数字支付背景下拒不退还错误汇款行为的刑法评价*

郑 洋

(北京理工大学法学院，北京 100081)

一、问题的提出

随着我国数字经济的高速发展，数字支付时代已然到来。人们通过ATM机、网上银行和微信、支付宝等网络平台转账汇款或者充值电费、话费等已成为惯常事项。但是在网络转账汇款的过程中，由于汇款人的疏忽大意，将钱款错误转移给他人的情况时有发生。而一些收款人在收到错误汇款后，在“天上掉馅饼”的心理作祟下，意图非法占有意外之财，以致于难以有效保障错误汇款人的合法权益。下面以三则典型案件加以具体说明：

案例一：2018年5月，广东省中山市的黄某通过微信平台误转8万多元给陌生人，随后遭对方拉黑。其向腾讯客服求助，对方则拒绝透露收款人的真实信息。黄某求助于公安部门时，警方表示不知道对方的真实姓名和账户信息，不构成立案条件，建议他找法院。然而，法院工作人员告知黄某，必须要知道对方真实的身份信息才予受理(1)史兆琨.“手误”转错账,是否就要“打水漂”[J].方圆,2018，(14):54-55.。

案例二：2018年10月，宁夏某公司单位会计姚某将本应退给案外人的工程保证金70万元通过网银错误汇入康某的银行账户。此后，该公司多次要求康某退还，但其未予退还。该公司认为康某侵占自诉人财产，应追究其侵占罪的刑事责任，于是向法院提起刑事自诉。一审法院审查认为，本案中被告人康某取得自诉人的财物是基于自诉人的错误行为导致，并不是合法取得，故该案不符合侵占罪的构罪要求，不符合刑事自诉案件的立案条件，该案应系民事纠纷，因此裁定不予受理。自诉人不服不予受理的刑事裁定，向上级法院提起上诉。二审法院审查认为，上诉人在上诉期间提交的《公证书》不足以证明康某有将代保管的上诉人财物非法占为己有的行为。上诉人自诉康某犯侵占罪缺乏证据，不符合侵占罪的犯罪构成。据此裁定驳回上诉，维持原裁定(2)参见宁夏回族自治区银川市中级人民法院(2019)宁01刑终330号刑事裁定书。。

案例三：2017年11月，纪某因手误错把23500元汇到刘某银行卡内，且纪某和刘某没有任何债权债务关系。纪某立即向刘某打电话和发短信说明情况并催还该款，刘某先是否认收到上述汇款，随后将电话关机并从其账户中取走23500元汇款。纪某向法院提起刑事自诉，认为刘某起初基于不当得利的发生，而对纪某错误汇至自己账户内的款项产生代为保管的事实，但其并不是该款的所有者，无权转走并使用该错误汇款，且拒不返还，数额较大，构成侵占罪。对于纪某的刑事自诉，一审法院认为错误汇款属于民法中的不当得利，裁定不予受理。纪某不服，提起上诉。二审法院认为，上诉人并无相关证据证明刘某的行为构成侵占犯罪，建议上诉人可通过民事诉讼途径维护自己的合法权益。因此驳回其上诉，维持原裁定(3)参见河南省许昌市中级人民法院(2018)豫10刑终88号刑事裁定书。。

对于收款人拒不退还错误汇款的案件，若从刑法的角度分析，大多只可能落入侵占罪的规制范围。而侵占罪属于刑法中的自诉型犯罪，错误汇款人只能向法院提起刑事自诉，而不能由公安机关立案侦查。但是对于这类案件，司法部门往往倾向于从民法不当得利的角度，建议汇款人通过民事途径解决纠纷，进而排斥侵占罪的认定。此时，错误汇款人一方面需要自行收集证据提起刑事自诉，另一方面还要面临法院以案件属于不当得利为由而拒绝受理的风险，因此会面临严格的证据要求与不予受理风险的双重限制，导致难以有效维护自身权益。前述三则案例即充分体现出，对于这类案件，限于法院对民法不当得利与刑事侵占罪关系的理解以及自诉人的证据收集能力受限等多方因素，多数情况下汇款人难以通过刑事自诉的途径追究行为人的刑事责任。

在错误汇款情形中，从民法的角度分析，汇款人自然享有对错误汇款的返还请求权。但是收款人拒不退还时，能否运用刑事手段制裁这类行为呢？从刑法的角度分析，需要明确以下三个相互关联的问题：一是民法不当得利与刑事侵占罪之间是什么关系？二是拒不退还错误汇款的收款人是否可能构成侵占罪？三是假如可以成立侵占罪的话，又该如何进一步确定其认定规则？笔者将在下文中对上述问题分别予以阐释。

二、民法不当得利与刑事侵占罪的关系

不当得利作为债的发生原因，属于民法的基本制度。详言之，不当得利是指没有合法根据，使他人受到损失而自己获得了利益。正因为不当得利没有合法根据，因此虽属既成事实也不能受到法律的保护，不当利益应返还给受损失的人(4)王利明等.民法学:第五版[M].北京:法律出版社,2017.528.。收款人接受他人的错误汇款时，汇款人与收款人之间往往并不相识，也不存在债权债务关系，收款人取得错误汇款没有法律依据，且负有退还错误汇款的法律义务，因此接受错误汇款属于典型的不当得利。

(一)民法不当得利与刑事侵占罪关系的不同认识

对于不当得利与侵占罪的关系，即拒不返还不当得利情形下是否有可能构成侵占罪这一问题，仍存在较大争议。肯定的观点认为，侵占罪本就以不当得利为前提，不当得利并非对侵占罪本身的否定，不能用民事不当得利排除刑事不法性(5)袁国何.错误汇款的占有归属及其定性[J].政法论坛,2016,(2):123.。或者指出，不当得利不阻却犯罪的成立,在不当得利的情形下,行为人的行为完全可能构成犯罪(6)涂龙科.论不当得利情形下侵占罪的成立[J].河南师范大学学报(哲学社会科学版),2010,(1):97.。简言之，即认为民法不当得利制度不能阻却侵占罪的认定，这属于理论界的主流观点。

与前述观点相对，否定的观点则认为，在不当得利的情形下，不应当有侵占罪的成立空间。其理由在于：侵占罪的成立,一般以占有人有义务返还原物为必要。如果占有人可以返还金钱等替代物，则往往不属于刑法上的侵占，而是民事上的债权债务关系，其行为就不能用刑法加以评价。而不当得利的返还,并不以返还原物为必要,返还其所领受的利益也可以。不当得利人有义务返还他人之物,但在未返还前,其持有该利益,不能认定为持有他人之物(7)周光权.侵占罪疑难问题研究[J].法学研究,2002,(3):128.。此外，也有论者指出，在无因管理和不当得利的情况下,即使行为人拒不退还占有的财物,也不能认定构成侵占罪,而只能依据民事调整方法处理。因为，如果在拒不返还或退还财物的情况下,就以侵占罪论处,无疑民法中的无因管理和不当得利制度将失去存在的意义。而且，对于无因管理人拒不归还管理物、不当得利人拒不退还得利物的行为,在民法对此已作出专门规定加以强制返还,而且这种规定足以抵制这类行为,恢复原有的正常所有关系的情况下,刑法仍然介入这一领域,以犯罪论处,有违刑法的谦抑性(8)郑丽萍.论侵占罪的犯罪对象及其立法完善[J].北京市政法管理干部学院学报,2003,(1):19.。

可将上述否定观点的主要理由概括为：第一，成立侵占罪，需要占有人具有返还原物的义务，而不当得利的返还可以用返还替代物作为替代，两者之间存在差异；其二，在不当得利或无因管理的场合，如果拒不退还相关财物时就认定构成侵占罪的话，就使得无因管理和不当得利制度失去意义；其三，对于不当得利，通过民法规定的强制返还义务可以恢复原所有关系，因此以犯罪论处有违刑法的谦抑性。

(二)民法不当得利不能阻却侵占罪的认定

笔者认为，上述否定观点的理由并不充分，不能因为某一事件构成民法中的不当得利而据此认定其不可能构成侵占犯罪。原因详述如下：

其一，无法依据应予返还的是原物还是替代利益来“切割”民法不当得利和刑事侵占罪。不当得利属于民法之债，代为保管人非法占有财物，仅为不当得利的类型之一，具体应属于侵害他人权益的不当得利类型。在不当得利制度框架内，受益人没有法律依据而获得的利益，并不仅仅包括有体财物，同样包括财产性利益。而且，受益人返还相应利益时，也不以返还原物为限。但是在侵占罪中，代为保管人非法占有的代为保管物，也不一定仅限于有体财物，同样可以包括财产性利益。侵占罪作为侵财犯罪，其重点在于弥补权利人的经济损失。因此，在侵占罪的认定中，代为保管人返还财物时，也不一定只能返还原物，返还替代物或者与原物价值相符的钱款时，也可以认为返还了代为保管物。例如，甲将汽车借给乙使用，后乙拒绝归还汽车并将汽车转售给丙，但是支付给甲与汽车相符的钱款时，也可以认定乙归还了代为保管的汽车。因此，无法简单依据应予返还的是原物还是替代利益来对民法不当得利和刑事侵占罪进行“切割”。

其二，民法不当得利制度与侵占罪之间并不构成对立关系。具体理由如下，第一，不当得利制度为罗马法所创设，罗马法上的不当得利之诉，除非债清偿外，还主要包括：(1)基于目的不能达成的不当得利；(2)基于窃盗的不当得利；(3)基于污染行为(9)此处所指的“污染行为”，不同于污染环境中所指的“污染”，而是指行为本身违背善良风俗。的不当得利；(4)基于不法原因的不当得利(10)王泽鉴.债法原理(第二册):不当得利[M].北京:中国政法大学出版社,2002.8.。因此，在不当得利制度的历史上，不法行为以及盗窃等犯罪行为均是不当得利的来源，不能单纯依据行为属于不当得利来否定相关侵财犯罪的认定。第二，民事不法和刑事不法具有相对性，两者可以相互转化，可以共存于同一案件事实中。虽然不当得利是一种常见的民法之债，但是拒不履行民法义务的民事违法行为与刑事犯罪之间，不存在无法逾越的界限，民事违法行为达到一定的严重程度时，同样可能构成刑事犯罪。例如，轻微的人身侵害仅涉及到民事侵权责任，但是严重的人身侵害，则在侵权责任外，同样需要承担故意伤害甚至故意杀人的刑事责任。又如，盗窃价值几十元的财物，失主对行窃者享有民事返还请求权，但是盗窃数额较大达到盗窃罪的构罪标准时，失主在对行窃者享有返还请求权外，司法机关还要追究行窃者的刑事责任。这就有如其他论者讨论一般民事欺诈和诈骗罪的关系时所指出的，“诈骗罪与民事欺诈的关系，如同男人与人的关系、汽车与财物的关系。二者之间不是界限问题，基本上是特别与普通的关系问题。既然一个人是男人，就必然是人；既然是汽车，就一定是财物。所谓诈骗罪与民事欺诈的界限，实际上只能是诈骗罪与不构成诈骗罪的民事欺诈的界限。”(11)张明楷.不当得利与财产犯罪的关系[J].人民检察,2008,(13):25.第三，从缓和的违法性一元论的角度，在对行为人的责任评价上，存在民事责任到刑事责任的进阶。详言之，民法上的适法行为原则上不构成刑事犯罪，而刑事侵财犯罪必然是民事违法行为。民法上的违法行为在达到一定的严重程度或者满足构罪条件时，自然可能构成刑事犯罪。对于不当得利，虽然民法规定了返还义务，但是若经权利人请求仍然拒不退还时，即可能构成侵占罪。也就是说，不当得利本来就延伸在刑事、民事领域,刑事领域也可能存在不当得利(12)涂龙科.论不当得利情形下侵占罪的成立[J].河南师范大学学报(哲学社会科学版),2010,(1):97.。

因此应当认为，不当得利属于侵占罪的发生基础，而非阻却事由，两者之间不成立对立互斥关系。就此而言，由于民法不当得利制度与刑事侵占罪分属于不同的部门法范畴，具有各自独立价值。在达到一定条件的前提下，将拒不返还不当得利的情形认定构成侵占罪，并不会导致民法不当得利制度失去应有的意义。

其三，在同一案件事实中，对民事责任和刑事责任完全可以作出区分评价。例如在刑事案件的诉讼中，往往一同附带民事诉讼。原因即在于，民事责任和刑事责任在制裁主体、规制效果、制裁效力以及适用目的等内容上存在差异。这说明，通常情况下，某一犯罪涉及的民刑责任是区分评价的，民事责任的认定不能阻碍刑事责任的追究。对于不当得利，虽然通过民事法律关系的调整就可以修复受损的法律关系，但这并不影响在特殊情况下对不当得利人的刑事评价，也不涉及对刑法谦抑性的违反。反之，假如认为通过民法可以恢复原法律关系，因此无需刑法介入的话，那么诸如诈骗、盗窃等不当得利行为就难以认定为刑事犯罪了。总而言之，拒不退还不当得利情形下民刑责任的区分评价，并不存在冲突。通过不当得利制度修复民事法律关系，不会影响到对恶意不当得利人刑事责任的追究。不能以行为人的行为属于不当得利为依据，来否定其构成侵占罪的可能性。

综上所述，民事责任与刑事责任之间存在进阶关系，严重的民事违法行为自然可能构成刑事犯罪。不当得利属于侵占罪的发生基础，而非阻却事由。对于不当得利，获利人应按照民法规定予以返还。但是在其拒不返还时，即存在构成刑事侵占罪的可能。

三、拒不退还错误汇款的行为可以构成侵占罪

实际上，在通过ATM机、网上银行、网络支付平台等进行网上转账汇款时，在汇款人与收款人之间转移的对象并不是现金等实体性财物，而是银行债权这一财产性利益。详言之，对于现金这一有体物而言，客户将其存入银行后，银行即对现金形成实际控制，产生刑法意义上的占有。与此同时，客户对银行享有与存款相应的债权，并可以提取现金或者转账给他人。也就是说，当储户将现金存入银行之后，应当认为是银行而非储户占有着存款，此时储户所能控制和支配的，并不是银行的存款，而是其对银行所享有的债权(13)王钢.盗窃与诈骗的区分——围绕最高人民法院第27号指导案例的展开[J].政治与法律,2015,(4):46.。因此，当汇款人转账汇款时，实际上转移的也是对银行享有的债权。当汇款人转账错误时，其本质是将对银行享有的债权错误地转移给收款人。收款人此时占有的，只是对应的银行债权这一财产性利益而不是现金本身。

(一)存款债权属于侵占罪的行为对象

根据《刑法》第270条的规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为构成一般类型的侵占罪(14)之所以强调一般类型侵占罪，是为了与侵占遗忘物或者埋藏物这一特殊类型的侵占罪相区分，本文仅涉及“代为保管”这一一般类型的侵占罪。。因此，侵占罪的犯罪对象为“代为保管的他人财物”。在错误汇款情形中，虽然汇款人错误转移的是银行债权而不是实体性的现金，但这并不会阻碍侵占罪的认定。这是因为，现在我们对于“财物”的刑法理解，早已超越实体性财物的限定，而将电力、股票等无体物或者利益纳入财产犯罪的保护范围。如有论者即指出，从解释的角度来看，刑法分则第五章所说的“侵犯财产罪”中的“财产”，显然包括了“财产性利益”在内(15)黎宏.刑法学各论:第2版[M].北京:法律出版社,2016.289.。在此背景下，应当认为，包括存款在内的债权等财产性利益应解释为财产(财物)的范畴，属于财产罪的保护范围(16)钱叶六.存款占有的归属与财产犯罪的界限[J].中国法学,2019,(2):224.。

实际上，在侵财犯罪之外的其他涉及财产认定的犯罪中，“财物”概念的涵摄范围也早已超出有体性财物的范畴，这不仅是理论上的通行认识，也得到相关司法解释的确认。例如，2016年4月施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定的贿赂犯罪中的“财物”,就包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。因此，债权作为财产性利益的常见形态，纳入侵占罪的保护范围实属当然。这意味着，在他人将代为保管的银行债权非法据为己有且拒不退还时，就可能构成侵占罪。

(二)收款人与错误转移的债权之间成立代为保管关系

按照我国《刑法》规定，在一般类型的侵占罪中，行为人非法占有的对象为“代为保管的他人财物”。正因为立法表述使用的是“代为保管”而非“占有”这一用语，因此应以代为保管作为侵占罪的分析起点。换言之，行为人与非法占有的财物之间成立“代为保管”法律关系，是构成侵占罪的事实前提。

认定代为保管关系的前提是准确确定其来源以及成立要件。“代为保管”这一刑法表述并不是民法中的固定术语，同刑法占有概念类似，成立代为保管关系需要相关民事行为或事实行为的实施。因此，代为保管关系的认定也应以民法立法及相关理论为基础，结合刑法属性进行综合判断。对此，主流观点认为，这里所指的“保管”，是指基于委托合同关系，或者根据事实上的管理，以及因习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有、管理的权利(17)郎胜.中华人民共和国刑法释义[M].北京:法律出版社,2011.485.。因此，按照惯常认识，代为保管的来源除了设定权利义务关系的民事行为外，也包括事实行为。除了行为人与权利人之间存在明示委托或者契约关系的场合外，也包括行为人在未经权利人明示下而基于法律、习惯以及通行的社会观念等产生的事实上的代为保管。在具体表现形式上，可以将代为保管的来源归纳为：委托关系、租赁关系、借用关系、担保关系、无因管理等。这说明，不当得利属于代为保管的来源之一，即不当得利人对获得财物等相应利益存在代为保管法律关系。

有不同认识指出，代为保管的义务来源应以委托保管为主，对基于某种事实而成立的对他人财物的暂时管控的情形作代为保管的认定，应当作严格限制。理由在于：第一，并非所有对保管物的侵害行为都要纳入侵占罪调整范畴，否则，民法的无因管理就消灭了；第二，我国刑法对侵占犯罪对象并未使用“占有物”的表述，而是采用“代为保管物”进行限定，本身就表明立法者意图通过限定对象来控制侵占罪的调整范围(18)刘宪权,周光营.对取得错误汇款行为定性再思考[N].检察日报,2019-06-01(3).。简言之，该观点主张从狭义的角度理解“代为保管”，并将其限定于委托保管的场合，如此一来，不当得利、无因管理等非委托情形下就不能形成代为保管法律关系，也即收款人与错误汇款之间不成立代为保管关系。但是，这一认识值得商榷。

其一，将不当得利、无因管理等事实行为纳入代为保管的情形，并不会导致无因管理制度的消灭。上述观点认为，扩张代为保管的成立范围，会导致无因管理制度的消灭，这一认识应该是将民法无因管理制度与侵占罪的认定完全对立化了，即认为成立民法无因管理时不能认定构成侵占罪，因此将无因管理纳入代为保管的范围进而认定无因管理情形下可以构成侵占罪的话，则是利用侵占罪吸收了民法中的无因管理制度，这就会导致无因管理制度的消灭。但是，这一认识的逻辑前提就不合理，即不应将民法无因管理制度与侵占罪的成立完全对立。

详言之，无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事物或为他人提供服务的行为(19)王利明等.民法学:第五版[M].北京:法律出版社,2017.531.。与不当得利类似，在无因管理的场合，管理人对于本人(即事物被管理的人)的财物往往也会存在实际控制和支配。例如，失主饲养的牛偷跑出门，被管理人捡到，因为不知失主是谁，所以暂时饲养在自己家，以待后续归还失主。此时，管理人对于失主的牛存在事实上的管理和控制，成立无因管理。事后，如果失主找到丢失的牛并要求管理人归还时，管理人就应归还并且可以要求合理补偿。如果管理人拒绝归还的话，此时就已经超越了无因管理的制度范畴，可能构成侵占罪。因为管理人已经表示出拒绝归还代为保管物，违背了无因管理的制度要求，有违本人的利益，所以实际上已经不成立无因管理了。这说明，无因管理与侵占罪的认定不是非此即彼的对立关系，无因管理的场合下管理人对财物同样可能存在代为保管关系。就此而言，如果无因管理他人财物之后，产生了非法占为己有的意图，拒不归还本人，则应以侵占他人财产论处(20)王作富.刑法分则实务研究[M].北京:中国方正出版社,2013.994.。

其二，“代为保管物”的认定范围要比“占有物”更宽，使用代为保管物这一概念并不意味着立法者特意通过限定行为对象来控制侵占罪的认定范围。前述观点认为，我国刑法关于侵占罪对象的立法表述为“代为保管物”而不是“占有物”，表明立法者意图通过限定对象来控制侵占罪的调整范围，因此不能将“代为保管物”解释得过宽。这一认识的逻辑前提是默认占有物的涵摄范围要大于代为保管物。但事实并非如此，代为保管物的范围反而要大于占有物，这突出体现在间接占有的情形中。

详言之，占有问题属于横跨民法领域和刑法领域的民刑交叉问题。在民法占有和刑法占有的关系上，一般认为，“刑法上的占有是事实性的概念，必须同包含法的支配关系的民法上的占有区别开来。”(21)[日]木村龟二.刑法学词典[M].顾肖荣等译.上海:上海翻译出版公司,1991.687.是否存在刑法占有，应该综合考虑对财物的支配这一客观要件(占有的事实)以及支配意思这一主观要件(占有的意思)，按照社会一般观念来判断(22)[日]山口厚.刑法各论:第2版[M].王昭武译.北京:中国人民大学出版社,2011.205.。因此，与民法占有相比,刑法占有在对物具有现实的控制、支配的这一点上具有特色。民法上的占有可以是规范上、观念上的占有,而刑法上的占有必须是事实上的占有。在民法占有的类型中，依据占有人对于占有是否具有直接的关系，可以将其分为直接占有和间接占有。“凡直接对于物有事实上管领力者，谓之直接占有。”(23)谢在全.民法物权论[M].北京:中国政法大学出版社,2011.1152.与之相对，间接占有则是指占有人并不直接管领物，而是依据一定的法律关系享有的对物的间接的支配关系(24)王利明等.民法学:第五版[M].北京:法律出版社,2017.511.。因此，注重事实支配的刑法占有基本相当于民法中的直接占有。因为间接占有人对物的占有不具有直接性，所以不成立刑法占有。

间接占有虽然不成立刑法占有，但间接占有人与占有物之间可能成立代为保管关系。这是因为，间接占有中“一定的法律关系”也称占有媒介关系，是指能够在一定的时间内就他人之物进行事实上的管领的某种法律关系。在我国民法中，占有媒介关系包括租赁合同关系、保管合同关系、仓储合同关系等(25)王利明等.民法学:第五版[M].北京:法律出版社,2017.511.。而由于间接占有不以对物具有事实上的管领力为必要，因此在同一物上可以发生多层次的间接占有(26)王泽鉴.民法物权:用益物权·占有[M].北京:中国政法大学出版社,2001.186.。例如，在转租的情况下，出租人、转租人均为间接占有人，次承租人为直接占有人(27)史尚宽.物权法论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.537.。在权利人基于保管合同等占有媒介关系将物委托他人保管时，权利人为间接占有人，此时实际保管人与权利人之间形成代为保管关系。但是，实际保管人同样可以将保管物交付他人或其他机构代为保管，如此一来，实际保管人也成为间接占有人，他人或其他机构则成为实际占有人。例如，甲将一幅名贵字画交付给乙保管，乙知字画名贵，所以将字画寄放在银行内。此时，甲和乙均为间接占有人，银行为直接占有主体。甲、乙之间虽然存在代为保管关系，但是乙对字画的间接占有并不成立刑法占有。假如有人盗取了字画，其侵害的也是银行对字画的占有。这说明，间接占有情形下同样会成立代为保管关系。与注重事实属性的刑法占有相比，注重规范属性的代为保管，在整体范围上要大于刑法占有。认为占有物的范围宽于代为保管物，并不准确。因此，前述观点将代为保管限定于存在明确委托关系的场合，就缺乏充分的依据。

综上所述，可以得出以下结论：代为保管的来源包括两类，一是基于设定权利义务关系的民事行为；二是基于无因管理、不当得利等事实行为。可以将侵占罪中代为保管的含义概括为：代为保管人基于民事行为或者事实行为，对权利人的财物进行管理和支配，并且负有妥善管理和返还义务。具体到错误汇款的情形中，收款人对于错误转移的债权利益，虽然存在实际控制和支配，但是因为利益的取得缺少合法依据，因而收款人对于利益不享有所有权，且负有返还义务，据此可以认为其对于该财产性利益成立代为保管法律关系。就此而言，在前述第二个案例即康某侵占案中，一审法院认为收款人获得错误汇款是由于汇款人的错误导致，不属于合法取得，因此收款人对错误汇款不存在代为保管法律关系，其非法占有汇款时不符合侵占罪的构成要件，这一认识显然是不准确的。

四、拒不退还错误汇款类型侵占罪的认定规则

前文的论述说明，银行债权属于侵占罪的行为对象，收款人对于错误汇款存在代为保管法律关系，拒不退还时则可能构成侵占罪。但是具体到实践案例中，还应进一步探讨明确的两个问题是：在收款人拒不退还错误汇款类型的侵占罪中，如何认定侵占罪既遂的标准，以及如何确定行为人“拒不退还”的时间？

(一)拒不退还错误汇款类型侵占罪中既遂的认定标准

对于侵占罪等财产犯罪而言，犯罪既遂意味着犯罪行为已经全部实施完毕。对于侵占罪既遂的时间判断标准，理论上一般以行为人将代为保管的财物非法占为己有且明确表示拒不退还时作为时间点，对此一般不存在太多争议。但是具体到数字支付的场景下，因为汇款人将资金错误转移至收款人账号后，错误汇款对应的钱款仍然处于银行的控制之下，收款人为了控制资金，往往会进一步将错误汇款转移或者取现才行。那么在收款人将错误汇款转移或者取现时，是否即表明其具有“拒不退还”的主观意思进而认定犯罪已达既遂状态呢？

对此问题，有观点认为，在收款人取款之前，存款现金的占有并未受到侵害，一直由银行所占有，所变化的是就该笔存款债权的占有归属。如果此时收款人明知并取现，则其取现行为就消灭了此存款债权，主观上具有拒不返还的意图，符合侵占罪的构成要件，应认定为侵占罪(28)陈其强.错误汇款领受行为的刑法分析[J].渭南师范学院学报,2014,(21):52.。简言之，上述观点认为，行为人明知汇款属于错误汇入而取款或者转账的，即体现出拒不退还的意思，此时就已构成侵占罪。但是笔者认为，仅依据收款人的取款或者转账行为来认定构成侵占罪，恐怕尚不足够，即不能单纯依据收款人的取款或者转账行为，来认定其具有拒不退还的主观意思表示。

详言之，依据侵占罪的客观构成要件，行为人将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大且拒不退还时，构成侵占罪。对于“拒不退还”，自然应解释为侵占罪客观构成要件的组成部分，而不是额外设置的刑罚加重要件。对于“拒不退还”的认定，因为事关构罪标准，因此应以行为人的明确行为或者语言表示为准，而不能简单地通过其行为予以推定，否则就可能冤枉他人。具体到错误汇款的场合，收款人虽然对于错误转移的银行债权不享有所有权，但是因为金钱属于种类物而非特定物，在具体返还的形式上，除了可以通过转账的方式退还外，自然也可以通过退换现金的方式返还。而且，收款人既可以向汇款人返还，也可以返还给公安机关或者银行，由其代为退还。因此，除非有确切的证据证明收款人将错误汇款取出或者转账时即已经表明其拒不退还，否则不能据此简单推定收款人具有拒不退还的主观意思。但是，假如像前面案例中所体现的，当错误汇款人联系到收款人时，收款人不仅未退还钱款，反而将电话关机、将汇款人的微信拉黑，或者仍然取出错汇钱款时，则能够说明收款人主观上已经明确体现出拒不退还的意思表示。

(二)拒不退还错误汇款类型侵占罪中“拒不退还”的认定时间

实践中，与上述问题相关联的另一个问题是，侵占罪中“拒不退还”的认定时间应确立在何时？对此有观点认为，所谓“拒不退还”或者“拒不交出”，应当于侵占人第一次以某种方式明确地向财物的所有人、占有人或者他们所委托的人以及有关机关表示其拒不退还或拒不交出侵占物的意思时即已成立，若还同时具备侵占罪的其他要件，此时犯罪即已构成。即使行为人在事后又反悔，并最终退还或者交出了所侵占的财物,那也只是其犯罪后的表现，并不影响其犯罪的成立(29)赵秉志,周加海.侵占罪疑难实务问题[J].现代法学,2001,(5):97.。但是也有不同观点指出，对拒不退还的最后时限的设定,应当坚持“立案标准说”,即以法院是否立案受理作为拒不退还或交出的最后时限。即在通常情况下,财物所有人或占有人已经向侵占人索要,后者明知其为财产的权利人而拒不退还或交出,前者以自诉人身份向法院提起诉讼,法院正式立案之日,即为侵占者拒不退还或拒不交出的行为成立之时(30)周光权.侵占罪疑难问题研究[J].法学研究,2002,(3):140.。

简言之，上述观点的争议焦点在于，是以侵占人第一次明确表示拒不退还的时间还是法院正式就刑事自诉立案之日作为“拒不退还”的认定时间。相较而言，笔者认为前一观点更为妥当，即应以收款人第一次明确表示拒不退还时作为认定时间。主要理由如下：

其一，符合一般人的通行理解。按照一般人的认识，对代为保管物拒不退还的意思表示，在第一次明确表示时就已经成立，此时行为已经符合侵占罪的构成要件。将权利人提起刑事自诉案件的立案日期作为最后期限，虽然客观上对拒不退还错误汇款的收款人是更为有利的解释结论，但是缺少法律上的依据，也不符合一般人的理解认识，因此不应支持。

其二，侵占罪作为自诉型犯罪，提起刑事自诉时需要受害人自行收集相关证据。但在很多情况下，被害人限于自身的能力水平和专业素养，收集的证据又达不到立案标准，所以法院一般不会刑事立案，在本文开始的案例中即明显体现出这一征象。因此，将权利人提起刑事自诉案件的立案日期作为最后期限的话，在实践中也难以实施。若如此为之，则很大概率将流于形式。因此，在收款人第一次明确表示拒不退还错误汇款时，就应认定形式上已经符合侵占罪的构罪要求。

当然，贪利是人的本性，对此不应苛责太甚。若收款人明确不退还错误汇款后，汇款人或者公安机关人员等晓之以理，收款人又改变主意主动退还的，则应基于现实考虑，可以依据刑法第13条“但书”规定，将其行为认定为“情节显著轻微危害不大”，不作为犯罪处理。

五、结语

随着数字支付时代的到来，错误汇款转账或者充值缴费的情形也日益增加。刑法在定位上属于民法、行政法等其他部门法的保障法，虽然基于法秩序统一性原理，民法视野内的合法行为不应被认定构成刑事犯罪，但这并不意味着，民事不法行为的认定就直接阻却了刑事评价的可能性。进言之，民法不当得利与刑事侵占罪之间不存在难以逾越的界限，如果认为不当得利情形只能适用民法规则调整，那么刑法中关于财产犯罪的规定也就没有必要(31)李文军.转账错误受领人拒绝归还行为的定性分析[J].大连理工大学学报(社会科学版),2017,(3):111.。因此，若不当得利人拒绝返还相应利益时，就存在构成侵占罪的空间。而且，收款人拒不退还错误汇款的行为，不仅有违拾金不昧的传统道德风尚，而且客观上损害了汇款人的合法权益。对于坚决不予返还错误汇款等拒绝返还不当得利的违法行为，适用刑法评价具有正当性和必要性。在单纯运用民事手段效果不佳的情况下，就应充分应用刑事制裁措施来强化警示效果，增强刑法的行为指引作用。