法制度为基础所建构起来的机制，旨在调整国际民商事交往中当事人之间的关系和行为，当然会形成一定的秩序，这在本质上就是我国学者所谓的国际民商事秩序。正如台湾地区学者曾陈明汝所言，古代之法律仅有国内法，然而，人类合群之天性，文明之进步与工商业之拓展，促使社会关系逐渐扩大，国与国之间、内国人与内国人之间、外国人与外国人之间、内国人与外国人之间，渐次产生关系。上述种种关系，构成“国际社会”之形象。为国际社会得以存在，并确保其构成份子之福利，对于国际社会之种种关系，究应依何种法则加以规范，自有探究之必要。斯此法则缔造了“国际秩序”。若缺乏该法则，则社会秩序会趋于混乱(46)曾陈明汝.国际私法原理(上集)[M].台北:新学林股份出版有限公司,2008.5.。

自全球治理理论提出以来，世界学者，尤其是国际公法和国际政治、国际经济领域的学者均在此基础上进行了多方位、多层次的研究，并产生了丰富的研究成果。但遗憾的是，作为国际法秩序重要组成部分的国际私法以及以国际私法为核心所建构的国际民商事秩序却并未得到重视。国际民商事秩序与国际经济秩序、国际政治秩序相辅相成，因此国际民商事秩序体系理应成为全球治理框架的重要组成部分，应该在全球治理中发挥应有作用(47)李双元,郑远民,吕国民.关于建立国际民商新秩序的法律思考——国际私法基本功能的深层考察[J].法学研究,1997,(2):111-124.。

(二)国际私法构建国际民商事新秩序的规范内涵

从规范上而言，国际民商事新秩序包括顺畅的国际民商事关系流转机制、公正的国际民商事造法机制、开放的外国法适用机制、高效的国际民商事争议解决机制、自由的国际民商事判决流转机制五大方面的内容(48)刘仁山.国际私法与人类命运共同体之构建[M].北京:法律出版社,2019.11-12.，这也是国际私法在全球治理中发挥作用的主要方式。

1.国际私法应提供顺畅的国际民商事关系流转机制

国际交往根本动因在于实现资源的跨国交换及其在全球市场内的合理配置，即实现资本、商品、技术、人才、信息等生产和消费资源的跨地区流动，上述要素的跨国流动本质上就是国际民商事交往(49)和谐世界与国际法编委会.和谐世界与国际法：李双元教授八十年华诞贺寿文集[M].北京:中国法制出版社,2009.380.。国际私法的原则、方法和制度对于贸易、资本、人员和国际贸易的跨境流动至关重要(50)David P. Stewart, Private International Law, the Rule of Law, and Economic Development, 56 Villanova Law Review 607(2011).。设计良好的国际私法制度，可以有效减少甚至消除现有的贸易和投资壁垒，尤其是，尊重当事人在法律适用及管辖权上的选择，就可以确保国际商业交易的确定性，减少成本效益(51)Andrew Dickinson, Thomas John and Mary Keyes,Australian Private International Law for the 21st Century: Facing Outwards, Hart Publishing, 2014, p.8-9.。

此外，在人员自由流动上，诸如前述移民问题的解决，当前国际社会并不存在规范跨国人员流动的全球性法律机制或框架，国际私法通过包括国籍、外国人的法律地位、当事人行为能力等在内的制度规范，有效减少人员流动障碍，为民商事关系的自由流转创造更为健全的制度保障。

2.国际私法应提供公正的国际民商事造法机制

在国际社会依存度不断加深的当下，国际秩序的维持必须依赖于国际规则的建构，国际规则关乎国家间的利益分配。提升国际规则话语权是一国融入世界、参与全球治理的重要步骤(52)张志洲.增强中国在国际规则制定中的话语权[N].人民日报,2017-02-01(7).。国际私法努力的中心目标是通过更大程度地协调和统一相关法律规范和原则来消除法律障碍，从而促进国际民商事交往。这些努力为交易各方的民事和商业交易提供了更大程度的法律指向性、确定性和可预测性(53)David P. Stewart, Private International Law, the Rule of Law, and Economic Development, 56 Villanova Law Review 607(2011).。作为国际私法协调或统一的前提，公正的国际民商事造法机制就更为重要。

从国际层面而言，国际私法规则的协调和统一是各国利益博弈的结果，尤其是大国博弈的结果，诸多规则的制定并未表达发展中国家的利益诉求。在当前许多国际条约中，西方国家仍致力于强化话语霸权，主张保留原有的既得利益，使包括中国在内的广大发展中国家的利益面临巨大挑战。随着发展中国家经济地位的崛起，欧盟、美国等主导的规则无法平衡新兴经济体在市场中的份额和规则话语权，从而导致规则出现治理乏力且被边缘化的风险。因此，在双边条约或多边条约的谈判过程中，必须平衡不同国家的规则话语权，保证造法机制的公正。

3.国际私法应提供开放的外国法适用机制

外国法的适用问题是国际私法理论的核心，国际私法的历史发展本质上也是在“如何适用外国法”这一问题上的技术表达，直指国际协调的意识(54)张春良.永久和平的冲突法建构——冲突法的政治哲学功能导论[M].厦门:厦门大学出版社，2013.9-10.。开放的外国法适用机制不仅可以激励私人当事人采取有效行动和国家采取有效的实体法律来增加全球经济福利，还可以为国际法律选择决策提供公正的规则指引，并帮助跨国行为者确定哪些法律将支配其活动，从而加强跨国法治。基于此，开放的外国法适用机制有助于推动国际私法在全球治理中发挥作用(55)Christopher A. Whytock, Myth of Mess? International Choice of Law in Action, 84 New York University Law Review 719 (2009).。

但不可忽略的现实是，在处理涉外民商事争议时存在法院地法倾向是固有现象。以我国司法实践抽样调查为例，2017年在涉外民商事案件中适用我国国内法的情形约占78%，适用域外法律或相关规定的为10%，适用国际公约的为2%，同时适用中国法律和域外法律或相关规定的为2%，同时适用中国法律和国际公约的为8%(56)黄进,李建坤,杜焕芳.2017年中国国际私法司法实践述评[J].中国国际私法与比较法年刊,2018,22(1):99-157.。可以看出的是，我国在处理涉外民商事争议问题上，国内法的适用依然是主流。同样的，美国《第二次冲突法重述》所确立的选法规则，亦被学者批判有严重的国内法倾向(57)例如，约瑟夫·辛格(Joseph Singer)指出，“在实践中，很明显，法院通常在冲突案件中所做的是适用法院地法。”拉里·里布斯坦(Larry Ribstein)认为，“即使法院根据法律选择条款适用其他州的法律，他们也会在所有案件中最经常地适用法院法。”路易斯·温伯格(Louise Weinberg)同样指出，“从历史上看，法院地法一直是压倒性的司法选择。”See Christopher A. Whytock, Myth of Mess? International Choice of Law in Action, 84 New York University Law Review 719 (2009).，正基于此，在《第三次冲突法重述》起草背景下，学者力图主张摒弃以前存在的狭隘主义倾向(parochialism)，改变《第二次冲突法重述》中不断显露的归家趋势(homeward trend)，以更好地应对冲突法(国际私法)的国际化背景(58)R. Michaels, Christopher A. Whytoc, Internationalizing the New Conflict of Laws Restatement, 27 Duke Journal of Comparative and International Law 349 (2017).。

基于以上，在国际私法在全球治理中发挥作用、积极构建国际民商事新秩序的过程中，需进一步完善选法规则，促进各国在选法问题的合作，为交易各方的民事商交往提供更大程度的确定性和可预测性，努力减少或消除法律障碍。

4.国际私法应提供高效的国际民商事争议解决机制

国际民商事交往的快速发展必然导致争议增多，这就意味着一定范围内的均衡状态或秩序被打破，因此，争议解决机制的效率直观反映了法律的协调能力(59)黄进,宋连斌.国际民商事争议解决机制的几个重要问题[J].政法论坛,2009,27(4):3-13.。现行解决国际民商事争议的方式越来越多元化，包括诉讼、仲裁、投资仲裁、多元化替代性争议解决模式等多种方式(60)袁发强.“一带一路”背景下国际民商事争议解决机制之建构[J].求是学刊,2018,45(5):82-90.。然而，就高效处理争议而言，仍存在不足。例如，在民事诉讼解决争议上，各国程序法上的差异可能导致选法不公正或是判决无法得到有效承认执行等问题，增加了争议解决中的障碍；在利用仲裁解决争议上，为降低成本、提高效率而引入的快速程序机制，在适用上亦存在牺牲正当程序、减损其价值的情形，与制度初衷相背离；在投资仲裁制度的适用上，如何系统、合理保护东道国人权仍旧是亟待解决的难题；在多元化替代性争议解决上，当面临调解范围不断扩大、纠纷数量不断增加的情形时，应如何适应出现的新变化(61)新华社.我国将探索建立网上人民调解委员会[EB/OL].(2018-05-22)[2022-02-22].http://www.gov.cn/xinwen/2018-05/11/content_5290022.htm.？

在已经确立多元化争端解决机制的背景下，提高各种方式的适用效率，有针对地对各种制度中所涵盖的制约纠纷解决效率的问题加以改进，以不断实现国际民商事争议解决机制多元与高效的有机结合，是当前国际私法在全球治理中发挥有效作用的题中之意。

5.国际私法应提供自由的国际民商事判决流转机制

规则的制定、适用与执行，是治理系统的基本功能。治理系统的有效性在很大程度上取决于它产生的对规则的遵从性，法院执行判决就是治理功能的重要体现。对判决的执行，不仅是对纠纷的解决，而且是对社会内部资源的权威分配，蕴涵着丰富的治理价值(62)Hans-W Micklitz and Andrea Wechsler, The Transformation of Enforcement: European Economic Law in Global Perspective, Hart Publishing, 2016, p.47-48.。详言之，一是建立判决自由流动机制有利于提高效率，避免社会资源的重复支出，从而减轻跨国交易的成本；二是定纷止争，可以有效平息已经出现的争端，保证涉案当事人的关系归于和谐；三是增强诉讼的确定性，提升交易的安全性和当事人的行为预期，从而在相互依赖和独立的国家之间促进法治；四是有助于促进贸易一体化，判决的承认执行既为贸易商寻求法律救济提供保障，也为其从事交易提供了贸易动机(63)正是在此背景下，有学者主张将判决承认执行问题视为国际贸易问题，并通过WTO建立的多边贸易机制来解决判决执行问题。Antonio F. Perez, The International Recognition of Judgments: The Debate between Private and Public Law Solutions, 19 Berkeley Journal of International Law44 (2001).。欧盟正是基于对国际私法治理职能的关注日益，才在推动判决执行方面付出了包括废除审查程序(exequatur)在内的诸多努力(64)Christopher A. Whytock, Faith and Scepticism in Private International Law: Trust, Governance, Politics, and Foreign Judgments, 7 Erasmus Law Review 113 (2014).。

为了建立判决自由流动机制，国际私法学界(不论是各主权国家，还是国际社会)一直都在为之奋斗。海牙国际私法会议从上世纪60年代开始，就判决项目三度重启，历经半个世纪的努力，终于于2019年7月12日诞生了全球首部全面确立民商事判决国际流通统一规则的公约——《承认与执行外国民商事判决公约》，力图促进以规则为基础的多边贸易、投资以及人员流动，促进判决的有效承认与执行。但截至目前，尚未有国家批准公约(65)截至2022年2月23日，仅有哥斯达黎加、以色列、俄罗斯、乌克兰、乌拉圭签署。海牙国际私法会议官网，https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=137.，未来相当长时间内，推动公约发挥实效、实现公约宗旨是国际私法重心所在。

顺畅的国际民商事关系流转机制、公正的国际民商事造法机制、开放的外国法适用机制、高效的国际民商事争议解决机制和自由的国际民商事判决流转机制的确立，必然依托于国际社会和主权国家(或地区)在国际私法领域的具体立法及实践，因此需要国际社会的共同努力，尤其需要大国在该过程中的引导作用。

四、对我国的启示：未来国际私法的努力方向

当前已进入全球化4.0时代，“合作共赢、共同发展”为核心理念的新治理模式是其基本方向。从“一带一路”倡议到构建人类命运共同体的提出，是我国积极参与全球治理、努力构建“开放、包容”新型国际关系的重要尝试。党的十九届四中全会通过了《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题决定》，明确提出，“坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化，是全党的一项重大战略任务。”在此背景下，国际私法学界更应铭记历史使命，积极发挥国际私法在推进治理现代化中的作用。

作为国际私法在全球治理中发挥作用的主要方式，国际民商事新秩序构建可以为我国未来和平崛起创造良好的保障机制，有助于中华民族实现伟大复兴(66)Huang Jin, Establishment and Development of the Post-war New International Civil and Commercial Order, 1 The Chinese Journal of Global Governance 97 (2015).。但与此同时，也为国际私法立法、司法及理论研究带来了一系列亟待克服的挑战。

中国国际私法学会2019年年会宣布成立了“中国国际私法法典编纂(学会建议稿)工作小组”，这既是学界对人类命运共同体构建背景下国际私法在全球治理中发挥作用的最佳回应，也反映了《民法典》实施背景下，国际私法学界对国际私法法典化的殷切期许。国际私法典的编纂必须以落实“构建国际民商事新秩序”为中心，把握这一构建中国特色国际私法理论体系的最佳时机，改变国际私法认识论上的“隧道视野”(tunnel-vision)，挖掘国际私法在全球治理中发挥作用的潜力。全球化背景下，既要重新认识国际私法的性质及其与其他学科(国际公法、环境法、公司法、人权法等)之间的联系，关注传统公法调整的范围，发掘国际私法可以发挥潜力的空间，也要致力于解决国际私法实践中存在的诸多问题，如外国法的查明、不方便法院原则、条约和国际惯例的适用问题、判决承认执行中互惠原则的适用等。总之，在人类命运共同体构建的当下，国际私法应该积极承担起在全球治理中的作用，努力推动构建国际民商事新秩序，为全球治理体系的变革、国际秩序的完善提供“中国智慧”“中国方案”。