应用法学视域下民事类案的司法裁判路径探析——以涉“以房抵债”协议类案件为例

魏小来

（黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院，黑龙江 哈尔滨 150076）

中共十九届四中全会于2019年10月通过《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，其中明确提出要“规范执法自由裁量权”“完善审判制度”，而推进审判体系和审判能力现代化的建设和深化司法体制改革则是审判领域实现目标的重要举措。为了实现以上目标、满足人民群众对司法裁判公正的期待，以应用法学为指导方法的民事类案裁判规则应运而生，它对于在司法实践中统一裁判尺度、树立司法权威有重要意义。在应用法学的价值视域下，以涉“以房抵债”协议案件为切入点，建立民事类案的范式有效裁判路径和多维度的裁判思维，是实现类案裁判规则价值目标的不二选择。

一、应用法学在类案裁判规则中的价值取向

推进审判体系和审判能力现代化是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要内容，而全面加强科技法院和智慧法院建设是推进审判体系和审判能力现代化建设的重要手段。科技法院和智慧法院建设的主要内容除诉讼服务体系构建、在线诉讼庭审、裁判文书公开等程序性便民机制的构建外，更重要的是通过案例检索数据库和类案裁判规则服务于审判结果的实质性正义，这既是中华民族伟大复兴背景下对我国审判执行工作提出的新要求，又充分反映应用法学在推进审判体系和审判能力现代化工作中的时代任务。

裁判过程的公开透明和裁判结果的权威、统一，是我国法治型国家建设的核心驱动力，真正让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义是树立司法公信力的必然要求[1]。近些年民事案件“同案不同判”现象屡见报端，既有地理位置、风俗习惯等客观因素，又有要件事实认定标准差异、裁判逻辑思维结构不同等主观因素。而以钻研司法案例为基础、以解决法律适用问题和完善相关立法为价值目标的应用法学，就为民事案件类案裁判规则提供了价值选择和发展路径。

应用法学相较于理论法学，更关注研究对象的社会性和实践性，跳出理论法学单纯进行演绎推理的研究方式，充分利用现有裁判案例研究法律适用的规律和桎梏，这种研究方法与类案裁判规则的价值目标不谋而合。首先，应用法学通过逻辑实证分析方法、经济分析方法、历史考察方法以及社会实证分析方法等将目前的裁判案例进行定量分析[2]，使应用法学在对“类案”的分类标准和裁判方式上更加细化和具象。国家法官学院的曹士兵老师曾提到我国的案例研究在广度（数量）上有所欠缺，研究样本数量的短板造成现有的类案裁判经验、事实认定、考量过程在客观上的认知和分析缺乏普适性。其次，应用法学三层价值分别是助力法律适用、推动政策落实和法律法规的完备，建立类案裁判规则就是应用法学适应时代要求的具体表现，这就需要应用法学通过价值分析方法对司法案例的裁判过程和裁判结果进行社会价值和法律价值的论证。比如，裁判案例是否落实全面依法治国的审判工作标准，是否落实以人民为中心的审判工作要求，是否全面落实司法责任制，是否取得良好的衡平效果等。《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》的内容和运行机制就是以应用法学为方法论的典型之一。再次，应用法学常用的研究方法是比较分析方法，这种研究分为横向比较和纵向比较，即是分别进行时间性的历史比较和空间性的中外案例比较，揭示类案裁判结果在不同社会背景下显现的相同或不同的历史演进规律，或是将外国优秀的类案裁判规则经验，或是对法律规范可接受的解释进行我国本土化的移植。最后，应用法学的社会学研究方法既是前述方法的价值目标，又是前述方法的统一，法律规范既源于社会行为又约束社会行为。在进行民事类案裁判规则制度构建时，充分考量实际情况并进行实地社会调研必不可少，即使是案例研究也无法脱离社会背景。比如，审判人员在裁判中对要件事实的证明标准和基础规范构成要件分析的逻辑结构不同，就需要基于现实情况予以讨论[3]。

二、类型化分析下的裁判路径选择——以涉“以房抵债”协议纠纷为例

（一）“诉讼争点”为类型化分析出发点

应用法学对民事类案审理规则的研究贡献主要聚焦于由外向内的研究方法和由粗向精的案例收集方法，既要遵循类案标准的准确性，又要符合大众的接受程度.邹碧华法官在其《要件审判九步法》一书中提到民事案件争点整理具有限缩审理范围、引导诉讼争议方向、提高庭审效率的重要作用[4]。因此，作为整个民事诉讼的起点和导向，以“诉讼争点”为民事类案裁判规则的分类起点既符合社会大众的基本认知，又符合由表及里的递进式研究方式。在中国裁判文书网以“民事案件”“以物抵债”“民事一审”为关键词进行检索，2017年涉及4643篇，2018年涉及6687篇，2019年涉及8501篇①参见中国裁判文书网：https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181029CR4M5A62CH/index.html?.访问日期：2021年7月15日。，说明涉及“以物抵债”的民事纠纷呈现逐年递增的趋势。故本文的研究将“以物抵债”民事案件作为研究对象。在“以物抵债”案件的类案裁判规则中，除依赖科技力量在法律检索、案例收集、同案比对方面的支持外，在待决类案检索中采取以下步骤为宜。

1.准确固定诉讼争点

设立以“诉讼争点”为分类标准的类案裁判规则，需要审判人员具有基本的归纳争议焦点的能力，一般是基础规范中各项要件是否成立、要件事实是否得以证明或者法律规范的适用性等问题。争点整理要注意三点：其一，要以基础权利规范的构成要件为基本元素。以（2018）辽民初44号民事判决书为例②辽宁省高级人员法院（2018）辽民初44号民事判决书：浙江新东阳建设集团有限公司与丹东日月鑫置业有限公司建设工程施工合同纠纷。，该案争议焦点之一为工程造价的鉴定结论应以哪个为准，就是将规范构成要件中的事实证明作为争议焦点，这种“以小见大”的精细归纳方式有利于更精准的识别类案，并进行类案规则和法律的检索，提高审判效率。在中国裁判文书网以“民事案件”“以物抵债”“民事一审”“建设工程”为关键词搜索到2059篇文书，以其中（2017）皖民初40号民事判决书为例①安徽省高级人民法院（2017）皖民初40号民事判决书：江苏中苑建设集团有限公司与马鞍山市煜凯丰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷。，争议焦点仍是涉及工程造价的认定问题，通过对比可发现以上二者案情基本相似，因而在牵涉工程造价认定的事实判断和证明的民事案件，可考虑依据2020年7月发布的《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（本文简称《检查指导意见》）第四条第三项和第四项进行类案裁判规则的整理②《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第四条：“四、类案检索范围一般包括：……（三）本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件；（四）上一级人民法院及本院裁判生效的案件。”。其二，基础规范多层次特点的自由选择。我国的民事基础规范呈现出多层次的特点，如果过于“粗放”，则不利于类案裁判规则的精准适用和精准检索，如果过于“精细”，则不利于形成类案裁判和检索制度。以（2020）渝民初129号民事判决书为例③重庆市高级人民法院（2020）渝民初129号民事判决书：顾某某与贵州凤冈长博食品有限公司贵州丹凤投融资有限公司申请执行人执行异议之诉。，该案争点之一就是丹凤投融资公司凭借其与长博食品公司等签订《以物抵债协议》而获得的权利能否排除原告顾某某申请的强制执行。事实上，该争议焦点依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（本文简称《执行异议和复议规定》）第二十四条之规定，可以继续归纳作为案外人的丹凤投融资公司是否是本案的权利人，丹凤投融资公司依据《以物抵债协议》所获得的权利是否合法，该《以物抵债协议》是否是合同当事人双方真实的意思表示④《执行异议和复议规定》第二十四条：对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。。但是，通过中国裁判文书网搜索，绝大部分涉及“以房抵债”的执行异议之诉案件的争议焦点，均为当事人依据《以房抵债协议》获得的权利能否排除强制执行，归纳至此即可形成成熟的民事类案裁判规则。其三，争议焦点整理的机动性。事实上，在固定权利请求和确定权利请求基础规范的阶段，审判人员在心中往往已经对案件的争议焦点有了基本预判，在此阶段进行类案裁判规则和法律规范的检索，可以大大提高审判效率，有效缩小双方的矛盾争点范围，提交证据和双方辩论更有针对性。

2.确定审理案件的基础法律规范

民事类案裁判规则的最大意义在于统一裁判尺度，也是满足当事人对于同类案件获得同等对待的期望。不可否认，随着我国经济发展方式的转型和经济水平的迅速提高，民事案件类型呈现纷繁复杂的趋势，在类案中适用相似的法律规范、划定大体相同的法律适用范围，不仅为审判人员提供参考和弥补因现实的不可预测性而造成的法律规范短板，而且可以督促审判人员在依法依规和满足当事人合法期待的平衡框架下行使自由裁量权。类案裁判规则的经验主义决定其在划定规范框架功能中的对外规范性和对内权威性，具有指导意义的案例在经历了确定案件类型、厘定诉讼种类以及当事人请求权后可以大致圈定适用的法律规范，以（2019）青民初57号民事判决书为例⑤青海省高级人民法院（2019）青民初57号民事判决书：靳某某与李某某、青海宝林房地产开发有限公司纠纷一案。，这是一起因不服案外人执行异议裁定而提起的执行异议之诉，进一步说是因被告凭“以房抵债”协议而享有的买受人物权期待权与建设工程价款优先受偿权之间冲突的纠纷，因而法律规范很容易就定位于《执行异议和复议规定》第二十八条之规定⑥《执行异议和复议规定》第二十八条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。。截至2021年7月17日，在中国裁判文书网检索到涉及“以房抵债”的民事一审案件有31 736件，因“以房抵债”而产生一般买受人物权期待权的权利纠纷案件就有2000余件。因而，在确定争议焦点的基础上，通过厘定案件类型和诉讼种类的方式很容易检索到相关类案及其适用的基础法律规范。

但是，在以诉讼争点为民事类案裁判检索要素时，要注意以下几点：其一，在确定案件基础法律规范并以此为类案检索关键词时，要注意将基础法律规范的抽象化表述方式进行具体化的转换，防止遗漏相关性强的典型类案样本。其二，在将当事人权利请求基础规范和抗辩权基础规范设置为检索关键词时，要注意将生活化的表述转化为司法实践术语和基础规范构成要件的表述形式。其三，在固定权利请求的同时不要过分扩张或限缩社会规范所调整的社会行为，切忌对类案检索的横向范围和纵向层级进行人为设限，保证采集样本的全面性和检索结果的普适性。

（二）“法律规范要件分析”为类型化分析核心要素

应用法学的实践方法论就是通过对现有的案例进行整合、筛选、提炼等形成一组现实有效的司法实务路径，最终形成为同案同判提供方法指引的类案裁判规则。根据《检索指导意见》可以看出，“类案”的认定标准除作为案件起点的“争议焦点”外，还有“要件事实”“法律适用”①《检索指导意见》第八条：类案检索说明或者报告应当客观、全面、准确，包括检索主体、时间、平台、方法、结果，类案裁判要点以及待决案件争议焦点等内容，并对是否参照或者参考类案等结果运用情况予以分析说明。，两者的交汇点就是“法律规范的要件事实分析”，它为类案标准的进一步细化及细化后的类案裁判认定提供方式方法，是类型化分析的核心要素。本节仍以民事诉讼的“以房抵债”案件为例，探讨该要素下类案裁判规则的司法路径。

1.分析案件事实特点

通过检索“以房抵债”裁判文书发现，对“以房抵债”法律行为效力的认定存在着不同的裁判结果，根据最高人民法院2014年公报案例中案号为（2011）民提字第344号民事判决书，认为该案中“以房抵债”条款不属于流押条款，不涉及法律禁止的约定，侧面认可“以房抵债”条款的法律效力②最高人民法院（2011）民提字第344号公报案例裁判主文：“禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。本案《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方（嘉和泰公司）将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定，并非法律上禁止的流押条款。”。同时，根据最高人民法院2016年发布的第72号指导案例裁判说理部分可发现，其并未否认案件中“以房抵债”条款的效力，但是将“意思自治”“真实意思表示”作为合法成立的前提③最高人民法院第72号指导性案例（2015）民一终字第180号民事判决书判决主文：“彦海公司对涉案合同真实性未提出异议。可见，双方订立商品房买卖合同意思表示真实，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。....该院认为，本案中，双方当事人并未就涉案房屋设定抵押担保，不涉及担保法关于”流质契约禁止”问题。故商品房买卖合同约定内容并不违反《中华人民共和国物权法》第一百八十六条和《中华人民共和国担保法》第四十条的禁止性规定。”。但是，根据（2013）民提字第135号民事判决书则认为“以房抵债”条款属于被禁止的流质条款，明确否定其合法性④最高人民法院（2013）民提字第135号民事判决书判决主文：“尽管本案中双方当事人签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为并不导致抵押权的成立，但足以在双方当事人之间成立一种非典型的担保关系。既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流质的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。”。因此，依据“以房抵债”协议的已存在债权债务关系、意思表示真实、更换偿还方式、它种给付方式已成就等四大要件，以案件的基本事实为蓝本，以协议签订的时间点、协议是否实际履行完毕、协议是否是当事人真实意思表示、协议形成的诉讼阶段以及协议法律行为的表现形式等为分类标准，仔细甄别案件法律规范的构成要件并进行要件事实的归入后收集、检索相关样本案件。

2.要件事实的分类处理与检索

根据《检索指导意见》第八条之规定，案件的时间点、方式方法、裁判结果等要件事实为类案检索的主要元素，合理归类要件事实能大大地提高类案检索效率和法律适用能力。

首先，按照“以房抵债”协议的签订时间分类，以原债权债务履行期限届满前和届满后作为分水岭。关于原债务履行期间届满前，司法实践中一般有三种情况：其一，没有在“以房抵债协议”中表明债权人可以在债务不能清偿的情况下获得房产的所有权，依据合同的相对性原则仅在协议签订双方之间有效，无法对抗善意第三人。其二，在协议中表明债权人可以在债务不能清偿的情况下获得房产的所有权，依据《中华人民共和国民法典》（本文简称《民法典》）第四百零一条之规定①《民法典》第四百零一条：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”，为维护债务人合法利益和市场交易公平，坚持流押契约无效的精神，但仍承认该法律关系中抵押权的效力及抵押权人优先受偿的权利。根据最高人民法院（2009）民申字第1600号民事裁定书中的裁判内容可看出②最高人民法院（2009）最高法民申字第1600号民事裁定书主文：“该条款属于以房屋折价抵偿债务条款，并无抵押担保的意思表示，不属于抵押担保条款。不违反法律的禁止性规定，应认定有效。”，如果事先做过评估鉴定、以折价款抵偿债务且不侵犯其他债权人利益，则不属于法律禁止的框架内。其三，直接在协议中约定以房产抵债并约定在欠债还清后可以赎回，如（2020）最高法民申2928号民事裁定书中提到此类情况，也就是在原债权债务履行期限届满前仅以房产为原债权债务关系进行担保，并没有转移房产所有权的真实意思表示，属于典型的“让与担保”，并不属于以转移房产所有权来更换债权债务履行方式的“以房抵债”③最高人民法院（2020）最高法民申2928号民事裁定书主文：“进一步证明了在崔某某与新世纪房产公司签订商品房买卖合同时借款尚未届清偿期。且在崔某某与新世纪房产公司签订商品房买卖合同后，崔某某继续接受还款，减少所交购房款的数额，结合商品房买卖合同中并未约定剩余购房款的交纳期限，以及合同附件五补充协议中约定了交纳房款的占用费支付等内容综合考量，原审裁定认定崔某某与新世纪房产公司商品房买卖合同是为崔某某与李某某的借款合同履行提供的让与担保，.....。是正确的。”。原债权债务履行期限届满后，一般分为债务人实际履行“以房抵债”和未实际履行该协议。一方面，实际履行是双方真实意思表示且不侵犯其他债权人的权益，则为有效，还要注意，根据最高人民法院（2010）民抗字第25号民事判决书，因以物抵债行为侵犯了其他债权人的合法权益，则认定为无效[5]；另一方面，若债务人未依据房产所有权转移的规则和“以房抵债”协议配合债权人进行不动产权属转移登记，则债权人可要求债务人配合完成房产所有权的变动，若债务人明确表示拒绝配合或无法实现“以房抵债”的协议内容，则债权人有权要求其履行原债权债务中的法律义务。

其次，“以房抵债”协议产生的阶段不同，类案裁判的思路也不同。在案件尚未进入诉讼阶段时，可以按照上述第一种分类标准操作，在诉讼中因“以房抵债”协议而达成的调解，法院一般不予出具“以房抵债”的民事调解书，而在执行阶段，“以房抵债”的情况往往出现在执行和解的双方当事人合意中或强制拍卖变卖中，在拍卖过程中若二次流拍，法院可将该房产作价评估来抵偿债务，按照阶段进行样本案件分类和类案检索是所有要件事实分类中最直观、筛选和过滤样本效果最明显的方式。

再次，“以房抵债”无论是依附于合同以条款的形式存在亦或是以独立协议的形式存在，均是当事人双方真实意思下的权利外观，是“意思自治”原则的具体表现形式。真意不同的法律行为会产生不同的法律效果，其检索出的不同类案也会出现不同的裁判路径，一般有三种情况：第一是“以房抵债”是真意表现，则“以房抵债”协议在不违反法律法规强制性规定的前提下为有效法律行为；第二是双方名为“以房抵债”的条款，但真意仅是以房产为借贷合同进行担保，则不产生“以房抵债”的法律效力，根据（2020）最高法民申6918号民事裁定书的说理分析部分我们可以看到，再审申请人崔某某与被申请人宝狮公司虽形成名为“以房抵债”的协议，但实则双方真意是为借贷关系设定担保，因而法院不予认定“以房抵债”的法律效力④最高人民法院（2020）最高法民申6918号民事裁定书主文：“根据双方真实意思表示，可以认定双方签订的《商品房买卖合同》的目的是为案涉宝狮公司的欠款设定担保，而非通过以物抵债的方式购买房屋。”；第三是双方签订的“以房抵债”协议其真实是恶意转移、隐匿债务、虚假诉讼等，则该协议无效，参考（2020）苏01民终2664号民事判决书可看到，案件双方当事人签订《南京市存量房买卖合同》因真意为恶意串通损害第三人利益，被认定为无效合同①江苏省南京市中级人民法院（2020）苏01民终2664号民事判决书主文：“王某某利用杨某某的名义与袁某某签订《南京市存量房买卖合同》，……明显侵犯了王某某的权利，属于恶意串通侵犯第三人利益的行为，该合同亦属无效。”。

最后，基础法律规范的权利外观是法律目的和法律结果的桥梁，因而在涉及“以房抵债”的法律行为中，如何“抵”可以尝试作为类案检索的关键词，但是由于现实情形的多样性和语言表述的复杂性，致使在类案裁判规则中适用范围狭窄，如“以房抵债”在司法实践常见方式为“抵顶”“折抵”“抵消”[6]，以上三种还有无数种不同的表达方式，检索元素难以准确识别和设定，难以在大量的样本案件中选取有类案指导意义的典型案件。

通过要件事实进行类案检索和类案法律适用时要注意以下几点：首先类案的要件事实具有真实性，要件事实也是案件事实，它是一种碎片化的证据堆砌而成的有裁判价值的链条，我们在收集样本案例并推导类案裁判路径时要注意，在缺乏要件事实证明的情况下仅凭当事人提出的“主观事实”进行论证的案例，是背离正当化司法裁判重要意义的。在审判活动中，“案件事实”会呈现出多种不同的形态，只有在证据支撑下形成的事实才是裁判事实[7]。以（2020）最高法民申5536号民事裁定书为例，再审申请人南成公司主张被申请人的借款合同涉嫌恶意串通，应属无效，但裁决部分可看出申请人并未就该“主观事实”提供证据予以支撑，因而法院不作为裁判事实予以采纳②最高人民法院（2020）最高法民申5536号民事裁定书主文：“南成公司主张合同是双方串通的结果，损害了南成公司利益，应为无效，但未举示相应证据，应承担举证不能的不利法律后果。”。其次类案的要件事实要具有贯通性且不存疑，无法和其他要件事实互相补强、互相支撑、相互统一的要件事实无法作为类案的检索标准，案件的裁判过程在逻辑推理上应当是连贯的、顺畅的，因果关系是可以相互解释的，在此类样本案例基础上形成的类案裁判规则才是符合司法实践价值目标、能够树立司法权威性的。最后类案的要件事实具有社会性，类案裁判规则追求的目标之一就是社会效果和法律效果的统一，所选取的样本案例也应当能够实质解决司法正义与化解矛盾的价值冲突，并真正实现定纷止争的价值目标。根据要件事实推导出的裁判结果也应当更具有说服力、更为社会普遍接受，也就是遵循法律规范的价值预设结果。事实上，实现类案裁判规则要件事实选取的真实性、连贯性和社会性，需要以应用法学基本的收集、筛选、提纯和组建等四步为样本，过滤掉偶然性的、间接性证明的要件事实，以实证归纳法得到有裁判指导意义的典型案例并形成相关案例库。

三、涉“以房抵债”协议类案件的裁判思维探索

应用法学的社会性特点，决定其研究成果能真正解决社会的热点问题，其研究的司法案件应当具有社会典型性，选取的案例和研究的成果具有管窥知豹的影响力，真正实现国家治理体系和治理能力的现代化。

（一）类案裁判的衡平性思维

在司法裁判领域，有两种裁判思维：一种是形式逻辑思维，也就是以大前提、小前提和结论为进路的演绎推理思维；另一种是实质性的审判思维，也就是通过个案独立分析、在司法实践中追寻理性的裁判方法。如前文所述，应用法学相较于理论法学，其主要承担真正解决法律适用和社会矛盾纠纷的重任，实现法律效果和社会效果的有机统一。因此，类案裁判规则通过指导性规则和司法负面评价机制等推动审判人员在裁判重点领域纠纷中，始终坚持裁判价值目标和裁判思维的一致性，也就是衡平性。衡平性的类案裁判思维更接近于实质性的审判思维，它通过对类案各方的利益价值进行综合判断，弥补形式逻辑思维下的类案只能解决外观主义而无法规范法官自由裁量权的缺陷[8]。尤其面对法律空白领域时，在建立类案数据库抑或是形成类案指导性案例时，充分考虑样本案例的衡平思维，同时结合衡平裁判思维可形成更合理和统一的司法裁判，也被称为利益衡量法。

“以房抵债”协议案件中，审判人员要考虑的不仅是基础法律规范、案件事实、要件归入等外观形式主义要件，更是债权人、债务人、抵押权人三者之间的利益平衡、市场交易公平，乃至社会诚信体系构建等问题。仍以最高人民法院2016年第72号指导性案例为例，裁判文书原文中提到“尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之义”。该指导案例的裁判尊重房地产市场中房价依据合理的市场规律自由涨落的商业现象，并承认了非流质、流押情况外的“以房抵债”协议的法律地位，充分体现民事诉讼类案中样本案例选择和样本案例裁判的衡平性思维。

此外，类案裁判规则的衡平性思维也体现在释法说理上，并且贯穿于整个司法裁判的始终，它是弥补当事人对法律的认识和法治思维与法律适用之间鸿沟的重要方式。既能保证当事人的诉权得以实现，又能帮助审判人员有效固定权利请求、准确定位基础法律规范、查明要件事实真相。既是法律效果与社会效果的衡平，又是主观事实、案件事实和法律事实三者之间的平衡。既是经验主义的要求，又是人文精神的体现。最高人民法院2018年发布《关于规范和加强裁判文书释法说理的指导意见》，明确要求对社会热点案件进行释法说理，对案件争议焦点和法律适用冲突进行逐项解释和说明。最高人民法院发布的指导性案例可作为释法说理的论据，同时要求建立统一的裁判文书质量评价体系，充分体现统一裁判尺度和规范自由裁量权的价值目标。2021年最高人民法院发布《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》，对社会效果、法治与德治等基本原则做了明确要求，充分体现释法说理与应用法学的衡平思维相互指引、相互融合①《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》（法〔2021〕21号）明确提出“法治与德治相结合”“以人民为中心”“政治效果、法律效果和社会效果的有机统一”三项基本原则。。因此，涉“以房抵债”类案裁判规则的案件应当主动适用衡平思维、强化释法说理、充分展现裁判的客观性和公正性。

（二）形式思维与实质思维有机结合

形式主义的裁判方式，也称为演绎推理的裁判方式。按照大前提、小前提和结论的司法裁判进路推进，相较于实质性的裁判思维逻辑，它是一种传统的思维裁判方式。从经验主义的角度看，这是一种现实有效的逻辑方式，虽然和利益衡量法相比它是一种单向的、机械的思维方式，但能够形成类案化的案件，并非都是“以房抵债”类的事实关系复杂、利益纵横交错的案件，大部分仍是案件事实清晰、争议不大但需统一裁判尺度的简单案件，况且司法裁判中仍然存在大量的非法律专业名词和要件事实未能统一解释和认定标准，典型的如“以房抵债”协议案件中对“流质”“流押”外观形式的认定，以及“以房抵债”基础法律关系性质的认定等问题。这不仅需要利益衡量进行判断，也需要演绎推理的循环往复适用，才能得到最终的判断，而且利益衡量思维会因审判人员的资历深浅、思维结构、知识结构等原因，使裁判结果产生未知因素。以（2021）最高法民申1132号民事裁定书为例，该案再审的争议事由是被申请人是否享有房产抵押权，一般房产买受人的物权期待权是否能够排除抵押权的强制执行，根据一般买受人物权期待权与抵押权优先受偿权冲突时的优先性问题。运用形式裁判思维划定法律适用范围，根据《执行异议和复议规定》第二十七条至第二十九条，在要件事实阶段，利用利益衡量思维分析出杨某签订的《商品房买卖合同》协议因其以办公用途为目的，内容涉及股权抵扣等，因而实质是“以房抵债”协议，不涉及基本生存和住宅需求，一般不予作为商品房消费者予以特殊保护①最高人民法院（2021）最高法民申1132号民事裁定书主文：“杨某与思凯房产公司签订的案涉《商品房买卖合同》明确约定案涉商品房用途为“办公”，且以股权抵扣购房款，该合同实质为“以物抵债”协议，杨某签订《商品房买卖合同》不是基于生存权问题购买的商品房，其不属于商品房消费者。”。这实质就是审判人员基于双方真实意思表示、社会发展需要、以人民为中心的利益衡量裁判思维。因此，在涉“以房抵债”类案中无法被完全列举的个案，可以充分借鉴形式思维的框架下将利益衡量思维融会贯通的样本案例，实现个案的裁判正义。

（三）注意类案裁判的“区域性”特点

应用法学的研究要求其案例研究成果要有准确度并符合日常生活之需要，而区域法治与国家整体法治协调发展就是其具象的表现形式，因各区域间法治发展程度不平衡而导致“同案不同判”现象频繁出现，但为了实现民事裁判绝对统一而完全排除审判人员知识结构等主观因素，以及地方文化差异等客观因素也仅是“理想状态”，司法裁判不是重复性、机械性的，而是彰显司法理性、传递司法温度的[9]。因此，在适用类案裁判规则的基础上，首先，应当充分考量诉讼定纷止争的本质特征和当地的背景条件，尤其是区域经济发展水平不协调的现实情况；其次，要注意结合地方人大及其常委会制定的地方性法规，尤其是在损害责任认定和赔偿方式上；最后，民事类案裁判规则的适用不是机械化的，而是灵动性的，尤其是在少数民族聚居区工作的审判人员，要充分了解当地的民族习惯和乡规民约，实现司法裁判在基层社会治理中的价值目标。

四、结语

近些年，在民事纠纷领域，尤其是涉“以房抵债”协议案件数量逐年增长，房地产业作为各地经济发展的主要驱动力和核心竞争力，为拉动当地经济增长做出重要贡献，因而既促进房地产行业健康发展、又能实现司法裁判公平正义的法律效果和社会效果的有机统一，成为应用法学类案裁判规则在实现审判体系和审判能力现代化进路中的挑战。本文通过以涉“以房抵债”协议案件为切入点，实际上，是尝试设立一种以“争议焦点”“法律规范要件分析”为支撑点、形式与实质相结合的类案裁判思维为基本框架的民事类案裁判规则来迎接时代挑战，真正以审判体系和审判能力的现代化实现国家治理体系和治理能力的现代化。