艺人经纪法律关系与艺人劳动法益保障

董兴佩，董以川

(1.山东科技大学期刊社，山东 青岛 266590)(2.中央大学法学院， 韩国 首尔 06974)

在新的历史时期，国家、社会对文化娱乐产业寄予厚望，产业投入及政策法律支持前所未有，文化娱乐产业繁荣可期。艺人作为文化娱乐产业基本的生产力要素，是文化娱乐产业发展中最活跃、最具有能动性的要素，更是文化娱乐产业的最大资源和最突出的特色，艺人的劳动法益能否得到保障事关文化娱乐产业的健康发展。与之形成重大反差的是艺人经纪公司、演艺公司与艺人之间矛盾加深，纠纷日渐增多。艺人经纪公司往往通过演艺经纪合同等手段规避劳动法的适用，否认其劳动用工主体地位，侵害艺人劳动法益。由于历史文化、法律制度、产业发展等因素，艺人劳动保障也未能得到产业界、法学界及司法实践的重视，艺人经纪劳动用工往往被视为平等的民事关系，而不作为劳动关系适用劳动法予以倾斜保护。这不仅无法平衡演艺界劳资关系，有碍社会公平公正，不能定分止争从而发挥法律作为社会稳定器、调节器的作用，更是已经严重制约文化娱乐产业的进步，成为制约文化产业繁荣的瓶颈问题。如何解决这个问题以及在多大程度上解决这个问题对艺人基本权利保障、劳动法理论以及文化娱乐产业发展都具有极其重要的意义。

一、艺人经纪的核心特征及基本类型

根据原文化部《营业性演出管理条例实施细则》《演出经纪人员管理办法》等规定，我们可以把演艺经纪划分为三类。第一类系为演艺活动进行的组织、制作、营销等经营活动；第二类系演艺活动中，以收取佣金为目的，为促成他人交易而进行的居间、代理、行纪等中介服务活动。这两类“演艺经纪”是围绕演艺活动而进行的行为，中间包含为艺人服务的临时性的经纪活动。第三类系以艺人为中心，通过为艺人开展指导、培训、包装等打造艺人产品，以及推广、销售艺人产品，并以此获取收益的经纪活动。前两类“演艺经纪”，系传统意义上的经纪，具有双向性、短期性、不稳定性的特征；经纪人无论是居间行为还是代理行为，其本质上是“中介”的身份。第三类“演艺经纪”，亦称为“艺人经纪”(为区别其他含义的演艺经纪，下文统称为“艺人经纪”)，已非传统意义上的经纪，强调单方性、长期性、专属性；经纪人只站在艺人一边，为艺人的发展精心规划、指导、培养，并作为艺人的专属代表对外开展商业活动。艺人专属于艺人经纪机构，其策划、培养、推广以及其演艺活动都受经纪公司负责，不得将经纪事务交由第三方，我们称为“专属艺人”，即通常所称的“旗下艺人”。

(一)艺人经纪的核心特征

1.艺人经纪活动的营利性

以演艺活动为服务对象的演艺经纪，直接服务于演艺活动但不直接占有商品，为演艺经营活动的双方提供中介服务，以促进他人交易赚取固定佣金为目的。而艺人经纪是以艺人为目标产品，通过为艺人开展指导、培训、包装、推广、洽谈、代理等工作，使艺人参与演艺活动赚取利润，同时也要承担相应经营风险。艺人经纪机构经营的是艺人，艺人既是劳动力也是产品。

艺人经纪机构的最初业务就是要为艺人寻找工作机会，但随着市场需求的变化以及赚取利润的需要，越来越多的艺人经纪公司已经不满足于单纯的经纪人(agent/broker)角色，而是积极参与策划、培训、组织、制作等产业链环节，从而具有了经理人(manager)、制作人(producer)的角色。

一是从事策划、培训、营销，变身为经理人。艺人经纪公司根据市场需求以及艺人天然禀赋、自身潜质，为其“策划定位”，开发其潜力，培训其技能，使其特有的风格在培训中逐渐定型。“培训”在这里并非单纯的服务，而已经具有了经营的属性，它不再是为了艺人的利益服务而是为艺人经纪公司的营利需要而存在，是艺人经纪公司打造输出艺人产品赚取利润的一个重要环节。艺人经纪公司在整个运营过程中，都要确定目标消费群体，设计营销方案，划分产品定价，寻找目标客户。这里传统经纪的为艺人寻找工作机会的“中介”属性发生了变化，已演化为制造艺人产品以及开展相关营销活动的经营性质。

二是从事投资、制作，变身为制作人。在市场激烈的竞争中，艺人经纪公司为了高效利用资源及谋取更高利润，它们不仅培训艺人、推销艺人，并且开始从事投资、甚至专门制作演艺产品，同时安排其艺人参与，从而形成了一套完整的遴选、策划、培训、包装、推销等的艺人生产流水线。如华谊兄弟传媒公司就是由华谊经纪公司发展而来。此时，艺人经纪公司的营利目的更加凸显。按照马克思的劳动价值理论，营利性是普通的雇佣关系与作为劳动关系的雇佣关系的本质区别，而正是艺人经纪公司这种营利性，使得艺人与经纪公司之间的关系更具有劳动关系的从属性特征。

2.艺人经纪活动社会资本投资及专用性

社会资本是指能够被组织所控制的、有利于组织实现其目标活动的、嵌入组织社会网络之中的所有资源集合。[1]经纪公司的运营固然需要资金、固定资产等资源，但最为重要的当属人力资源。经纪公司投资于艺人，同时为推销艺人，将相应投资转化并实现其价值，经纪公司还通过商务合同建立了与演艺公司、制作人、发行公司等之间的营销网络。这种社会关系资源，作为社会资本具有相互协同效应，一旦联系起来，会有一种不断聚合的效果。经纪公司正是通过投资和销售这些社会关系资源的组合，从而获利。当年王京花之所以敢于从华谊离开并且迅速成立橙天公司就是依仗其积累的与制片方、发行方、广告商、媒体等社会关系资源。经纪公司对艺人产品的投资，就是要打造不可复制的艺人产品，这一投资无法转嫁到其他艺人身上，所以我们说经纪公司对艺人产品投资具有人力资本的资产专用性特点。

3.艺人经纪与艺人双方关系的专属性

艺人经纪不同于以演艺活动为直接对象的传统演艺经纪，艺人经纪具有单向性，只代表艺人的利益，而不像传统经纪那样同时与多个买卖双方发生经纪，同时具有委托关系；传统意义上的经纪人无论是居间行为还是代理行为，其本质上都是“中介”的身份。

艺人经纪不同于传统演艺经纪的不连续、不稳定性，而是具有专属性、稳定性。艺人经纪公司作为艺人的专属经纪人对外代表艺人开展商业活动。艺人经纪公司对艺人进行的选拔、策划、培训及风格打造，将新人培养成演技娴熟可以独当一面的艺人是一个漫长的过程，更需要艺人经纪公司投入巨额资金打造，加上演艺产品人力资本投资的资产专用性特点，为保证公司利润，艺人经纪公司需要与艺人签署具有排他性、专属性的经纪合同。一旦签约，即不允许该艺人再与其他经纪公司有经纪业务往来。艺人经纪公司为充分占有艺人的职业黄金期，往往将合同年限尽量延长，从而形成一种稳定的长期契约关系。这一年限，美国加州规定不得超过7年，韩国在10 年以下，我国一般在15 年左右。艺人在合同期满时大多已经成为一名成熟艺人，且已经知名，为摆脱艺人经纪公司压榨，艺人往往要求解除艺人经纪合同。艺人经纪公司为保证对艺人专用化投资获得可靠的回报，避免因此带来的巨大损失，也往往在艺人经纪合同中设置“天价”违约金条款，试图以此吓阻艺人解约。

(二) 艺人经纪的类型：培养式艺人经纪、合作式艺人经纪

艺人经纪公司的专属契约艺人可以分为两类，一是普通艺人，二是知名艺人。二者相比较，有显著区别。首先，知名艺人的培养相较普通艺人要经历更复杂的程序以及巨大的投入。经过猎寻、选拔、签约，艺人进入艺人经纪公司专门培训机构接受训练。培训结束后，大部分艺人即可开始自己的演艺生涯，而少数具备潜力的艺人尚需要巨额投入进行定性培养。其次，由一般资本到知名艺人资本是一个质的飞跃。知名艺人与普通艺人相比,知名艺人不仅是作为表演专家从事演艺劳动，比普通艺人及其他资本创造更多新的价值，而且还能带来附加值。其原因在于，知名艺人资本与其他资本形式不同，他不是通过知名艺人本身(Body)，而是通过知名艺人“形象”(Image)这个中介来实现的。[2]

在艺人经纪公司对艺人进行投资、培养的同时，艺人自己也为演艺业务投入了大量的精力、时间，这样才共同形成知名艺人资本。知名艺人与艺人经纪公司之间利益冲突集中表现在对知名艺人形象所有权控制上，二者斗争必然导致两种基本结果，一是双方互不相让，分道扬镳；二是艺人经纪公司以包容、平等的心态对待已经成名的知名艺人，双方相互借力，共同赚取利润。前者属于通常情况，多数成名的经纪公司艺人，合约期满即离开，成立自己的经纪机构，如有限公司、一人有限公司、合伙企业、个人独资企业和个体工商户等，以及持有公司股份等。但也有少数属于后者这种情况，比如成立于 1999 年的君为天美文化经纪有限公司，强调与艺人的合作关系，把艺人当做自己的客户。其一手打造出来的旗下艺人都在合约期满后选择了续约。

留在经纪公司内的知名艺人虽然仍专属于经纪公司，由艺人经纪公司协助其寻找演艺工作机会，开展必要的训练，甚至为后期的艺人转型继续提供培训等服务，但是由于知名艺人资本的强大，艺人话语权大大增强，艺人经纪公司已经不再具有对艺人的主导控制地位，二者已经不再具有法律关系上的从属性而是平等的商事关系。此时的知名艺人与经纪公司属于“共同投资、共同经营、共担风险”为主要特征的“合伙经营”或者共享艺人经纪公司股份。在此种情况下，知名艺人人力资源主要表现为资本属性而非劳动力属性，也就不存在劳动法意义上的劳动法益保障问题。

艺人经纪公司的核心任务在于培养艺人，所以我们可以按照艺人与艺人经纪公司的关系把艺人经纪合同分为两类，即培养式艺人经纪和合作式艺人经纪。前者艺人以普通艺人或培养期中的知名艺人为主体，其与艺人经纪公司通常具有从属性的人格关系；后者艺人以知名艺人为主体，其与艺人经纪公司属于平等的人格关系。下文重点讨论培养式艺人经纪法律关系以及艺人劳动法益保护问题。

二、培养式签约艺人与艺人经纪公司法律关系的从属性

从属性是劳动关系的本质特征，培养式签约艺人与艺人经纪公司之间法律关系是否具有从属性，决定了其是否应该由劳动法调整以及艺人劳动是否受劳动法的倾斜保护。

(一)劳动关系的本质特征：从属性

作为劳动法调整对象的劳动关系，是指劳动力所有者(劳动者)与劳动力使用者(用人单位)之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。[3]由于劳动力与生产资料的结构失衡，形成资本对劳动力的主导和控制，导致劳动力对资本的从属和服从，这主要体现为劳动关系的人格从属性与经济从属性。

人格从属性是区分劳动关系与其他用工关系的最显著特征。劳动关系一经建立，用人单位成为劳动力的支配者、劳动者的管理者，用人单位和劳动者建立起一种以指挥和服从为特征的管理关系。“雇主与雇员之间天然的主控与从属关系”“以雇主为中心开展各项事务”[4]，这种管理与指挥在工业、制造业传统产业劳动模式下，表现为劳动用工主体指挥命令下由劳动用工主体单方决定劳动的场所、时间、种类等具体内容的特征。

经济从属性是指“受雇人并非为自己的经营劳动，而是为他人之目的劳动。受雇人既不是用自己的生产工具从事生产劳动，也不能用指挥性、计划性或创作性方法对自己所从事的工作加以影响。”[5]经济从属性还体现在劳动者以工资收入作为其个人和家庭的主要生活来源。

以上两种从属性，都在形式上呈现为劳动者对劳动用工主体生产组织的依赖即组织从属性。通过什么样的形式和手段对劳动者予以监督控制指挥以及如何组织劳动要素开展生产经营活动，是随着经济样态、生产方式的变化而发生变化的，其既不能决定人身依附性(人格从属性与经济从属性)的大小，也不能决定是否受劳动法倾斜保护以及保护程度大小。

劳动法益总量的最大化、法益结构的最优化是劳动法恒定不变的双螺旋价值追求，是劳动法的主要理论基石。法益总量的最大化即社会整体利益的最大化，是法益目标量的规定性；法益结构的最优化即劳动者与资本方之间以法益配置公正化，是法益目标质的规定性。社会快速发展时期往往以效率优先为价值选择，社会发展到一定时期，社会利益分配失衡，劳资冲突加剧，社会公正问题凸显。劳动者对资本方的人格从属性与经济从属性使得劳动者对资本方具有严重的人身依附性。法律如果对这种人身依附性放任不管就会导致资本对劳动者的奴役，而使得劳动者因此丧失作为劳动力所有者的平等、自由交易主体的资格。劳动法通过一定限度内适量的国家干预，有选择性地对弱势地位的劳动者一方予以某种程度的倾斜性保护，以矫正劳动者与用人单位失衡的市场地位，来达到实质平等和公平。那么，培养式签约艺人与艺人经纪公司法律关系是否属于劳动关系呢？很显然，这取决于他们之间是否具备人格从属性与经济从属性这两个劳动关系的最根本特征。

(二)培养式签约艺人对艺人经纪公司经济上的依赖性

刚刚进入演艺行业的艺人，由于艺人劳动力与经纪公司资本结构的失衡，信息严重不对称，双方处于地位极不平等的状态。艺人为获取出演机会只能接受经纪公司极不合理的超长的合同期限、“天价”违约金、雪藏条款、私生活限制条款、竞业禁止条款等特别条款，而一旦签署合约，艺人的自由和发展就如同戴上了枷锁，即被牢牢束缚。如知名歌手林杰伦、林晓培都曾遭受此厄运。[6]如果解除合同，则面临巨额违约金、被雪藏的后果，所以培养式签约艺人经济上完全依赖于掌握优势资本的艺人经纪公司。

基于传统，艺人经纪与艺人收益分配实行佣金百分比制，其比例通常在百分之十到百分之五十之间不等。签约初期，艺人演艺水平较低、资历较浅，艺人经纪公司需要投入巨额资源对其进行培养和市场推广，加上双方谈判地位和资讯掌握的不对称、演艺活动机会稀缺，通常艺人只能被迫同意佣金比例约定为百分之十，甚至没有酬劳。很多时候，经纪公司扣除高额佣金及其他费用后，艺人所剩收入连基本生活都难以保障。随着艺人知名度提升，其议价能力会逐步提升，其佣金比例一般也会逐步提高。培养式艺人经纪之所以愿意培养打造新人，都是出于利益的考虑，因为知名艺人的抽成比例偏高，艺人越红，经纪公司的利润越少；而对于新人，经纪公司的投入虽然较多，但新人成名后，经纪公司对其依然会保持着较高比例的抽成，所以利润反而较高。

不同于美国等国家经纪与制作分离的模式，我国艺人经纪的经纪人、经理人、制作人“一体化”模式使得艺人对艺人经纪公司的经济依赖性进一步强化。本来，双方为利益共同体，艺人经纪人为艺人争取更高的薪酬，同时也可以获得更多的抽成；然而当制作公司兼制作人和经纪人两重身份时，利益便会产生冲突。因此，我国目前艺人经纪的“一体化”模式使得艺人对艺人经纪公司的经济依赖性进一步强化。

(三)培养式签约艺人对艺人经纪公司的人格从属性

1.资产专用性与人格从属性

经纪公司自身的特点就是投入巨额资本以赚取巨额利润，由于演艺产品投资具有人力资本的资产专用性这一特别属性，其必然要对演艺事业开展的各项具体事务具有最终决定权。这一点与为艺人寻求临时性工作机会的演艺经纪(艺人具有最终决定权)不同，由于艺人经纪公司在艺人经纪法律关系中处于较为优势的地位，艺人经纪公司具有大部分艺人所不掌握的行业资源、经营能力，所以艺人为获得经纪公司投入大量人力、物力、财力提供的筹划、培训、演出、代言等工作机会以及报酬，其必然选择认可经纪公司的主导控制地位，服从其指挥管理。虽然经纪人会基于其勤勉和忠实义务就经纪和演艺事务与艺人沟通甚至采纳艺人的合理建议，但艺人最终仍应服从经纪人对其各项演艺事务的安排决定。

2.艺人经纪人格从属性的主要表现

第一，艺人经纪的专属性条款。艺人经纪公司为确保其艺人专属经纪人的地位，必然要加强对艺人行为的约束与控制，在艺人经纪合同中主要表现为独家经纪条款、优先续约权条款、解除合同和“天价”违约金条款、限制私生活条款、雪藏条款等。独家经纪条款，即艺人应遵守约定，所有经纪事务交由签约的经纪人负责，不得将经纪事务交给第三方。优先续约权条款，即在艺人与第三人相同的签约条件下，艺人经纪有权单方面决定和演艺人员续约。解除合同和“天价”违约金条款，即艺人不得随意单方解除与艺人经纪公司的艺人经纪合同，否则要承担巨额的赔偿金。雪藏条款，即艺人经纪公司出于惩戒专属艺人之目的，在一定时期限制或禁止艺人提供参加演艺活动、制作演艺产品的机会，但却不予解除合约，由于艺人仍专属于该公司，艺人就不能转去其他公司谋求发展。艺人经纪合同期限届满时，艺人多已成熟甚至已经知名，艺人经纪加入优先续约权条款、解除合同和“天价”违约金条款、雪藏条款等专属性条款意在吓阻艺人，迫使艺人继续与其合作。

第二，艺人经纪公司对艺人的日常管理。艺人应服从经纪公司对其演艺事业的安排和其日常活动的管理。虽然艺人通常并不需要遵守经纪公司针对其他内部员工所制定的各项劳动规章制度，但是并非不受到经纪公司的管理控制，只是经纪公司根据不同的管理对象采取的控制管理方式不同而已。对艺人的日常管理主要有艺人考勤制度、培训制度、演出制度等。培训制度，如要求艺人严格按照要求参加选秀节目、参与演艺技能训练、自觉保持并提高其演艺技能。演出制度，如艺人不能带个人情绪参加排练、彩排、演出；要听从、配合演艺公司的演出安排，按经纪人的要求在具体演艺活动中调整其工作内容。私生活限制条款，如遵守言行举止、服饰造型、容貌和体态等方面的规定以及及时报告婚恋等重大私人生活信息等。[7]

作为我国艺人经纪发展趋势的经纪人、经理人、制作人一体化模式，艺人经纪公司更加强化了对艺人的管理和控制。艺人经纪公司掌控着选拔、培训、寻找演艺工作机会、对外代言等关系艺人事业之前途与命运的权利，艺人经纪合同约定的艺人义务、规章制度以及严格的日常管理，使得艺人对公司的从属性也越来越强。有的经纪公司甚至故意压制新人，“作为一个刚签约的艺人，经纪公司要做的第一件事就是打击你的自信，让你愿意从最卑微的角色做起，这的确是艺人必须度过的一关”[8]，艺人与经纪公司之间的人身依附关系表现得愈加显著。

综上所述，我国艺人经纪行业的发展已经使得艺人经纪具有营利属性，从而摆脱传统经纪的中介属性而已经蜕变为劳动用工单位。就培养式签约艺人和艺人经纪公司而言，其双方关系的经济从属性和人格从属性，符合劳动关系的最本质特征。

三、培养式签约艺人与艺人经纪公司之间的非标准劳动关系

标准劳动关系是一种典型的劳动契约关系，产生于资本主义社会，在工业、机械制造业占主导的产业结构模式下，固定用工制度、长期就业合同是主流的用工和就业形式。 20世纪 60年代始,随着信息技术的普遍应用以及商业、服务业的不断扩大，形式灵活、富于弹性的就业形式——非标准劳动关系应运而生。非标准劳动关系是指在劳动时间、工作场所、指挥管理、劳动报酬等组织形式上不同于传统劳动用工形式的劳动关系。就服务业而言，“在世界范围内，该行业有着悠久的非标准就业传统，其特征为工时不固定、工作内容以项目为基础、自雇就业(包括依赖性自雇就业)、合同安排不明确、劳动力就业状况存在问题。2004年，国际劳工组织媒体文化行业专家三方会议称，媒体文化行业中的职业趋向自由、自雇或非正规经济型工作，许多媒体文化行业工作者不受社会保障法规保护，即使是在一些社会保障覆盖面很广的国家也存在这样的问题。”[9]演艺行业也同样具有这个特点。由上文对培养式签约艺人和艺人经纪公司法律关系的分析可知，培养式签约艺人和艺人经纪公司之间法律关系具有经济从属性和人格从属性，符合劳动关系的本质特征，所以这种法律关系应该受到劳动法的调整与倾斜保护。这种法律关系是非标准劳动关系，其从属性较标准劳动关系在组织的表现形式上发生了变化，主要呈现以下特征。

(一)艺人经纪劳动用工关系主体结构发生变化

劳动用工关系主体结构发生变化有两种形式。一是单一用工主体变为双重或多重用工主体，单一劳动关系变为双重甚至多重的劳动关系。如非全日制就业和兼职就业。二是劳动关系中雇佣与使用分离。[10]在艺人经纪行业中，签订了专属性合约的普通艺人受到艺人经纪机构的雇佣，而后被安排到演艺用人企业，在演艺用人企业指挥管理下开展工作。这样，艺人、艺人经纪公司和用人企业之间形成“三角”关系。劳动关系存在于艺人经纪公司和艺人之间，而艺人经纪公司和用人单位则签订另外的民事或商务合同。艺人和用人单位之间一般不存在直接劳动关系。相比较传统的标准劳动关系，劳动关系中用人单位的雇佣与使用分离，劳动者与两个承担着不同功能的单位分别发生了直接雇佣关系和间接雇佣关系。未与终端用户建立直接从属关系的艺人与用人企业通常不构成雇佣关系，但是应该承担卫生与安全等法律责任。按照行业惯例，用人单位向艺人经纪公司支付艺人演出收益，而艺人经纪公司按照对艺人收益提成比例分配并为其缴纳社会保险。艺人所获提成实际是工资变相的表现形式，培养签约式艺人一般提成较低，更主要的是，艺人经纪公司主导和控制艺人的培训、演出机会、对外代言等，并进而借此控制艺人收入。

(二)艺人经纪劳动力与生产资料的结构发生变化

任何产业的生产活动，都是劳动力与生产资料之结合。生产资料，在传统经济形态下多为实体形态，而新经济形态下其发生了较为重要的变化，“人类开始进入到一个数据时代，数据(信息)将成为最重要的生产资料。”[11]演艺产品的生产要素中最核心生产资料如著作权、社会关系网络都是信息资源，其作为艺人经纪公司必不可少的资源和工具，较之实体形态生产资料具有更强的可开发性和可分享性。近年，蓬勃发展的网络演艺主播，正是借助网络平台信息形态生产资料的优势，才得以迅速崛起。

传统经济形态中，生产资料的固定成本较高，需要由雇主集中占有，劳动生产是劳动者劳动力与他人生产资料相结合。在演艺行业中，由于信息等新的资料的公共性、共享性等，艺人有条件自带部分劳动资料，但此时二者生产资料相比较，艺人经纪公司仍具有较强势地位，也正是因为如此，艺人经纪公司才攫取了对艺人指挥和命令的支配权力。

(三)艺人经纪公司对艺人管理控制方式发生变化

艺人经纪公司作为劳动用工主体对艺人的管理和控制方式较传统劳动用工发生了重大变化，二者之间的从属性也被遮蔽起来。

1.由微观控制转向微观控制、宏观控制相结合

传统劳动用工模式下，用工企业一般通过劳动规章制度等微观控制方式规范劳动者的劳动行为，艺人经纪公司仍然沿用这种管理方式，如艺人考勤制度、艺人培训制度、艺人演出制度等。除此以外，还通常会在演艺经纪合同设置独家经纪条款、优先续约权条款、雪藏条款、私生活限制条款等以加强对艺人的控制和管理。其原因在于艺人经纪行业的特殊性，艺人既是“产品”又是员工，艺人参加培训、制作、演出、宣发等活动都具有很强的人身性，每一个环节无不带有艺人自身的痕迹，所以艺人的严格自律非常重要，需要艺人经纪公司和艺人约定严格的特别条款，使得艺人行为具有目标导向，促使艺人严格自律，只有如此才能保证艺人的行为在艺人经纪公司的主导控制之下。

2.由过程控制转向过程控制、结果控制相结合[12]

在传统产业模式下，劳动给付与劳务成果给付通常被视为劳动关系与民事关系的分界线。而演艺行业同其他服务业一样，其不同于传统产业的是，艺人直接面向消费者和用户提供服务，其劳务成果是非物质产品，服务提供过程与劳务成果给付过程合二为一,因此，艺人经纪公司对艺人劳动过程的控制同时也是对艺人劳务成果的控制。[13]为了保障艺人演艺活动的品质和消费者的满意度，通过记录和收集客户和消费者对艺人演艺产品及演艺活动品质的评价作为考核手段，同时将艺人的薪酬和考核结果挂钩，可以很好地约束、控制、管理艺人的行为。同时，技术的发展也使得艺人经纪公司常常以公司外部控制、间接控制纳入公司内部控制、直接控制(在网络主播演艺活动中，这种控制往往通过平台内部规则和市场运营规则混合且依托于技术手段控制来实现)之中。

3.由静态控制转向静态控制、动态控制相结合[14]

在传统的工业社会的劳动用工模式中，实行全日制工时制度，劳动者在既定的劳动时间以内，不得擅自离开自己的工作岗位；而在新经济形态中,劳动者可以与用人单位协商工作时间及工作时长。在传统的工业社会的劳动用工模式下，以工厂为中心，实行集体化劳动,劳动者在用人单位安排的固定地点或指定的场所从事劳动；在新经济形态下，文化传媒等第三产业的兴起瓦解了第二产业集体化的劳作模式，劳动者流动性增强, 网络技术的发展更是加剧了劳动关系与工作场所的分离。劳动时间的灵活性、工作场所的分散性也必然导致雇主在组织上对劳动者由静态控制转向为静态控制、动态控制相结合。比如，艺人经纪合同专属条款的宏观控制以及通过直接面向消费者和客户的外部市场控制，还有目前演艺网络主播中通过网络技术的控制都是其表现形式。

四、艺人经纪中艺人劳动法益保护的基本路径

法益总量的最大化、法益结构的最优化就是法律恒定不变的双螺旋价值追求。法益总量的最大化也就是法益配置的效率问题，追求的是社会整体利益的最大化；法益结构的最优化是法益的公正配置问题，公平正义为核心的人类利益关系的和谐是其追求的价值目标。由资本主义国家的发展道路以及我国改革开发以来的经验可知，社会的发展往往先是社会整体利益的最大化增长，此时以“效率优先”为价值取向，而后，对这种最大化的利益进行再分配，力图化解“效率优先”引起的公正、效率之间的紧张关系。 法律的存在的价值就是要尽量避免两者发生冲突，并最大可能地同时实现法律的双重螺旋价值追求。法律借以配置、确认、实现法益的基础性手段就是权利和权力，权力和权利是法律中最基本的法现象。权力主要包含立法权、行政权、司法权等，权利指的是劳资双方的私人权利；同时，艺人工会体现的是艺人集体劳动权，是艺人劳动权的一种表现形式。

(一)立法：构建完善的艺人劳动法益保护制度体系

鉴于现行劳动立法保护范围过窄，保护方式僵化之弊端,应给各类艺人劳动给予分类分层保护，对签约培养式艺人经纪中的非标准劳动给予劳动法的倾斜保护，对于知名艺人以及其他在演艺活动中不具有从属性的独立劳动给予民法保护,而对各类艺人劳动均给予基本的社会保障法保护。从而对艺人劳动构建起完善的劳动法、民法和社会保障法三位一体的法律保护体系。

非标准劳动关系与标准劳动关系没有质的不同也不代表从属性大小，作为非标准劳动的培养式签约艺人应该享有与标准劳动关系下劳动者平等的劳动法益，而不应对两类劳动者实行双重的调整标准。对于不同种类劳动用工存在的共同特征,应以基本权利体系和劳动基准法为保障，同时应根据劳动的行业和类别特点，在法律统一调整、同等保护的前提下，对劳动进行分类规制，从而形成同等保护水平又各具行业特点的综合调整与分类规制相结合的保护模式。对劳动基准法作为保障劳动者的底线标准，劳动者的经济性权利、安全性权利、社会性权利都应该受到保障的，我国应加快劳动基准法的立法进程。2019年11月27日演员高以翔带病工作3天后猝死，其重要原因在于进行高强度通宵录影，这在演艺行业中基本是常态，此类录制事故以前也多次发生。[15]对于知名艺人，其基本劳动法益尤其是生命健康法益无疑同样应受到法律的保障。

目前，我国《社会保险法》虽然已突破劳动关系界限,覆盖了艺人群体，但实际参保率并不高。其原因在于我国社会保险法还存在一些制度性障碍。我国职工保险与居民保险的保障水平悬殊甚大，而工伤保险仅仅限于职工工伤保险。对于非标准劳动关系的艺人应该明确纳入职工保险范围，即使对于属于独立劳动的艺人,也应以居民社会保险兜底。从长远立法考虑，对于所有劳动者的基本生存权利，法律都应该一体保护，包括工伤保险、医疗保险、养老保险。基于社会保险的社会安全本质属性，有必要实行强制参保制度；为调动灵活就业者参保意愿，可以采取社会保险费补贴等激励政策。艺人劳动的法律属性争议较大，所以更需要专门对各类艺人的社会保险予以明确，切实保障艺人基本的社会保障法益。

(二)司法：现行法律制度框架下艺人劳动法益保护

鉴于目前对于艺人劳动法益倾斜保护的观念以及制度障碍等诸多问题，立法上构建艺人劳动法益保护制度尚需时日。在现行法律制度之下，为尽可能最大限度保护艺人法益，应该根据劳动关系倾斜保护的基本原理以及劳动关系的根本特征将符合条件的艺人劳动认定为非标准劳动关系并将现行劳动法保护手段有选择地予以适用。

实际上，我国劳动立法以及相关政策已经存在认可非标准劳动关系的规定。如《劳动法》《劳动合同法》对于非全日制劳动用工、劳务派遣等进行了规范；原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》《国务院关于大力发展电子商务加快培育经济新动力的意见》(1)《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第4条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”这里，发包方与劳动者之间的用工关系就是非标准劳动关系。《国务院关于大力发展电子商务加快培育经济新动力的意见》(国发〔2015〕24号)规定，电子商务企业或网络商户“未进行工商登记注册的,也可参照劳动合同法相关规定与劳动者签订民事协议,明确双方的权利、责任和义务。”其中，“参照劳动合同法相关规定与劳动者签订民事协议”也是非标准劳动关系的一种体现。也规定了非标准劳动关系形式。司法实践中，也不乏认可非标准劳动关系的案例。

原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》属于效力很低的行政规范性文件，法院不必机械遵循、拘泥于其认定劳动关系的具体规定，而应根据劳动法的基本精神、劳动关系的实质性标准认定非标准劳动关系，以回应新经济形态下社会劳动用工形式的新变化。将符合条件的艺人经纪纠纷认定为非标准劳动关系并适用劳动法，要区分以演艺活动为中心的演艺经纪与以艺人为中心的艺人经纪，并区分艺人经纪中的培养式经纪、合作式经纪等不同类型。依据前文分析，培养式艺人经纪用工通常为非标准劳动。对于培养式艺人经纪纠纷，应认真考察是否具备劳动关系的本质特征，只要具备从属性的特征尤其是人格从属性特征，尽管这种从属性在形式上表现是不完全的和非体系化的(如工牌等仅是直接管理的劳动形式的认定证据，而非认定劳动关系的必要证据)，就要把该类用工关系认定为非标准劳动关系。

艺人经纪公司往往凭着自身的优势地位而将与艺人签订的劳动用工协议命名为“演艺经纪合同”“聘用协议”等，甚至在合同条款中排除劳动合同的性质认定。出现用工纠纷后艺人经纪公司往往以签订民事合同而非劳动合同系双方合意来抗辩艺人的劳动关系主张。按照一般合同法原理及国际劳工组织《关于雇佣关系的建议书》第九条[16]，当合同名称、合同条款与运作事实合意选择不一致时,运作事实优于合同名称及条款，合同条款应优于合同名称。

为避免艺人经纪劳动用工纠纷法律适用的不统一，最高人民法院可以发布统一司法解释以及指导性案例。为避免司法裁判与劳动执法、劳动仲裁法律适用的冲突，最高人民法院可以会同人力资源与社会保障部对劳动关系认定发布统一标准，同时解决好艺人用工纠纷处理的权力配置边界和分工，理顺艺人经纪劳动用工纠纷争议的解决程序。

(三)行政：艺人经纪人之管理机构及监管职责

对于艺人与艺人经纪人之间的问题，美国法律在行政上着重通过管制艺人经纪人来保障艺人的劳动法益，其主要通过各州立法而实现。1985年加州颁布《艺人经纪法案》(The Talent Agencies Act,以下简称TAA)，加州立法将演艺经纪制度纳入劳动法(劳动法第1700 条到 1700.47 条)的调整范畴，以及对艺人经纪人的管制、授权劳工委员会裁决艺人与艺人经纪人之间的纷争等制度安排，无不体现了加州艺人经纪制度为艺人提供倾斜保护的价值理念，这也正是源于文化娱乐产业发展中劳资双方利益关系的失衡及冲突。

1.完善艺人经纪行政许可制度

依TAA,任何个人或机构只要打算从事艺人经纪业务，就必须向劳工委员会提出申请并通过审核，领取执照。(2)California Labor Code §1700.5.个人申请执照必须具有两年相关工作经验，同时，如果艺人经纪人所处环境危害涉及艺人健康、安全以及福利；个人在提出执照申请前三年有执照被撤销的情形，劳工委员会将不予颁发执照。(3)California Labor Code §1700.9.申请人须缴纳保证金一万元美金以保证艺人经纪人遵守本法的规定，若有任何诈欺或不法的情况等，则用来支付受侵害之人，使其获得补偿。(4)California Labor Code §1700.15.艺人经纪一旦获发执照，需将执照挂在明显可见处，若是发生违反法条规定；不具良好道德；申请时的状态在颁执照后已不复存在；申请执照时，所提出的事实不真实或申请书错误等情况，劳工委员会可以撤销或是终止执照。(5)California Labor Code §1700.21.基于艺人经纪的专属性要求，艺人经纪人与艺人相互具有一种基于诚信信赖的忠实义务、注意义务。我国实行通过考试取得演出经纪人员资格制度，但还存在许多问题，比如资格考试报名条件、考试内容要求较低等。特别是对于消极资格没有规定，而消极资格是艺人经纪是否能履行忠实义务的基本前提，对于艺人利益维护特别重要。这可以借鉴《公司法》第一百四十六条“高管人员的资格禁止”(6)《公司法》第146条规定：“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力；(二)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；(三)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；(四)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；(五)个人所负数额较大的债务到期未清偿。 公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。”的规定以及美国加州等对于艺人经纪人的资格要求予以完善。

2.实行艺人经纪合同审查及备案制度

依据TAA,艺人经纪人需要将艺人经纪合同提交劳工委员会审核批准。劳工委员会如果发现合同存在不公平、不公正或者使艺人受到压迫时，可以拒绝批准合同。艺人经纪人要将合同文本及重要信息、合同存续期间的重要数据留存备案，以备劳工委员会随时查阅。针对我国艺人经纪合同纠纷的乱象，我国可以借鉴美国加州的做法，实行艺人经纪公司合同备案及审查制度，根据我国有关规定，文化部门是艺人经纪的主管部门。这个职能可以交由文化部门承担。同时，文化部门可以发挥行政机关行政指导的功能，根据市场状况定期发布艺人经纪合同指导意见，对于合同期限、佣金比例、违约定金数额等问题可以规定一个合理的浮动区间，对显失公平的合同条款可以进行适当调控。

3.设置艺人经纪公司在缔结艺人经纪合同前后的一系列义务

依据TAA,艺人经纪人的作为义务主要有(7)California Labor Code §1700.23.:(1)向劳工委员会送交收取获得的费用报表并张贴在演艺经纪办公场所的明显之处；(2)及时足额将演出费用交付艺人；(3)张贴法令；(4)对艺人额外费用支出的补偿。不作为义务有(8)California Labor Code §1700.26.：(1)禁止随意将公司法益转卖、转让、给予他人；(2)禁止将艺人派往危险场所；(3)禁止将未成年人派往酒吧；(4)禁止雇佣品行不端人员；(5)禁止违反未成年人相关工作规定；(6)禁止处于罢工状态下的雇佣；(7)禁止给予雇主提成；(8)禁止乱收取艺人费用并禁止将艺人推荐给经纪公司的直接或间接利害关系个人或公司。TAA规定的艺人经纪人在缔结艺人经纪合同前后的一系列作为及不作为义务不仅可以有效预防侵犯艺人法益，还为艺人经纪人与艺人经纪纠纷发生以后的处理提供了规则依据，弥补了合同签订前后许多事项往往因为没有具体约定而没有依据只能依据诚实信用等民法基本原则和理念追责的缺陷，大大降低了双方的交易成本，值得借鉴。

(四) 工会：建立艺人工会并完善其自律特色

艺人作为劳动者个体,很难和一个拥有强大资本的利益集团相抗衡；艺人地位弱势, 需要一个强有力的组织为艺人群体发声以保障其法益。艺人工会在美国、英国、法国、德国、日本、韩国等发达资本主义国家早已存在并具有比较成熟的艺人经纪监督机制。1920年开始，加州各类艺人工会着手建立各类规则来管制艺人经纪人，在维护艺人劳动法益中甚至起到比法律更为重要的作用。其主要规则表现在四个方面：一是艺人经纪人需要获得工会认证。艺人经纪公司必须要同意且实行与工会签订的团体协议，这是艺人经纪获得获得艺人工会的认证的前提条件[17]，并且在艺人经纪人用工过程中，工会也往往会派人监督。二是限定艺人经纪人抽成比例。大部分艺人工会限定艺人经纪人佣金抽成比例不得超过艺人总收入的百分之十。三是限制艺人经纪人代表期限。这样不仅可以保证艺人适时离开不适任的经纪人,而且可以促使合同期限内艺人经纪人提供最好的服务以争取续约。[18]四是禁止经纪人兼任制作人。这是因为经纪人兼任制作人,经纪人与艺人之间会出现利益冲突[19]，从而有违与艺人之间的忠实义务。我国艺人工会没能在维护艺人劳动法益中发挥重要作用，其主要原因在于我国集体劳动权制度保障及行业工会制度改革有待推进。我国《劳动法》为保护个体劳动权提供了有力的法律依据。但是，对集体劳动权的规定条文较少也都比较原则，缺乏系统性、操作性，从而影响了工会工作的开展和集体协商制度的推行，也影响了个体劳动权的充分实现。

西方艺人工会是独立于政府和企业的第三方组织,其遵循“产业和职业原则”，即工会组织是由同一产业或者同一职业的劳动者联合起来组成,并且工会组织领导人与企业没有劳动合同，没有附属关系。工会设立和运行完全脱离演艺公司,甚至演艺公司的设立条件之一就是得到工会组织的认同。我国的基层工会依附于企业而存在，工会的任职基于其和企业之间有劳动关系，工会对企业缺少实质性的监督制约作用。成立艺人工会已被《工会法》所允许，改革工会制度已势在必行。(9)《工会法》第10条第4款规定：“同一行业或者性质相近的几个行业，可以根据需要建立全国的或者地方的产业工会。”

根据我国劳动法、工会法及借鉴域外经验，特别是建设文化强国的战略部署，可以从以下方面着手：一是加强我国集体性劳动权立法。对集体劳动权操作性、系统性规定，加大保护力度，保障工会工作的开展和集体协商制度的推行。二是普遍建立艺人工会，并确保艺人工会自身独立性,以加强对艺人经纪机构监督和制约,进而保护艺人的法益，同时做艺人和艺人经纪公司平等交流的桥梁。三是艺人工会通过团体协议指定最低劳动保障标准条款；艺人演出等活动中，艺人工会可以派员对艺人用工活动进行现场监督；发生劳动争议后，艺人工会应该积极支持艺人协商、仲裁、诉讼等维权活动。