非法采矿适用共同犯罪的反思与出路

康纪田，严 旭

（湖南省娄底市行政学院 湖南 娄底 417000）

一、非法采矿适用共同犯罪中的问题

通过分析非法采矿罪适用共同犯罪的个案，可以发现刑事惩罚中造成“漏罚”的基本类型。

【案例一】某非法采矿案的一审与二审均查明并判决。其一，为非法采砂而设立A有限公司，由马某、程某等人合股经营。其二，A有限公司组织38艘未取得“湖南省河道采砂许可证”的工程船采砂，并与工程船队代表订立《砂石采挖承揽合同》，以每吨20.3元的价格支付给采挖工程船。其三，其中B林业公司将其承包经营的约4000亩滩涂擅自转让给A有限公司采砂，以每吨砂石2元的价格收取了转让费174.7万元；C苇业公司将芦苇洲擅自转让给A有限公司采砂，开采砂石销售价值为0.45亿元，导致562.037亩土地消失。其四，A有限公司擅自进入东洞庭湖国家自然保护区采砂，破坏土地160余亩。其五，非法收购与运输砂石。本案的起诉书、判决书均未提及。判决结果：A有限公司非法开采砂石41 684 004.91吨，砂石销售价值达9.84亿元，个人构成非法采矿罪；马某分得利润9830万元，判处有期徒刑三年缓刑四年；程某分得利润6150万元，单处罚金100万元①湖南岳阳市人民法院（2018）湘06刑终150号判决书表明，终审的事实查明以及判决，与岳阳县人民法院（2017）湘621刑初359号判决书的基本一致。。

【案例二】某非法采矿案一审查明并判决：2017年2月，被告人陈某雇佣抓钩机、铲车及翻斗车，在辽宁省新民市某河段非法采砂22 028.7立方米，总价值为594 774.9元。同时，查明其非法采砂按照每立方米16元的价格支付运费，并以每立方米29元或30元的价格销售给某混凝土有限公司。判决结果：陈某犯非法采矿罪，判处陈某有期徒刑7个月②参见辽宁省新民市人民法院（2017）辽0181刑初369号判决书。。

以上案例中，公司非法采矿的销售价值达到近10亿，个人非法获利近亿元，法院判其三年有期徒刑并且缓期执行①非法采矿的矿产品价值多数是几十万元上百万元，因为至少达到十万元以上才立案查处，而且准确查证其销售矿产品产值的难度很大。对贩卖毒品的犯罪虽然惩罚很严，仍因获利空间大而冒险；非法采矿能获取更大的暴利，但风险远小于贩卖毒品罪。这就是说，宽松的犯罪环境以及非法行为的暴利，必然会有更多的人因眼前利益而去冒险。。对于非法采矿暴利但责任承担轻微的刑事惩罚现实，以及入罪门槛问题，己经引发了学界的关注，并且为此提出了立法建议[1]。然而，问题的严重性不止于入罪后的刑事处罚太轻，还在于有较多应当入罪的行为没有进入刑事处罚的范围之内。以上案例中，有六个方面被“漏罚”了。其一，为犯罪提供条件者未定罪。案例一中，B林业公司将其承包经营地擅自转让给A公司采砂，C苇业公司擅自转让大量芦苇地给A公司采砂并导致大面积土地消失；判决书中虽然查明了此类事实，但均未以“共同犯罪”判处。其二，违法收购行为未定罪。在案例一的侦查、起诉与判决中，没有关于巨额矿产品销售的相关信息；在案例二中，查明了某混凝土有限公司以每立方米29元或30元的价格收购砂石，但没有从违法与归责方面作“共同犯罪”的分析。其三，运输矿产品的行为未予定罪。在案例一中，近10亿元非法矿产品的运输行为无人查证；在案例二中，查明了非法采砂按照每立方米16元的价格支付运费，但查明后没有作出任何类型的处罚。其四，部分非法采矿行为未定罪。在案例一中，A公司组织38艘未取得“湖南省河道采砂许可证”的工程船采砂②《湖南省河道采砂管理办法》第十三条规定：“用船舶采砂的，船舶、船员的证书齐全有效。”《湖南省河道采砂许可证发放管理试行办法》第四条规定：“河道采砂许可证实行一船一证。河道采砂许可证分为正本和副本，正本在采砂船舶或者机具适当位置悬挂，副本留存在采砂船上备查。”该案例中的30多艘采砂船，均没有办理规定的采砂许可证，却连续进行非法采砂。，对非法采矿船队未以“共同犯罪”处罚。其五，没有适用单位与个人之间的共同犯罪。在案例一中，为了非法采砂而专门新设A有限公司，以及非法转让土地使用权的B林业公司、C苇业公司等，在判决中没有对此三个单位定罪处罚，忽视了单位的非法采矿行为。其六，未适用罪数。B林业公司与C苇业公司，非法转让、倒卖土地使用权，而且情节特别严重；A公司非法占用农用地采砂、取土，毁坏土地面积的数额巨大；三个单位已分别构成“非法转让、买卖土地使用权罪”“非法占用农用地罪”③最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，非法转让、倒卖耕地10亩以上或其他土地20亩以上的，或者非法获利50万元以上的，属于《刑法》第二百二十八条非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，以“非法转让、倒卖土地使用权罪”定罪并处罚。第三条规定：违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，依照刑法第三百四十二条的规定，以非法占用农用地罪定罪处罚。。那么，A、B、C三公司“共同”犯数罪，而且属于牵连犯罪，但判决书没有涉及“共同”与“罪数”问题。

根据以上案例分析，关于非法采矿定罪“漏罚”的六个方面集中到一点，就是必须“分工合作”的非法采矿犯罪没有适用共同犯罪的刑事惩罚。如果从共同犯罪方向去查明与审判非法采矿案件，就会发现以上案例中“漏罚”了相关的犯罪对象。采用资料查阅统计法，对矿产资源较丰富地区有关“非法采矿罪”的系列判决书进行了归类分析，归纳认为以上案例的特点及其原因具有代表性。在当前局势下，普遍性的非法采矿行为又普遍地回避共同犯罪。尤其是应该入罪并处罚的共犯行为被“漏”在刑事处罚之外，却很少有人关注非法采矿罪的这种“漏罚”性。司法实践中，忽视非法采矿共同犯罪，由此诱发了一种持续性的非法采矿行为。规模性的非法采矿现象愈演愈烈，学术界认为重要原因之一是“法律规制的不足”[2]。而非法采矿定罪的司法实践中，由于相关法律规定的转法条而回避共同犯罪，以及非法采矿适用共同犯罪的难度较大，因而绝大多数的非法采矿罪被作为独立案件审判。这就需要寻求问题的原因，以及研究解决问题的出路。

二、分工协作的非法采矿行为应适用共同犯罪

1997年《中华人民共和国刑法》（本文简称《刑法》）第三百四十三条作出了关于“非法采矿罪”的规定：未取得采矿许可证擅自采矿，“情节严重”的构成犯罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制①1997年之前的刑法关于非法采矿罪，依毁坏公私财产罪定罪。1997年之后的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》将之前的行政管理机关在“经责令停止开采后拒不停止开采”修改为“情节严重”。刑法的这一修改将之前许多的实质性入罪行为置于了法律惩罚之外。。刑法关于非法采矿罪的规定过于宽泛、笼统②非法采矿罪的法益复杂且涵盖广泛：国家对矿产资源的开采管理权，国有资源财产权，保护的法益应为环境权。在于把复杂的采矿权制度简化为“合法”与“非法”两个面，要么是合法采矿要么是非法采矿，刑法排除了其他选择的可能性。关键是，“非法”的范围既广泛又模糊。，需要出台相应的司法解释。2016年，最高人民法院与最高人民检察院针对《刑法》第三百四十三条关于“情节严重”等方面的规定，出台了《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（本文简称《司法解释》）。可《司法解释》既存在冲突性又维持传统化，特别是“绕过”了非法采矿罪的共同犯罪，导致非法采矿罪司法适用时的系列尴尬局面。

在多数非法采矿中，关于收购、运输非法开采的矿产品行为，与非法开采矿产的行为构成一个整体；属于“无运输者就无法开采”“你采我销”的完整性链式结构，相互之间存在一种必要的分工。然而，《司法解释》第七条第一款规定：“明知开采的矿产品是犯罪所得，仍予以转移、代为销售、收购等，依照《刑法》第三百一十二条规定予以定罪处罚。”《司法解释》收购、运输非法开采的矿产品行为转至《刑法》第三百一十二条的规定，归于“妨碍司法罪”类型③《刑法》第三百一十二条规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”。将非法采矿中必要的收购、运输行为作出转法条的规定，则从立法规定方面“分置”了共同犯罪的适用：一部分非法行为适用“破坏环境资源保护罪”，而另一部分非法行为适用“妨碍司法罪”。虽然“绕过”了非法采矿罪的共同犯罪，但两者适用刑法的跨度过大，让司法实践者步入司法适用方面的系列迷茫与尴尬。

《司法解释》跨犯罪类型导致法理上的障碍：该适用哪类犯罪的选择。《刑法》第三百一十二条的规定属于“妨碍司法罪”之类，其犯罪对象是上游犯罪所得与产生的收益。该罪的上游犯罪，以侵害财产权为主要内容，包括盗窃、诈骗、侵占或者其他财产犯罪行为所得及其收益；主要属于刑法关于侵犯财产罪与破坏市场经济秩序犯罪之下，而侵犯公民人身权利、民主权利、妨碍社会管理秩序以及危害国家安全等犯罪，一般不直接涉及财产利益。而且，《刑法》第三百一十二条的规定所保护的法益主要是维持正常的司法秩序，是由侵犯财产权的犯罪转入“妨害司法罪”的一个罪名；非法采矿犯罪侵害的法益尽管包含了国有财产权，但主要是公权力的行政许可制度，即国家对矿产资源的开采管制权力；未取得矿产开采许可证擅自开采矿产品，主要属于行为犯。将侵害行政权的上游犯罪转入侵害财产权的上游犯罪，其行为性质的跨度太大相当于割裂了刑法的逻辑关系。然而，《司法解释》通过适用“妨碍司法罪”的下游犯罪而置换其上游犯罪：将适用“破坏环境资源保护罪”置换为适用“侵犯财产罪”。这种置换导致司法解释的“扩大化”，存在违反罪刑法定的风险④在立法层面允许设置合理的法律拟制，在司法解释层面不应创设任何法律拟制。否则将有超越司法权，侵入立法权之嫌。不管需要拟制的理由有多么充分都应不被允许。转法条的司法解释，已经超越司法实务层面，属于立法范畴。。因此，以妨碍司法犯罪规制的行为来适用破坏环境资源保护犯罪，实际上给司法人员带来了理解上的障碍。

《司法解释》的“扩大化”导致条文之间的冲突：适用上游罪的尴尬。《刑法》第三百四十三条与《刑法》第三百一十二条均规定了“情节严重”的入罪标准，而且对两者的“情节严重”分别作了相应的司法解释。但是，两者之间的入罪起点的差距太大，主要是“情节严重”的量化标准不同。《司法解释》第三条明确规定，开采的矿产品价值在100 000元至300 000元以上的，应认定为“情节严重”，依据《刑法》第三百四十三条规定构成“非法采矿罪”，判处3年以下有期徒刑。然而，2015年最高人民法院关于适用《刑法》第三百一十二条规定的（2015）11号司法解释第三条明确规定，掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的价值超过100 000元，属于“情节严重”①最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值三千元至一万元以上的，判处三年以下有期徒刑；第三条规定，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的属于“情节严重”，处3年以上7年以下有期徒刑。；依据《刑法》第三百一十二条规定，处3年以上7年以下有期徒刑。将两者结合起来看，两类犯罪关于“情节严重”的司法解释基本相同，但是在量刑方面就没有重合的机会。这就导致司法适用的尴尬局面，按照《司法解释》第七条规定，收购或运输“犯罪所得的矿产品”价值达10万元，处3年以上7年以下有期徒刑；而非法开采矿产品价值达10万元的上游犯罪，依据《刑法》第三百四十三条规定处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。两个司法解释套用了“情节严重”，但因上游犯罪的不同类而导致司法适用的尴尬：均为情节严重，非法采矿者与收购或运输者量刑不在一个档次，存在“三年以下”和“三年以上”的区别。

《司法解释》的条文冲突导致定罪两难的后果：上游是否入罪的界分。《司法解释》第七条规定“明知是犯罪所得的矿产品”中，关于“犯罪”的概念，是指上游犯罪行为具有社会危害性和刑事违法性，包括上游犯罪行为确实存在、犯罪事实达到了犯罪的程度。上游犯罪事实必须成立并足以构成犯罪，才能认定之后的赃物或妨碍司法犯罪。依据《司法解释》第三条规定，上游犯在开采矿产品价值超过10万元以后才构成犯罪；依据《司法解释》第七条规定，下游犯运输、收购非法开采的矿产品价值达3000元即构成犯罪。从两者的对比中发现，上游犯入罪门槛高于下游犯罪的30多倍。这就导致《司法解释》适用的尴尬，运输、收购行为以妨碍司法罪定罪处罚，价值3000元以上已构成犯罪。但这个价值对非法采矿的上游犯罪来说几乎可以忽略，说明其离入罪门槛还相距遥远。《刑法》第三百一十二条司法解释将入罪的基本数额标准设置为3000元，这是与上游犯罪密切相关的。掩饰、隐瞒犯罪所得等妨碍司法犯罪，入罪数额标准“应结合盗窃、诈骗等主要上游犯罪的标准来确定，其入罪数额不应低于上游犯罪的入罪数额标准”[3]。如此多的人在运输、收购非法开采的矿产品，进入司法视线的矿产品价值超过3000元的行为占多数；甚至运输一车矿石就在3000元以上，何况是运输车队的长期运输。对此，如果适用司法解释而判定其犯罪，但因上游不入罪而不符合因“犯罪”所得及其收益，不构成妨碍司法罪；如果判定其无罪，但其行为又符合《刑法》第三百一十二条的定罪对象。在判与不判之间，司法适用面临两难选择的尴尬。

根据以上的分析，在制定《司法解释》时考虑到了惩处非法采矿相关各方行为的必要性。但是，试图回避非法采矿罪的共同犯罪，而将运输、收购非法开采的矿产品作为“销赃”等行为，以此转至其他类型的犯罪。《司法解释》回避非法采矿共同犯罪的后果，表现为法律适用中的两难选择：给非法收购、运输行为定罪，则违反法定的“非法采矿罪”标准；如果不定罪，则违反刑法的基本规定。除此之外，又不能选择其他罪名定罪②如果从立法方面研究非法采矿罪，应增设“非法运输、收购矿产品罪”。在保护珍贵动物方面，我国刑法就设置了这种类型的罪。但是，本文是从法律“适用”方面探讨的，因而有其局限性。。司法实践中的进退两难，被迫放弃了对非法采矿相关各方的定罪与惩处。因此，关于对共同非法采矿的相关方的定罪与惩处就成为了空白。

三、非法采矿共同行为应适用犯罪共同学说问题

非法采矿罪应适用共同犯罪，如何准确理解与适用的问题值得研究。《司法解释》第七条第一款规定在回避非法采矿共同犯罪，第二款规定似乎往共同犯罪回归，但在回归路上缺乏方向性。根据《刑法》的第二十五条关于共同犯罪，是指“二人以上共同故意犯罪”的规定，以“多人”“共同”与“故意”等三者的相互关系为依据确立共同犯罪，而不应以《司法解释》规定的“事前通谋”为依据。

（一）“事前通谋”不是非法采矿罪共同犯罪的构成要件

《司法解释》第七条第一款规定，转移、收购“明知犯罪所得”的矿产品，依照《刑法》第三百一十二条规定处罚；《司法解释》第七条第二款规定：“实施前款规定的犯罪行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。”将《司法解释》第七条的两款规定结合起来分析，非法收购与运输行为是否以“共同犯罪”论处的区别：主要在于主观上是“明知”的还是“事前通谋”的。如果属于“明知”的，则依照《刑法》第三百一十二条规定处罚；如果属于“事前通谋”的，则以非法采矿的共同犯罪论处。但是，《司法解释》第七条第二款关于“实施前款规定的犯罪行为”的指定，在于明确两款规定所针对的是同一犯罪行为：第一款行为是“明知”犯罪所得，第二款规定是指“事前通谋”的明知。《司法解释》分别以“明知”与“事前通谋”的明知，界定为两种不同性质的犯罪，缺乏法理方面的进路。《司法解释》在共同犯罪方面的回避与回归的矛盾中，造成司法适用时面临“明知”与“事前通谋”的选择性难题。

主要难在对“明知”与“事前通谋”关系的处理。在刑法总则中，仅将“明知”作为犯罪故意的一般性构成因素；而在刑法分则的规定中，“明知”则作为犯罪故意的特定性构成因素，即特定条件下的明知。这种关系表明，在刑法分则的“明知”与总则的“明知”之间，必须具备刑法分则中的“明知”才有刑法总则中的“明知”。而由《司法解释》转过来的“明知”，既不能作为一般构成要件也不是特殊要件，仅是提示司法的适用而已。在我国刑事司法解释中形成惯例的就是，关于“‘明知’的基本含义包括‘知道和应当知道’”[4]。一般认为，“所谓‘通谋’，是指为犯罪而进行商议与分工。”[5]“通谋”是故意犯罪的一种联络方式，只是故意犯罪的心理表现与证明形式。“通谋”必定是“明知”的，“明知”一般以“通谋”“联络”等形式形成犯罪故意的基本构成因素①实践中，司法机关一般从行为人已经实施的行为及其相关情节中，综合判断论证其是否明知，只要有充分的间接证据能够证实其知道，或者不可能不知道，就可以认定其“明知”。明知，是为了证明犯罪的故意，而犯罪故意不要求事前明知。。而且，“明知”与“事前通谋”之间属于包含关系，即“事前通谋”只是事前“明知”方式。同一犯罪行为在事前明知就是非法采矿罪，没有查明时间段的“明知”方式就不是非法采矿罪，这值得质疑。其实，“通谋”是一种注意性规定，是指在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免司法工作人员忽略的规定。然而，《司法解释》以“明知”与“事前通谋”的不同予以分别定罪，似乎缺乏法理方面的逻辑。

关键是“通谋”无论是在事前还是事中，都不影响故意犯罪的性质。非法采矿与盗窃、诈骗等犯罪截然不同，非法开采价值10万元以上的砂石并获利，必须连续多次开采几个月甚至几年，非法开采期间必须商议开采、运输、销售等方面的分工与协作。这就有证据证明采、运、销之间已形成长期稳定、默契的合作关系，足以认定各方存在“通谋”的“共同”犯罪。至于相互分工发生在哪几次开采之前还是开采之中，就没有继续查明的必要②按刑法理论，共同犯罪主观方面要求各共同犯罪人之间必须有共同的犯罪故意，并且有意思联络，这种意思联络只要发生犯罪既遂就行。。《司法解释》第七条第二款规定“事前”通谋的才构成共同犯罪，意味着事中通谋的难以构成共同犯罪。所谓事前通谋，只是共同犯罪的各犯具备共同犯意，旨在“掌握共犯之间具有共同的主观故意”[6]。无论“通谋”在事前还是事中，均成为主观故意的基本因素。是否构成共同犯罪，关键是符合《刑法》第二十五条关于共同犯罪的规定：是否“两人以上共同故意犯罪”。只有《刑法》第二十五条的规定，“是判断共同犯罪是否成立的最终标准。”[7]《司法解释》中的特别规定远离了《刑法》的第二十五条规定。而且，关于非法采矿“事前通谋”的司法解释，并没有修正、补充刑法的基本规定，只是对基本规定内容的重申或强调，并未导致同一行为按照不同性质的犯罪进行处理的可能性。

（二）非法采矿共同行为应适用部分犯罪共同说

《司法解释》向共同犯罪回归出现的问题，在于共同犯罪构成不应以“事前通谋”来界定的。《司法解释》以“明知”再加上“事前通谋”的明知，才能构成非法采矿共同犯罪，这是传统意义上的完全性共同犯罪。非法采矿适用共同犯罪，需要准确理解与适用刑法关于“共同犯罪”的规定。主要是从传统的什么是“共同”犯罪递进到犯罪“共同”是什么，然后按犯罪构成要件的行为确定犯罪共同并承担刑事责任。

近年来，学术界重视共同犯罪理论的研究，正在摆脱传统共同犯罪理论而向犯罪“共同”发展①“共犯”一词有不同含义和不同的内容。日本学者山中敬一在“共犯的本质”标题下讨论了传统的“犯罪共同说与行为共同说”与“现代的行为共同说”。可以认为，关于正犯与共犯的区分标准、共犯的处罚根据、共犯的从属性，共同正犯的“共同性”等，都是共犯的本质问题，这些问题引发了广泛的研究。参见［日］山中敬一：《刑法总论》，成文堂，2015年第3版，第848-850页。。尤其是在研究简单的共同犯罪方面，诸如共同入室盗窃还是抢劫、共同故意伤害还是故意杀人等，此类既是简单行为的实施又是一次性完成全部行为的共同犯罪理论已基本成熟②目前关于共同犯罪的本质、认定以及归责等，多数以盗窃与伤害为典型案例进行分析。对分工复杂、反复进行、单位为主的共同犯罪的研究成果还不多。。但是，随着市场经济的发展，对涉及经济、环境、互联网等方面的复杂的共同犯罪理论还有待继续深入研究。非法采矿罪中的多数情况可适用共同犯罪，不过是复杂的共同犯罪。非法采砂需要租用采砂船、非法占用土地、运输车队以及联系收购站点等，多层次的分工协作，各环节缺一不可。所谓“复杂的共同犯罪，是指各共同犯罪人之间存在分工复杂的共同犯罪”[8]。复杂性共同犯罪的“共同”中，更加要求“有的”行为符合犯罪构成要件，而不是“笼统地”地要求所有行为符合所有犯罪构成要件。

《刑法》第二十五条的规定虽然简略但包含内容广泛，共同犯罪中各犯罪人的行为向着同一犯罪事实，各行为人之间互相协作与配合，而每一犯罪人的行为又与犯罪结果之间有关联性。由此形成刑法理论的犯罪共同说，通常分为部分犯罪共同说与完全犯罪共同说③同时，学术界主张行为共同说，即共犯通过共同实施“行为”来实施各自的犯罪；共犯也是对自己的犯罪“行为”承担罪责。所以，共犯者相互之间的罪名不必具有同一性，也不要求共犯人之间存在作为共通的犯罪意思的故意。行为共同说并不是指自然意义的行为共同，而是构成要件的行为共同。因为构成要件的行为共同而成立共同正犯的范围，与部分犯罪共同说所承认的共同正犯的范围几乎没有区别。因此，认为没有分别讨论的必要。“行为共同说”所宣扬的较之于“犯罪共同说”的一系列“比较优势”无以立足。。对于完全犯罪共同说而言，同时符合违法性、构成要件符合性与有责性这三个方面才能给予定罪：一是各行为人都具备犯罪故意，而且要求各行为人的故意内容完全相同，要求在实施特定的犯罪行为时具有意思联络或事前通谋；二是行为人之间所成立的罪名完全相同，所实施的行为在犯罪构成要件的所有方面都是“共同”的；三是各参与人行为都应承担“共同”的法律责任，以至于罪与刑的基本共同。如果要求非法采矿罪的这三个方面都是“共同”的，才能按非法采矿共同犯罪以定罪量刑，那么司法实践中就很难确定共同犯罪。非法采矿犯罪中，依完全犯罪共同说，除了要求二人以上就实现非法采矿的犯罪具有共同行为之外，还要求二人以上就非法采矿的犯罪行为有事前联络，即认识到犯罪事实的共同故意。《司法解释》第七条关于“事前通谋”的规定，因为过于笼统甚至抽象，才导致司法实践中认定非法采矿共同犯罪案件时的尴尬与困惑。

完全犯罪共同说明显存在缺陷，不能及时有效惩治犯罪。近年来已有不少学者从各方面提出了否认完全犯罪共同说的理由，趋向以部分犯罪共同说取代传统的完全犯罪共同说。主张的“部分犯罪共同说”，就是坚持“部分实行全部责任”原则。“共同犯罪的成立并不要求数行为人所实施的犯罪性质完全相同。”[9]只需要部分行为相同就行，而且其中的“部分实行”行为又可以分别认定。非法采矿者实施了全部行为但没有直接下地采矿的情形，以及单纯实施了部分实行行为的情形。非法采矿是一种复杂的分工，所谓分工是指不同行为在各环节的配置，包括了开采、运输、销售等环节流程。分工是为了协作完成，张明楷教授指出，即使犯罪行为人在物理方面仅实施了某一部分行为，但是，由于共同实行非法采矿犯罪，才“使得其部分实行与不法结果之间具有物理的或者心理的因果性，因而要将全部结果归属于其行为”[10]。如此部分犯罪共同说，可从《司法解释》关于“事前通谋”的“明知”效应中得到论证。

四、非法采矿共同行为适用共同犯罪的路径选择

与一般的犯罪行为对比，非法采矿具有复杂性、连续性等特点。犯罪所侵犯的法益有多个层面，开采时间较长，需要多方参与并协作。因此，需要根据适用共同犯罪原则并结合非法采矿犯罪特性，探索非法采矿适用共同犯罪的路径。

（一）非法采矿适用犯罪“共同”的认定

按“部分实行全部责任”原则认定共同犯罪，关键是具备什么条件才能将结果归属于多人以上的共同行为，即犯罪“共同”的问题。这要从实质层面上分析并确定支配面向结果流程环节的主体，凡支配面向结果的行为应属于共同结果的“共同”。非法采矿的分工与互补，有开采行为、销售行为、运输行为以及非法转让土地的行为等，虽然各环节的行为不相同，但是必须各个环节的行为结合起来才能“共同”构成非法采矿行为。这就说明，行为“共同”不是行为“相同”，而是多人为了矿产品价值实现的结果“共同”。这就要求有具体计划以及行为目的，各分工者能认识自己的作用。只有能确定各人在非法采矿中的地位，才能说“具备了实施部分行为要为全体行为承担责任的实质”[11]259。

“共同犯罪是不法形态原则。”[12]即采矿、运输或让度农地的行为都在“不法”方面的“共同”。因分工而使不同环节的各行为共同处于不法形态、不法层面，就是符合构成要件的违法行为。非法采矿的“非法”就是指不法形态，也是非法采矿共同犯罪的本质。无论是开采、运输或销售行为等，均是违反矿产资源法、未取得采矿许可证而擅自采矿的“共同”不法形态。从不法行为“共同”的层面去认定，必然发现案例一中的采砂船队构成共同犯罪。因为按《湖南省河道采砂管理办法》，采砂船必须取得采砂许可证才能下河采砂，38艘未取得许可证的采砂船队擅自下河采砂，属于不法行为“共同”所导致的结果，不法“共同”直接支配与间接影响结果的发生。认定共同犯罪应统一到“不法”状态，如果采砂船是因为没有取得船舶行驶许可证而违法开采，该违法与非法采矿就不存在“不法”方面的共同，就不能认定共同犯罪而只能另行处理。

共同犯罪人“共同”实现了整体构成要件，所实现的构成要件归责于共同犯罪人。在“讨论共同犯罪人的归责时，通常将各行为人自己的行为份额及结果作为归责的对象”[13]。不同行为实现同一结果才对全部结果负责，这就需要合理地界定结果。非法采矿的结果是开采矿产品“所得收益”，而不能是开采矿产品“所得”。因为所开采的矿产品不是自己占用而必须是将其销售后获得收益，所以开采出来的矿产品还不是结果。这就将“所得收益”或者“价值实现”的结果全部归于开采、运输、销售等每一部分行为“共同”承担，以此体现“部分实行全部责任”原则。传统的共同犯罪是将开采矿产品作为结果，以至于将不法行为集中于“开采”行为的“共同”性，因而“漏”掉了运输、销售等不法行为的“共同”性。

同时，应依“不法”行为类型分别认定犯罪“共同”。在案例一中，A有限公司分别与B林业公司、C苇业公司订立转让农用地使用权合同，然后非法占用林地以进行非法采矿；三家公司在非法转让与非法利用时“共同”违反了土地管理法，“共同”导致了非法用地与毁坏农地的结果，属于单位共同犯“非法占用农用地罪”①《刑法》第三百三十六条规定：单位犯“非法采矿罪”与“非法占用农用地罪”的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依相关法条规定处罚。。单位共同犯“非法占用农用地罪”时，属于A公司的目的行为牵连了手段行为，两个危害行为触犯了两个罪名。A有限公司分别与B林业公司、C苇业公司有两个“共同”不法行为，则构成两个共同犯罪；而运输、收购行为与非法占用并毁坏土地的结果没有物理或心理上的联系，只构成非法采矿犯罪的“共同”。同时，单位内直接负责的主管人员等属于自然人，虽然有作出决策的意思表示，但不是犯罪行为的“共同”，不能与单位以及其他自然人构成共同犯罪。因为共同犯罪的认定不在责任层面讨论，仅限于部分行为不法的“共同”。对单位直接责任人作同等的处罚，属于单位犯罪行为“共同”认定后的归责形式。如果单位内直接负责的主管人员的决策也作为犯罪行为的“共同”，则导致重复的犯罪“共同”。所以，仅以犯罪的不法行为“共同”认定共同犯罪，将犯罪的归责形式留在共同犯罪认定之后。先认定“共同”再认定“犯罪”，这种先与后的关系是不能颠倒的。

（二）非法采矿适用共同犯罪的正犯与共犯

司法实践中善于确定共同犯罪的主犯与从犯，但从刑法审判的效率来说应先确定正犯与共犯。在共犯中的参与人之间，如果从不法层面明确区分为正犯、共犯，那么违法责任的大小也就有了限定，即主犯、从犯的认定就随之明确了。所以，在处理非法采矿共同犯罪时需要先确认正犯。通过对不法“共同”的判断以区分正犯与共犯，再在此基础上按应负责任判断而甄选出主犯，剩余下来的就是从犯。这一过程的完成，可以明确正犯不一定都是主犯，但主犯一定都是正犯。实质上，认定正犯与主犯之间的关系，仍然是不法行为“共同”与归责形式的区别关系而已。也就是说，共同犯罪正犯从行为不法形态确定，共同犯罪主犯围绕不法作用的责任来展开，而责任属于不法行为之后的危害后果的判断。这样，只有在确定正犯与共犯之后才能选出主犯、从犯，以便将责任大者作为主犯处罚。

认定正犯的责任是“一次的责任”，不需要依赖对其他人行为的判断就能认定正犯行为者。在不法状态下，越是复杂的共同犯罪就更加有正犯，非法采矿共同犯罪的正犯更加复杂。从不法行为“共同”的角度来看，正犯是实行行为过程中的核心行为者[14]282-303。犯罪的本质通常是侵害法益，并造成了侵害法益的结果，其中支配这种侵害法益的结果发生的行为人就是正犯。在案例一的非法采矿共同犯罪中，A有限公司、采砂船队与销售点共同支配非法采砂的“所得收益”，这三者的各自行为相互结合成整体，缺少其中之一就不能导致结果的出现②采砂船队与收购点属于单位共同犯罪还是自然人共同犯罪，要根据案情来确定，本文在讨论正犯时是一种指代，因而无论是单位或者个人都不影响正犯的认定。。案例一中的共同犯“非法占用农用地”的结果，属于A有限公司、B林业公司以及C苇业公司分别支配而形成的结果。

刑法理论总是依其行为对结果的支配性区分正犯与共犯，在处理非法采矿共同犯罪案件时，在先确认正犯的行为符合非法采矿构成要件并违法后，再判断非法采矿中是否存在帮助犯时就变得简单了。“共犯”中的帮助行为，不能直接作用与支配于结果的发生，只能通过提供方便、创造机会等实行行为而间接地促进或影响结果的发生。在帮助行为的因果关系中，从其与正犯的实行行为之间的关系考虑，至于帮助犯与正犯结果之间的关系可以忽略。“帮助是以正犯的存在为前提的从属性参与形态（共犯从属性）。”[11]259在复杂的非法采矿中，证实正犯的存在就可以认定、证明参与正犯的帮助行为引起了法益侵害的结果①即以正犯为中心来认定正犯及其广义的共犯。帮助共犯中的正犯判断，必须以正犯的存在为前提，其行为处于从属性参与形态。之所以处罚帮助犯，是因为帮助行为促进了法益侵害。。案例一中的非法采矿，B林业公司以及C苇业公司分别为A有限公司提供用于采砂的土地，但这两家公司没有直接实行采砂行为，仅为A有限公司的非法采矿提供了帮助。运输队实行了运砂行为，但不能支配非法的结果而仅对结果的发生起到了推动作用，仍属于帮助犯。案例一中的采砂船队与运输队的行为性质不同，采砂船队如果具有采砂许可证并受雇于A有限公司，则与运输队的行为性质相同；采砂船队没有取得采砂许可证，非法分离砂石的行为属直接实行行为；至于采砂船队以合同形式受雇于A有限公司的关系，仅是直接实现不法行为的条件而已，这种行为是次要的、从属性的关系。

（三）非法采矿行为符合共同犯罪的故意状态

非法采矿正犯之间的分工，都属于“明知”与“通谋”状态。“只有通过共谋的存在，才能使个别的行为结合为集团的现象。”[15]帮助行为的从属性只是为了正犯的结果而已，在归责上还要考虑其故意性，过失帮助不为罪。所以《刑法》第二十五条的规定“强调各共同犯罪人之间需要有共同的意思联络”[16]。认识到自己与相联系的他人在互相配合着共同实施犯罪行为，同时也知道自己在帮助他们造成什么样的危害，并且希望或者放任这种结果发生。一般认为，“共同故意，至少共同的行为决意是成立共同犯罪的必要条件之一。”[14]282-303如果放弃主观故意的要求，将导致过于宽泛的共同犯罪。但是，共同犯罪故意不是犯罪“共同”的要求，只是参与者知道不是自己一个人在犯罪，而是要有其他人的参与、配合才能进行犯罪[17]。他们当然知道将共同造成的危害结果，否则不构成犯罪。

传统观点指出：“如果实施犯罪时故意的内容不同，就背离了共同犯罪故意的本意。”[18]共同犯罪故意内容不同就不能确定共犯，只能按照各自的罪过和行为分别作出处理，这一观点已被学界驳回。同时，故意时限在事前还是事中也不影响共犯的认定。《刑法》第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。这条规定仅将共同犯罪限定在“故意”之内，并没有要求二人以上的“故意”内容相同。学者指出，如果在《刑法》第二十五条规定再“加一个‘去’字，就应当说‘共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪’，而不是说‘共同犯罪是指二人以上共同故意去犯罪’”[13]444-469。对于共同犯罪“故意”的认定，强调的是行为人“知道”，至于“知道”什么或“知道”的目的等故意内容，属于归责的要求而不是共同犯罪的要件。A有限公司的故意内容是非法采砂，而B林业公司以及C苇业公司的故意内容是非法转让土地；不同的故意内容不影响其共同犯罪的认定，仅在归责时的牵连关系上互不相同。

五、结语

刑法关于非法采矿罪的入罪门槛过高，因受罪刑法定原则的约束而被迫放纵了较多的非法采矿的犯罪行为。刑法及其司法解释回避共同犯罪、司法实践中适用共同犯罪的尴尬局面以及社会治理的客观环境等，合力导致可产生暴利的非法采矿现象呈高发态势。源头在于矿业法制留恋计划经济而一直滞后，到非法采矿的刑事立法时又缺乏独立思考，这就导致法律体系上的不断偏向。因此，需要进一步解放思想，根据时代要求变革刑法及其司法解释本身。但在变革刑法设置之前，努力通过合理适用共同犯罪以期扩展惩治非法采矿罪的覆盖范围，可以挽回一定的社会利益损失。非法采矿罪合理适用共同犯罪，目的是将惩治非法采矿罪推向惩治非法采矿的犯罪。

非法采矿属多层分工的复杂性共同犯罪，尤其是合法采矿单位的越界开采、许可证到期后的延期开采、擅自转让采矿权或非法合并开采等单位犯罪，很少以共同犯罪而列入刑事惩治视野。因此，在惩治非法采矿犯罪中，应重视有单位与个人参与的、多层次分工与协作的、反复与长期进行的复杂性共同犯罪，需要分层次与顺序进行认定。在认定简单共同犯罪的本质、方法的基础上，进一步认定复杂的共同犯罪。认识到共同犯罪是一种不法形态的部分行为“共同”，确定不法之后再判断有无责任以及何种责任，而且这个过程不能反运行。主要是共同犯罪与独立犯罪的区别，只是表现在不法层面而不在责任层面。因此，必须以不法为重心而不是以犯罪意愿的形式去认定共同犯罪。