赔偿执行在不可替代行为执行中的适用性研究

罗 星

（西南石油大学 四川 成都 610500）

一、问题的提出

法律上，以行为是否具有代替性为区别，将行为分为可替代行为与不可替代行为。具体而言，作为给付内容的行为，由债务人以外的第三人为之，与债务人自己为之，对债权人而言，具有相同的经济和法律上的效果，则行为具有代替性，反之，则具有不可代替性[1]574。不可替代行为往往与债务人特定身份、特殊品质相关，如债务人身份、学识、经验、技艺、资格等。一旦需要履行的行为与上述元素相联系，就具有不可代替性。

以不可替代行为作为执行标的的执行，指依执行名义，债务人应为之行为，非他人所能代为而不履行时，执行法院使债权人之债权获得满足的执行[2]564。反射到法律实践中，多为探视权执行、赔礼道歉执行等完全行为执行。由于该种执行标的的特殊性，不可替代行为之执行原则上采取间接强制执行方法，以直接执行方法为例外。直接执行方法虽主要在执行标的为物或金钱时采用，但在不可替代行为执行中也可采用。如我国台湾地区法律规定对于交付子女或被诱人时可采用直接执行方法。目的在于实现债权人身份法上之权利。该子女或被诱人在债务人控制下，难免失其身体或意思自由，若不以强制力取交债权人，无法达到目的。可当子女或被诱人不愿返回时，为尊重其人格，不能采用直接强制方法，而只能采用间接强制的方法，解除债务人的控制力，使该子女或被诱人依其意思自由离开债务人。可见，间接强制方法主要是对债务人施加心理压迫，促使其自动履行。关于间接执行的立法例主要分为两种：一为金钱处罚，即债务人不于一定期间履行，应支付一定金钱，如日本《民事执行法》第一百七十二条规定的迟延金，法国《民事执行程序法》第三十四条规定的的逾期罚款，韩国《民事执行法》第二百一十六条第一项规定债务不履行之损害赔偿制度；二为以金钱处罚或管收，如德国《民事诉讼法》第八百八十八条规定的强制罚款、强制拘禁，我国台湾地区“强制执行法”第一百二十八条第（一）项规定的拘提、管收、怠金。我国现行法虽规定有拘传、拘留、限制居住、罚款、加倍迟延履行债务利息、迟延履行金等8种间接执行措施，但存在间接执行措施的威慑性不够且缺乏可操作性、适用缺乏必要的限定性、实施缺乏必要的程序保障等问题。以迟延履行金为例，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百五十三条规定债务人未履行非金钱债务的，应支付迟延履行金。但是，相较于金钱债权执行中的迟延履行利息，迟延履行金的计算在法律上存在标准不清晰、尺度难把握、救济无规定等问题，这种没有金额幅度的司法裁量权条款在我国法律体系中都是极为罕见的。因此，执行人员在实践中计付迟延履行金的情形比较少，即使适用也不会确定较大额度。而这样的直接后果就是对债务人的心理压力不强，难以发挥实质威慑作用。

对于不可替代行为的执行，无论是直接强制执行方法还是间接强制执行方法，都是建立在本旨执行的方法基础之上。本旨执行，又称为本来执行，是指债权人因强制执行而实现的请求权，与执行依据的内容相符[1]574。为了能更加有效地解决不可替代行为的执行难问题，有观点提出“在必要时，由执行机关对债务人确定一定的赔偿损害数额，命其向债权人为金钱给付，以代替原有债务本旨之执行，即赔偿执行”[3]。赔偿执行，又称为代偿执行，即不问请求权的种类、内容，于执行中改为金钱给付的强制执行，以金钱给付代偿原来的请求权。

笔者查阅近年来关于“不可替代行为执行”的相关书籍、期刊资料，对“赔偿执行”多有提及并表示赞同。在某基层法院进行调研时，发现不可替代行为执行案件全年占比约4%，37.7%的案件以终结本次执行程序结案，其中1件成为常年上访案件。执行法官表示，若执行机关能以“赔偿执行”的方式执行不可替代行为执行案件，执行完毕结案率肯定会大幅上涨。与我国理论界和实务界对“赔偿执行”的推崇相反，多数大陆法系国家和地区，关于不可替代行为执行中却没有赔偿执行的立法例，即便曾经有过规定也已废除。有鉴于此，本文将主要讨论：不可替代行为执行能否采用赔偿执行方法。

关于此论点，共有三种观点。第一种：不可替代行为执行中，可以适用赔偿执行，但应当在采取间接强制执行措施后才能适用。第二种：不可替代行为执行中，可以适用赔偿执行，且不需要先采取间接强制执行措施。第三种：执行阶段，不能适用赔偿执行，在不能执行的特殊情形下，当事人只能基于债务不履行另行诉讼请求损害赔偿。

前两种观点均赞同在不可替代行为执行过程中适用赔偿执行。不同之处在于，第一种按照学界对赔偿执行的传统适用原则设计，即“强制执行，以本旨执行为原则，以赔偿执行为例外”[2]10。故在条文中坚持优先适用间接强制执行措施，然后再适用赔偿执行。第二种在一定程度上背离赔偿执行的传统适用原则，认为只要债务人不履行不可替代行为的，就可直接适用赔偿执行，无须先进行本旨执行。这两种观点看似周延，其实都忽略了一个重要问题，即执行过程中若要转化执行标的，这个转化的启动程序到底应当由法院提出还是由当事人提出？换句话说，不可替代行为标的转化为金钱标的究竟是依职权还是应当以当事人意愿为主？若依职权，执行机关在选择采用赔偿执行时当然应当明确本旨执行无法执行，即应穷尽间接强制执行措施，以维护执行案件申请人权益。若以当事人意愿为转移，则无须证明本旨执行无法执行之必要，当事人有权在执行过程的任何阶段提出转化执行标的。所以，笔者认为以上两种观点不如更改为：第一种不可替代行为执行中，法院依职权适用赔偿执行；第二种不可替代行为执行中，依当事人意愿适用赔偿执行。如此分类不仅考虑适用赔偿执行是否需采用间接强制执行措施为前提，而且考虑标的转化的启动模式更为周全。第二种观点中，“当事人”可以是债权人也可以是债务人。审判执行的过程即是为实现债权人的正义，其当然有权利决定执行标的是否转化。我们在考虑债权人正义的同时，也应当赋予债务人以救济权利。当不可替代行为给付判决生效后，因某些客观原因导致债务人不能履行其本来义务时，债务人可以提起申请，以执行不能为由变更执行标的，这个过程其实应属债务人异议之诉的范畴。但我们国家现阶段对于债务人异议之诉并没有规定[4]，只能以另行起诉的方式予以解决。当不可替代行为并非客观原因不能履行，而是债务人主观原因不愿、不能履行时，决定转化的权利只能交予债权人，才能显示公平。

大部分专家与多数实践派更赞成第二种观点，即在不可替代行为执行中，可依当事人意愿适用赔偿执行方法。一来是为了呼吁在我国现有执行异议制度之上建立债务人异议之诉，完善债务人在执行阶段的救济权利；二是为了简化审执流程，加大执行力度，落实执行权力，解决执行难的问题。这种观点是符合现实需求的，但却从根本上忽略了赔偿执行的法理依据。笔者认为，不可替代行为执行应坚持本旨执行，执行机关应当确保债权人所实现的请求权符合执行依据的本来内容。在不能执行的特殊情形下，当事人只能基于债务不履行另行诉讼请求损害赔偿，而不应由执行机关径直审查决定赔偿执行，即赞同第三种观点。

二、不可替代行为执行的立法趋势：限制赔偿执行适用

在不可替代行为请求权的执行中，如果仅就实现执行依据本来的内容而言，显然无法适用替代执行的方法，只能采用直接强制执行与间接强制执行方法，前文已说明，直接强制方法仅在特殊个例时适用。而常用的间接执行方法是以不利于债务人的方法，对债务人施加心理压力，促使债务人自动履行债务，有危及债务人基本权利的可能性，与尊重个人意思自由的现代法治观念相违背。因此，在行为请求权的执行中，对于是否应该坚持以间接强制执行实现执行依据的本来内容，在域外立法上曾出现两种不同方向：一是以罗马法为代表，在不能完全依关于行为与不行为债务之本来给付内容实现时，转化为执行金钱，以关于金钱债权的执行方法使债权人以代偿的金钱满足原本的行为或不行为请求权；二是以日耳曼法为代表，即彻底地强制债务人自身为本来义务之给付，纵然因此而对债务人的人格有所强制，亦在所不辞[5]。这两种不同的立法思想深刻地影响了大陆法系国家和地区的立法，因而在理论上形成了本旨执行与赔偿执行两种学说。

在不可替代行为执行中，坚持本旨执行必然需要采用间接强制执行的方法，对于债务人的财产、人身权利及其他权利会造成一定程度上的损害，有违反尊重债务人人格精神之嫌。依照通常逻辑，大陆法系国家和地区似乎更倾向于赔偿执行。然而，从总的来看，在法国民法典之后，各国和地区关于行为请求权的执行趋势不是朝着扩大赔偿执行，而是朝着扩大本旨执行的方向发展[6]。如日本旧《民事诉讼法》第七百三十四条和我国台湾地区旧“强制执行法”第一百二十八条曾在不可替代行为执行中有赔偿执行的规定[1]10，但日本1979年民事执行单独立法后颁布的《民事执行法》、我国台湾地区新“强制执行法”均已修改或删除该规定。我国台湾地区学者甚至认为只有在执行依据命令债务人交付特定动产，并谕知如无实物时应给付金钱，其中给付金钱部分执行，即属代偿执行[1]548，即赔偿执行限于交付特定动产请求权的执行且在执行依据中需要载明不交付时应折付金钱，执行法院才可直接按金钱债权的执行方法对债务人的责任财产强制执行。若执行依据未载明不交付时应折付金钱，执行法院一般不得因债务人无动产交付，就径直对债务人之其他财产执行，执行法院可按替代执行的方法，以债务人的费用，命令债务人或第三人采买交付，此项费用，由执行法院定其数额，债务人不履行的，则可对债务人的财产强制执行。

笔者认为，对以上趋势有两点原因可以解释：一是虽然间接强制执行措施必然对被执行人的基本权利造成一定程度上的损害，但基于对被执行人人格的尊重，世界各国和地区在立法上不仅对有关间接强制执行措施适用原则有较为严格的规定，对于强制执行方式以及措施的适用程序规则，也大多作了十分严格的规定[7]。间接强制执行措施在各国现实的执行实践中日趋重要，对于能适用间接强制执行的情形，应当坚持适用间接强制执行措施，否则不可替代行为执行制度将形同虚设。二是赔偿执行虽然建立在对债务人人格的尊重，尽量避免采用间接执行对债务人意志和自由的约束，但缺点在于执行依据所确定的本旨给付无法完全实现，对判决的效力和法院的权威均有损害。

在我国，最高人民法院出台的司法解释在交付特定物的执行中已有先执行特定物，但若特定物变质、损坏或灭失的，可直接裁定折价赔偿，按金钱债权的执行方法执行债务人的责任财产的规定①参见《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第五十七条。，且从我国相关学者和实务界人士讨论的意见来看，还大有继续扩大赔偿执行适用范围的趋势，然而从赔偿执行在域外的历史发展来看，所谓的赔偿执行并不是本土的“制度创新”，而在大陆法系国家和地区早有立法先例，且经过执行实践已被淘汰。

三、赔偿执行的实质：直接适用欠缺法理正当性

执行机关是否有权审查决定赔偿执行，是赔偿执行制度的正当性基础。笔者认为，从法理上讲，赔偿执行在实质上并不是理论意义上的执行方法。执行方法，由强制执行法直接规定，执行机关有权裁量决定。例如，作为金钱处罚，日本法上的迟延金、法国法上的逾期罚款、韩国法上的损害赔偿、我国民事诉讼法上的迟延履行金，虽然归属于债权人，同代偿执行一样也具有弥补债务人损失的目的，但其本质上是强制执行法为债务人不履行生效法律文书所确定的义务设置的一种间接执行方法，具有督促债务人履行本来义务的目的，不能折抵债务人应履行的义务。代偿执行的实质却是执行依据的本来给付内容并非金钱，但在执行程序中改采用以实现金钱债权的直接强制执行方法，使债权人获得金钱补偿来折抵债务人应履行的行为义务。二者在性质上有着根本的不同，不能因执行机关可裁量决定迟延履行金的具体数额，就认为执行机关也有权审查决定赔偿执行的具体金钱给付数额。

从审执关系来讲，当事人之间涉执行的未决实体法律关系争议，原则上应通过诉讼程序解决，属于审判权的职权范围。执行权审查涉执行的实体法争议，为该原则的例外，仅限于无法通过相应的诉讼程序解决，相关当事人只能在执行程序中寻求救济等部分特定情形[8]。在实体法上，将债务人的行为义务转化为支付金钱，是对原生效法律文书所确认的权利义务关系的重大变更，债权人是否有权将执行依据所确认的行为请求权转化为金钱债权显然属实体问题，“基于实体法上的强制履行规则，债权人必须先为强制履行之请求，然后才能提起损害赔偿之请求。法律上不能与事实上不能是强制履行的排除事由，也是无须主张的抗辩事由，而经济上不能与人身上不能则属于强制履行的须主张的抗辩事由[9]。”同时不履行不可替代行为的应赔偿数额也难以估计，在实践中易发生争议。对于如此重大且易产生争议的实体问题，为了给当事人以充分的程序保障，需要债权人另行通过民事诉讼程序予以确认，而不能在执行程序中直接予以审查认定。

四、效果预期：赔偿执行不具有实践上的可操作性

赔偿执行的关键是要将债务人的行为义务转化为支付金钱，然而行为义务应如何计算折抵为金钱数额，在法律上却并没有具体的量化标准，高度依赖于法官根据具体案情的自由裁量。若未经审判程序而由执行程序直接审查决定，将赋予执行人员对实体问题过大的自由裁量权，在实践中必将引发争议。我国台湾地区旧“强制执行法”曾规定在债务人不履行不可替代行为，执行法院可决定应赔偿损失的数额，但在1996年修正“强制执行法”时将该规定予以删除，重要理由就是“赔偿损害的数额，事实上难以估算，且易滋争议，实务上未见适用之例，形同虚设”[10]。我国现行法在“迟延履行金”制度也有类似的教训，虽然迟延履行金作为间接强制执行措施，具有弥补债权人损失以及对债务人惩罚的双重功能，且作为判决书的告知事项，被要求列于判决书中，但迟延履行金应如何计算却一直成为理论和实务界争议的难点，以至于有学者总结为“如此自由裁量且没有标准限制的条文难以在实践中被法官运用，导致该规定被束之高阁，难以适用[11]。”可以预见，赔偿执行制度也必将因缺乏可操作性而彻底沦为“纸面上的规范”，对于解决“执行难”问题最终毫无实益。

综上，对于不可替代行为的执行，应坚持本旨执行，并不适用赔偿执行方法。但是，在不可替代行为执行实践中，也不是完全没有协调的空间，借助执行和解就能做到。当因债务人的客观原因导致无法完成行为给付时，如画家的常用绘画手受伤，无法作画，就是很好的和解契机。债权人明知无法获取行为标的，需及时止损；债务人因自身原因懊恼悔悟。双方都急于在执行阶段寻找到平衡点，达成和解，缩短正义时效，何乐不为？当然，和解也许与赔偿执行的结果一致，都是以债权人获取一定金钱数额而结束，但其实质却是截然不同的。除了善用和解手段外，从源头把控判决才是提高不可替代行为执结率的关键。审判法官心怀执行效果，在尊重债权人诉求的同时，适当明示，在审判阶段明确赔偿数额，才能一劳永逸。