民法典网络侵权责任制度之解释

胡丹阳

（安徽奇胜律师事务所，安徽 滁州 239000）

一、引言

随着《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的正式施行，我国法学界迎来了“后法典时代”。在此时代背景下，解释论将在很大程度上取代立法论，法教义学将成为我国民法学理论与实践的中心。法教义学研究的基本立场是：其一，确信法律规范本身的正当性与权威性；其二，承认“徒法不足以自行”，法律规范只有经由解释才能准确适用[1]。

但是，对民法典法律规范进行解释并非易事。《民法典》在民事法律体系中处于基础性地位，除此之外尚存大量特别法、单行法等，在解释《民法典》具体规范时，如何实现《民法典》一般法地位的统摄能力，使民事法律体系相互融合，清除可能存在的规范矛盾？《民法典》中多数制度来源于既有法律规范，在“前法典时代”，对这些制度的解读可能相当成熟，但将这些制度纳入同一法律体系可能互不兼容。如何解释才能避免《民法典》沦为既有制度的汇编，使民法典的体系焕发自身的生命力？

就此而论，《民法典》第一千一百九十四条至第一千一百九十七条规定的网络侵权责任制度是这方面的典型代表。其中，第一千一百九十五条与第一千一百九十六条规定的避风港规则发源于美国1998年颁布的《数字千年版权法》（Digital Millennium Copyright Act，以下简称“DMCA”），经我国《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）移植，由《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）、《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）发展，最终被《民法典》编入。但是，由于不同时期的规范表述与司法判例不尽相同，理论与实务界对网络侵权责任制度的理解与适用相当混乱。笔者首先分析网络侵权责任制度既有解释论之间存在的冲突及其成因，进而以《民法典》侵权责任编确立的理论体系为基础，讨论网络侵权责任制度的规范定位，最后对避风港规则的具体规定进行解读。

二、网络侵权责任制度既有解释论冲突及其成因

（一）网络侵权责任制度既有解释论冲突

根据法律法规颁布的时间顺序，列表（见以下表1）比较DMCA、《条例》《侵权责任法》《电子商务法》和《民法典》中网络侵权责任制度的规定。

从表1可以看出，DMCA、《条例》《侵权责任法》《电子商务法》和《民法典》对网络侵权责任制度的规定，在规则适用范围、适用主体范围、合格通知要求、接到通知后应采取的措施、合格反通知要求以及接到反通知后应采取的措施等方面并不一致。除《侵权责任法》外，《条例》《电子商务法》与《民法典》都是现行有效的法律法规。立法上的规范冲突，已经在理论与实践中产生了诸多解释论上的问题。

表1 网络侵权责任制度比较列表

第一，避风港规则的性质是免责条件还是归责条件？美国DMCA以“免责条款”的形式规定了避风港规则，只要网络服务提供者不知道其网站中存在侵权作品，并在接到权利人的合格通知后及时清除该作品，网络服务提供者就可以顺利驶入“避风港”，免于承担赔偿责任[2]。《条例》第二十二条“网络服务提供者……具备下列条件的，不承担赔偿责任……（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品”的规定，同样是以免责条件的形式规定避风港规则。但是，在《侵权责任法》《电子商务法》和《民法典》中，又是以“归责条件”的形式规定了网络服务提供者应当承担侵权责任。例如，《民法典》第一千一百九十五条规定：“网络服务提供者……未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”

鉴于《条例》《侵权责任法》《电子商务法》和《民法典》规定的不同，学者对避风港规则的性质持不同观点。一种观点认为，避风港规则仅规定了网络服务提供者在何种情形下免于赔偿责任，并未明确在何种情形下构成侵权，因而避风港规则并非网络服务提供者的侵权判断依据，而是一种新的免责理由或抗辩依据[3]。换言之，网络服务提供者在“接到通知就采取必要措施”或“接到反通知就终止必要措施”时当然免责，但在不采取措施时也不一定构成侵权，是否构成侵权应根据侵权行为的构成要件、是否有其他免责理由等综合确定。唯有作此理解，才能为网络服务提供者建立实质意义上的“避风港”，使那些能力欠缺或者不愿意主动介入知识产权纠纷的网络服务提供者，以较低的合规成本持续经营[4]。

另一种观点认为，避风港规则是确定网络服务提供者承担侵权责任的归责条件，而非免于承担责任的理由。我国侵权责任立法继承了大陆法系的立法传统，对侵权行为的认定以法定义务的违反或法律的特殊规定为基础。而“未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”的规定，与《民法典》中“实施了某种行为，应承担责任”的归责要件立法结构相一致，因而应将避风港规则定性为归责条件[5]。该观点认为民法典网络责任制度为网络服务提供者施加了“接到通知就应采取必要措施”和“接到反通知就应终止必要措施”的法定义务，违反此义务，就可以认定存在过错，在被投诉人的行为构成侵权的情况下，网络服务提供者也应承担连带责任。

第二，网络侵权责任制度的主体适用范围能否覆盖所有网络服务提供者？《条例》借鉴DMCA的相关规定，将提供自动接入、传输服务的网络服务提供者排除在适用范围之外。但是，《侵权责任法》《电子商务法》和《民法典》对此并未限定，而是采用“网络服务提供者”或“电子商务平台经营者”的措辞。在有关网络侵权责任的判例中，有的法院认为应当依据《条例》的规定，将《侵权责任法》中的“网络服务提供者”进行目的性限缩解释，只限于能够有效控制侵权行为的信息存储空间和提供搜索、链接服务的网络服务提供者。有的法院则认为，不应对“网络服务提供者”进行目的性限缩解释，所有“网络服务提供者”都应纳入网络侵权责任制度的适用主体范围。

第三，网络服务提供者接到通知后采取的必要措施，是否应当与删除、屏蔽和断开链接保持同等严厉程度？网络服务提供者接到权利人通知后，应采何种措施，经历了“删除或断开链接”到“删除、屏蔽、断开链接等必要措施”的柔化和“删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施”到“必要措施”的简化过程。但是，由于《条例》与《电子商务法》现行有效，目前，“必要措施”更多地被理解为与删除、屏蔽和断开链接保持同等严厉程度的措施，即所谓“定位清除”[6]。有的法院据此认为，网络服务提供者接到通知后，就应当“定位清除”网络服务中的侵权信息或者断开侵权信息的链接，不采取上述措施的，就可以认为网络服务提供者对损害后果的扩大存在过错，应当承担法律责任。有的法院则认为，一些网络服务提供者无法实际控制网络服务中的信息，因而即使不采取“定位清除”措施并不意味着其要承担侵权责任，“转通知”也可纳入“必要措施”的范围。

第四，网络服务提供者接到被投诉人反通知后终止必要措施的等待期问题：何为“合理期间”？多久的等待期才算“合理”？根据《条例》规定，网络服务提供者接到反通知后应当立即恢复被删除的作品或恢复链接，而《电子商务法》规定了15日的等待期，《民法典》则将这一等待期规定为更具弹性的“合理期限”。自《电子商务法》颁布以来，等待期的规定就备受争议。一方面，权利人认为15日的期限不足以做好起诉的相关准备，因而呼吁延长。另一方面，基于知识产权的进攻性，被投诉人担心该规定被用作不正当竞争手段，15日的等待期可能使其丧失许多交易机会，因而呼吁缩短。

（二）既有解释论冲突的成因

网络侵权责任制度既有解释论的冲突问题，应放在不同法系的侵权责任理论框架下加以考察。《美国版权法》中的侵权责任分为直接侵权与间接侵权。所谓直接侵权，是指未经权利人许可实施受著作权控制的行为，且不存在“合理使用”“法定许可”等抗辩事由，行为人将承担侵权责任[7]240。所谓间接侵权，是指行为人未直接实施受著作权控制的行为，但对他人的侵权行为起到了引诱、教唆与帮助等作用，行为人也将承担侵权责任[7]243-244。区分直接侵权与间接侵权的意义在于：直接侵权的构成无须行为人具有主观过错，但赔偿责任的承担以主观过错为前提，其本质是严格责任；间接侵权的构成以行为人的主观过错为前提。

不过，直接侵权与间接侵权的概念是在互联网逐渐成熟的时候才得以明晰的，美国早期司法判例未对二者进行区分，而是以直接侵权的思路对网络用户和网络服务提供者一视同仁。在“花花公子公司诉Frena案”中，Frena设立了一个收费的BBS网络论坛，有用户未经许可上传了“花花公子”照片。花花公子公司认为Frena侵犯了其对该照片享有的发行权和展示权。法院认为被告的行为符合“接触+实质性相似”的著作权侵权判定标准，因而侵犯了原告的著作权，至于被告声称自己没有复制、上传照片，对本案是无关紧要的①See Playboy Enterprisesv.George Frena，839F.Supp.1552，at1554-1559（M.D.Fla，1993）.。又如，在案情基本相同的“花花公子公司诉Webbworld案”中，法院以相同的思路认定BBS提供者Webbworld侵犯花花公子公司的著作权，并认为如果企业无法在版权法的逻辑框架内正常经营，其生存的合法性就值得商榷了②See Playboy Enterprises v.Webbworld，968F.Supp.1171，at1175（D.Tex，1997）.。可以看出，早期美国部分法院并未区分直接侵权与间接侵权，对网络服务提供者施加与直接侵权人相同的严格责任，一定程度上阻碍了互联网产业的发展。

为避免著作权领域内网络服务提供者在经营活动中无端承担的严格责任，DMCA中的避风港规则作为一种免责条件应运而生，此种免责条件显然是以直接侵权与间接侵权的区分为基础。然而，我国侵权法继受于大陆法系的侵权法理论，以过错责任为原则，以过错推定和无过错责任为例外。除知识产权侵权外，基本不使用直接侵权与间接侵权的分类。在多数人侵权中，我国更多采用共同侵权的分析框架，包括主观共同侵权行为与客观共同侵权行为，主观共同侵权行为又包括教唆行为与帮助行为[8]99。由于侵权责任理论框架的不同，网络侵权责任制度既有解释论的冲突不断显现，在我国将网络侵权责任制度扩张至所有网络侵权类型时，此种冲突愈发明显。

三、民法典网络侵权责任制度规范定位

网络侵权责任制度既有解释论的冲突问题，有两种解决思路：要么将英美法系的侵权理论融入大陆法系的制度框架中，要么将大陆法系的侵权理论融入英美法系的制度框架之中。答案无疑是前者。大陆法系历经长久发展，本身形成了一套极具包容性的侵权责任理论体系，通过调适注意义务的程度确定过错的内涵，通过因果关系的认定明确责任的界限，通过法定义务的规定与公序良俗的变迁确定行为的违法性，通过举证责任与不幸损害之合理分配确定过错推定与无过错责任的例外，本身足以较好地应对社会发展对侵权理论带来的挑战。况且，我国从1986年《中华人民共和国民法通则》到2009年《侵权责任法》再到2021年《民法典》，都一以贯之地沿用了这一理论体系[9]6，推翻既有体系采取第二条道路无疑舍近求远。因之，尽管网络侵权责任相较于其他侵权责任具有自身的特殊性，也应当以《民法典》确立的侵权责任理论框架将其容纳。

《民法典》第一千一百九十四条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。”由于该条没有提到“过错”，有学者认为该条确立了网络侵权的无过错责任，与《民法典》第一千一百六十六条中“法律规定应当承担侵权责任的”相对应，但此种解释难以成立。无过错责任是随着社会的工业化发展，尤其是大型危险性工业的兴起而产生的，其要旨是为了在法律规定的特别场合加重侵权人的赔偿责任，使受害人的损失易于得到弥补，如产品责任、高度危险责任等[8]58-60。但是，网络侵权责任并不具备此种法理基础。在互联网普及的今天，网络侵权时有发生，无论是“网络用户”，还是“网络服务提供者”，对其施加无过错责任将不合理地限制其行动自由，进而不利于整个互联网产业的发展[10]。

在《民法典》编纂过程中，许多学者认为《民法典》第一千一百九十四条是一个宣示性条文，并没有实际规范的意义，因而建议删除[9]119。不过，既然该条文最后被保留，可以将其理解为指示参照性法条。所谓指示参照性法条，就构成要件部分指示参照另一法条，其法律效果也在参照其他规范后，始得确定①我国有学者将其表述为“引用性法条”。参见舒国滢、王夏昊、雷磊：《法学方法论》，中国政法大学出版社，2018年，第130-131页。[11]141。根据这一思路，《民法典》第一千一百九十四条并未明确对网络侵权责任规定了何种归责原则，网络用户和网络服务提供者须承担过错责任、过错推定责任还是无过错责任，应根据指示参照的具体条款加以明确。

根据“网络用户”实施何种侵权行为、侵犯他人何种权益以及有无免责或抗辩理由的不同，确定行为人是否侵权以及侵权责任类型，进而明确应当参照适用哪一法条。例如，网络用户未经权利人许可将他人作品上传至新浪微博，在不符合“合理使用”等著作权限制的要求时，就构成著作权侵权，应当适用《著作权法》第五十二条著作权侵权条款。再如，网络用户非法买卖自然人个人信息的，在不满足《民法典》第一千零三十六条规定的抗辩事由时，应当适用《民法典》第一千一百六十五条第一款侵权责任的一般条款。

同理，“网络服务提供者”侵犯他人权益，也应当参照其他法条。不过，究竟应当引用哪一法条，根据网络服务提供者对侵权行为的主观认知情况的不同，会有不同的结果，而这涉及《民法典》第一千一百九十五条、第一千一百九十六条和第一千一百九十七条的理解问题。需要注意的是，这种情况并不包括“网络服务提供者”单独侵犯他人权益，因为此时“网络服务提供者”完全可以解释为“网络用户”，应当采用上述“网络用户”侵犯他人权益的指示参照逻辑。若不作此理解，《民法典》第一千一百九十四条就没有必要同时规定“网络用户”和“网络服务提供者”两类主体。换言之，《民法典》第一千一百九十四条规定的“网络服务提供者”侵害他人民事权益，仅限于网络用户利用网络服务提供者经营的服务侵犯他人权益之后，网络服务提供者也构成侵权行为，因而二者承担连带责任的情形。

纵观《民法典》侵权责任编，有两处规定了网络用户与网络服务提供者的连带责任。一处是《民法典》第一千一百九十五第二款，规定网络服务提供者接到权利人通知后，“未采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。另一处是《民法典》第一千一百九十七条，规定“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。从法条的表述来看，这两处的“连带责任”对应《民法典》第一千一百六十九条规定的共同侵权行为中的帮助行为。网络服务提供者在“接到通知”以及“知道或应当知道”网络服务中存在侵权行为之后，依然不采取必要措施，为侵权行为的持续提供了保持力，相当于为他人从事侵权行为提供了帮助。

帮助侵权责任的构成要件有三：第一，被帮助人实施了加害行为，应当承担侵权责任。这是帮助侵权责任成立的前提，如果被帮助人不构成侵权，也就没有苛责帮助人的必要。第二，帮助人在客观上对侵权人提供了实质性的帮助。在网络侵权责任制度中，如果网络服务提供者并未提供实质性的帮助行为，侵权行为或者无从发生，或者不能持续，权利人的损害后果与网络服务提供者无关。第三，帮助人存在过错，即主观上明知或应知侵权人将要或正在实施侵权行为，却依然提供了帮助。至于帮助的形式是作为还是不作为，在所不论。虽然学界对帮助侵权是否需要帮助人与侵权人具有共同过错才能构成，还是各自具有相应的故意或过失就能构成存在分歧，但毫无疑问，《民法典》中的帮助侵权总是要求帮助者存在过错的。因此，《民法典》第一千一百九十七条是第一千一百六十九条规定的帮助侵权在网络侵权领域的重申和确认。“知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施”的规定，正是网络服务提供者是否存在过错的判定标准。因此，《民法典》第一千一百九十四条存在指示参照《民法典》第一千一百九十七条的可能性。

那么，《民法典》第一千一百九十四条是否能够指示参照第一千一百九十五条呢？对该问题的判断取决于后者是否单独规定了网络服务提供者的帮助侵权责任。如果认为法条中同时具备加害行为、帮助行为与过错要件的话，就可以认为第一千一百九十五条单独规定了帮助侵权责任，因而第一千一百九十四条可以指示参照之。如果认为法条中并未完备规定每一个构成要件，第一千一百九十四条就无法对其指示参照。问题的关键在于，第一千一百九十五条规定了过错要件吗？

过错是侵权责任构成要件中的主观要件，是指行为人在实施侵权行为时存在故意或过失的心理状态。虽然一些情况下通过指定客观标准辅助判断主观过错是否成立，但并不意味着过错要件转变为客观要件[8]78。从这一点出发，如果网络用户的侵权行为已明确成立，网络服务提供者接到权利人通知未采取必要措施的，当然具有过错，应当承担帮助侵权的连带责任。但是，网络用户发出通知之时，被投诉人是否构成侵权往往未经法院确定。网络服务提供者作为私主体，亦不能准确预判法院的最终裁决。在不知道被投诉人是否构成侵权行为时，要求网络服务提供者接到通知就采取必要措施，不采取措施就存在过错，构成帮助侵权，显然是不合理的。例如，网络服务提供者在积极审查权利人提交的初步证据后，认为被投诉人并不侵权，但最终法院判决侵权。此种情形，当然不能认定网络服务提供者存在过错。因此，《民法典》第一千一百九十五条中“未采取必要措施”不能等同于过错要件，其并未完备规定帮助侵权的构成要件，《民法典》第一千一百九十四条无法指示参照第一千一百九十五条。

那么，应该如何定位《民法典》第一千一百九十五条？应当将其作为《民法典》第一千一百九十七条的“描述性法条”。所谓描述性法条，是指对其他完全法条构成要件上所使用的概念或类型加以描述或解释的法条①我国有学者将其表述为“定义性法条”。参见舒国滢、王夏昊、雷磊：《法学方法论》，中国政法大学出版社，2018年，第125-127页。[11]138。“接到通知后未采取措施”虽不能等同于“过错”，但可以作为判断网络服务提供者是否存在过错的判断因素。因此，网络服务提供者接到通知后采取了相应措施，原则上可以认定其不存在过错，在例外情况下，网络服务提供者面对投诉，虽采取了必要措施，但怠于履行审查义务较为明显，也可以认为其存在过错。

同理，就“反通知—恢复”规则而言，虽然《民法典》第一千一百九十六条并未规定“网络服务提供者在合理期限内未终止措施就应当承担侵权责任”，对此也应作出与《民法典》第一千一百九十五条相同的理解：首先，《民法典》第一千一百九十五条第三款明确了投诉人错误通知的侵权责任，这是《民法典》的新规定，如果投诉人错误通知，导致网络服务提供者错误删除、断开链接，损害了网络用户的合法权益，投诉人应承担侵权责任[12]；其次，恶意投诉情形中，在被投诉人发送反通知后，网络服务提供者怠于审查而未恢复删除的信息或断开的链接，对损害的扩大部分应与恶意投诉人承担连带责任，此时网络服务提供者构成《民法典》第一千一百九十七条规定的帮助侵权；最后，《民法典》第一千一百九十六条应被理解为第一千一百九十七条的描述性法条，“接到反通知未终止措施”可以作为判断网络服务提供者是否存在过错的判断因素。因此，网络服务提供者接到反通知后终止了必要措施，原则上可以认定其不存在过错，但在例外情况下，也可能认为其不履行审查义务，存在过错，进而承担帮助侵权责任。

概言之，《民法典》第一千一百九十五条、第一千一百九十六条规定的避风港规则，既不是免责条件，也不是归责条件，而是《民法典》第一千一百九十七条的描述性条款，是对网络服务提供者帮助侵权中过错要件的判断因素。而无论是免责条件说还是归责条件说，都可能与传统侵权责任构成要件中的过错要件发生冲突，进而导致法律移植的失败。

此外，就《民法典》第一千一百九十五条、第一千一百九十六条与第一千一百九十七条的关系而言，《民法典》第一千一百九十五条所调整的情形，是网络服务提供者在接到通知之前，不知道也不应知道网络用户实施了侵权行为。第一千一百九十六条所调整的情形，是网络服务提供者在接到反通知之前，不知道也不应知道投诉人为恶意投诉人。如果有证据表明，网络服务提供者在接到通知之前，就已经知道或应当知道侵权行为的存在；或者网络服务提供者在接到反通知之前，就已经知道或应当知道投诉人为恶意投诉人，则应当适用《民法典》第一千一百九十七条①根据此种解释路径，《民法典》第一千一百九十七条类似于DMCA中的“红旗规则”。“红旗规则”作为“避风港规则”的例外，意指当网络用户的侵权行为像红旗一样在空中飘扬时，以至于相同情况下的理性人都能发现，就可以认定网络服务提供者对网络上的侵权行为存在“应知”或“明知”，从而排除避风港规则的庇护。与原《侵权责任法》第三十六条第三款的规定相比，本条规定将其主观要件明确为“知道或者应当知道”。参见杨立新：《网络服务提供者在网络侵权避风港规则中的地位和义务》，《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》2020年第5期。。

分析至此，我们终于可以得出：就《民法典》第一千一百九十四条“网络服务提供者”侵犯他人权益的情形，应当指示参照《民法典》第一千一百九十七条。而在“通知采取必要措施”和“反通知终止必要措施”的不同阶段，判断网络服务提供者是否具有过错时，还应当考虑第一千一百九十五条、第一千一百九十六条的规定的判断因素。图1归纳了网络侵权责任制度规范定位。

图1 网络侵权责任制度规范定位图

四、避风港规则解读

《民法典》第一千一百九十五条、第一千一百九十六条规定的避风港规则，在具体规则上还存在诸多问题。网络服务提供者接到通知后采取的必要措施如何界定？避风港规则的适用主体范围是否包含所有网络服务提供者？网络服务提供者接到反通知后终止必要措施的等待期以多长为宜？种种问题，需要厘清。

（一）必要措施问题：不采取必要措施不等于存在过错

在“阿里云计算有限公司与北京乐某卓越科技有限公司侵害作品信息网络传播权案”（以下简称“阿里云案”）中，乐某卓越公司对《我叫MT畅爽版》享有游戏著作权，侵权人将该游戏内容存储于阿里云服务器，并向玩家提供游戏下载和充值服务。乐某卓越公司两次通知阿里云公司，要求其删除侵权内容，但由于技术原因，阿里云公司无法采取删除措施，该游戏一直存储在阿里云服务器上。法院一审判决认为，阿里云公司在接到通知后，理应删除、屏蔽侵权作品或断开侵权作品的链接，但其却持消极态度，未采取任何措施，对损害后果的扩大存在过错，应当承担法律责任②参见北京知识产权法院（2017）京73民终1194号民事判决书。。再如，在北京爱奇艺科技有限公司与北京密境和风科技有限公司著作权侵权纠纷案（以下简称“爱奇艺案”）中，法院指出，密境和风公司在接到爱奇艺公司的通知后，虽然无法删除侵权作品，但应当将“秘果”设置为屏蔽词以阻止网络用户直播该剧，防止损害结果的扩大①参见北京知识产权法院（2018）京73民终1591号民事判决书。。

上述两案中，法院都将“必要措施”理解为“定位清除”，不采取“定位清除”措施的网络服务提供者将承担侵权责任。但是，此种观点将造成如下问题：第一，造成事实不能的后果。所谓事实不能，是指网络服务提供者在客观上不能控制网络中的内容，无法实施“删除、屏蔽或断开链接”的行为。在“阿里云案中”，阿里云公司提供的是云服务器租赁服务，其对云服务器中运行的软件无法直接进行控制，客观上无法实施“定位清除”措施，法院强制要求其“定位清除”，实在强人所难。第二，造成法律不能的后果。所谓法律不能，是指网络服务提供者虽然能够采取与“定位清除”相同效果的行为，但采取该行为反而将造成更大的损害发生，也称法律上的不宜。在“阿里云案”中，云服务器租赁服务的技术特点决定了阿里云公司所能采取的与“定位清除”相同效果的措施只能是“关停服务器”或“强行删除服务器内全部内容”，但此两种措施可能给整个互联网行业带来较大冲击，不符合审慎原则②参见北京知识产权法院（2017）京73民终1194号民事判决书。。在“爱奇艺案”中，考虑到“秘果”一词对应包括用户昵称的诸多搜索结果，如果密境和风公司采取屏蔽关键词措施，那么达到的效果将超出“定位清除”，甚至“殃及池鱼”[13]28。

为消解将“必要措施”解释为“定位清除”的弊端，有观点认为“转通知”也可以成为“必要措施”的一种。当必要措施会给相关主体和行业带来不合理、不必要的损失，可以考虑采取转通知的措施[14]。为平衡权利人合法权益保护、网络服务提供者生存发展、互联网产业发展三者之间的利益冲突，转通知可以成为网络服务提供者在接到通知后采取的必要措施[13]31。

上述观点有一定道理，但在《民法典》中依然无法成立。《民法典》第一千一百九十五条的措辞是“网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施”。“转通知”与“必要措施”是并列关系，“必要措施”无法包括“转通知”。

正确理解必要措施问题应当遵循上文给出的网络侵权责任制度之解释框架，即“接到通知后是否采取措施”仅仅作为法院判断网络服务提供者是否存在过错的辅助判断因素。“必要措施”不仅不能限于“定位清除”，也不是判断网络服务提供者是否存在过错的唯一依据。举例而言，如果网络服务提供者认为被投诉人并不侵权，并将审查报告发送给权利人，那么网络服务提供者虽然未采取任何措施，但由于不具有过错，无需承担帮助侵权的责任。如果投诉涉及专利侵权、商业秘密侵权或名誉侵权，由于此类侵权行为或者专业判断难度较大、或者行为具有隐蔽性、或者不易对事实真假作出认定[15]，网路服务提供者可以告知网络用户向法院提起诉讼，此时网络服务提供者依然不存在过错，也无需承担侵权责任。概言之，网络服务提供者是否采取措施、采取何种措施应当属于自主决策、判断的领域，法律不应多加干涉，更不能据此判断侵权责任是否成立。此种理解，或许正是《民法典》简化《条例》和《电子商务法》中“必要措施”的背后逻辑。

（二）适用主体范围：所有网络服务提供者

在避风港规则适用主体范围方面，《条例》借鉴DMCA的相关规定，将提供自动接入、传输服务的网络服务提供者排除在适用范围之外，但《侵权责任法》《电子商务法》和《民法典》并未限定。由此引发的问题是：避风港规则能否适用于所有网络服务提供者？

在“杭州刀豆网络科技有限公司诉长沙百赞网络科技有限公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”（以下简称“微信小程序案”）中，刀豆公司就《武志红的心理学课》享有信息网络传播权，百赞公司未经许可，擅自通过微信小程序传播该作品。一审法院认为，腾讯公司并非《侵权责任法》第三十六条中的网络服务提供者，不适用避风港规则。其理由是：第一，《条例》之所以将自动接入、传输服务提供者排除在避风港规则的适用主体范围之外，是因为这些主体通常无法审查用户上传的内容，也无法实施“定位清除”行为，存在事实不能。第二，《侵权责任法》规定的“必要措施”应当理解为“定位清除”，既然自动接入、传输服务提供者无法“定位清除”，也就不应纳入《侵权责任法》规定的避风港规则适用主体范围内。第三，微信小程序是一种新类型的网络服务，其虽然不属于自动接入、传输服务，但与此种服务类似，都无法实施“定位清除”。因此，应当对《侵权责任法》第三十六条的“网络服务提供者”作目的性限缩解释，否定腾讯公司对该条的适用①杭州互联网法院（2018）浙0192民初7184号民事判决书。。

将《侵权责任法》和《民法典》中的“网络服务提供者”进行目的性限缩解释值得商榷。所谓目的性限缩，是指“依法律条文之文义应涵盖某一案型，但依立法目的本不应包含此案型，只是由于立法者的疏忽而未将其排除在外，于是为贯彻规范意旨，乃将该案型排除在法律条文适用之外”[16]。目的性限缩是法律漏洞补充方法，其适用前提是法律存在漏洞。在“微信小程序案”中，根据一审法院的观点，“必要措施”等同于“定位清除”，但并非所有网络服务提供者都能做到，因而认为法条存在漏洞，应当将这些对网络服务所涉内容无法控制的网络服务提供者排除在适用范围之外。但是，根据上文，“必要措施”并不能理解为“定位清除”，法条并不存在漏洞，也就无需填补。

随着互联网技术的发展，网络服务丰富多样，不仅包括接入、传输、缓存、存储、搜索和链接服务，还包括云服务器租赁、网络交易所、搭载小程序的社交软件等新兴服务。《侵权责任法》《民法典》将网络侵权责任制度的适用主体简化为“网络服务提供者”，其目的正是为了适应网络服务技术的飞速发展。因此，所有网络服务提供者都存在适用《民法典》网络侵权责任制度的可能，在“必要措施”不限于“定位清除”的情况下，也无需对各种网络服务提供者分门别类。

“微信小程序案”二审法院也认为，腾讯公司经营的微信小程序不属于《条例》规定的四种网络服务，不能适用《条例》的规定，但微信小程序属于其他的“网络服务提供者”，应当适用《侵权责任法》第三十六条的规定②浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民终4269号民事判决书。。

（三）终止必要措施的等待期问题

关于网络服务提供者在收到被投诉人的反通知后的等待期问题，有学者认为，在法院未作出判决之前，投诉人与被投诉人是否是真正的权利人与侵权人皆未确定，基于二者利益平衡和对等的考量，既然权利人提交通知即可“删除”或“断开”，那么被投诉人提交反通知也应当“立即恢复”[17]。

此种观点在民法典语境下并不成立。《民法典》并未规定网络服务提供者接到通知后应立即删除，只是规定“网络服务提供者接到通知后，应当……根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施”，而这完全可以解释为，网络服务提供者在接到通知后的合理期限内采取必要措施。如此解释，“通知后合理期限内采取必要措施”与“反通知后合理期限内终止必要措施”相互对等，权利人与被投诉人依然处于利益平衡的地位。不仅《民法典》如此，《电子商务法》中“及时采取必要措施”与“15日内终止必要措施”，以及《条例》中“立即删除”与“立即恢复”，都可以解释为相互对等的，立法者从未打破权利人与被投诉人的利益平衡。

理解等待期问题还是应该遵循上文给出的网络侵权责任制度解释框架。避风港规则仅仅作为判断网络服务提供者是否存在过错的判断因素。如果网络服务提供者认为先前判断有误，侵权并不成立，完全可以立即终止必要措施。如果网络服务提供者面对案情复杂的纠纷，花费比较长的时间，最终认为侵权不成立，也可以在那时再终止必要措施。如果网络服务提供者认为侵权确实存在，也可以拒绝终止必要措施。换言之，终止必要措施的等待期不应理解为法定义务，其作为避风港规则的构成部分的价值，主要在于辅助法院判断网络服务提供者是否存在主观过错[18]。网络服务提供者接到反通知后是否终止、以及在多长期间内终止必要措施，均属于自主决策的范围，法律不应干涉。《民法典》第一千一百九十六条将《电子商务法》第四十三条的“15日”修改为“合理期间”，无疑是正确的。

五、结语

网络侵权责任制度由美国DMCA创设，经由我国移植与发展，演变为十分复杂的规则体系，理论与实务界对该制度的解释众说纷纭，莫衷一是。既有解释论相互冲突的原因，在于我国传统侵权理论与美国避风港规则的不兼容，具体表现为共同侵权与间接侵权等概念的不接榫。依据《美国版权法》的背景解读避风港规则，置我国传统侵权理论框架于不顾，无异于涸泽而渔、焚林而猎。

为化解网络侵权责任制度之解释上的问题，应当以《民法典》侵权责任编确立的理论体系为基础，将《民法典》第一千一百九十四条解读为“指示参照性法条”，将第一千一百九十五条、第一千一百九十六条确立的避风港规则解释为网络服务提供者是否存在过错的判断因素，将第一千一百九十七条解读为网络服务提供者承担帮助侵权责任的一般条款。在此种规范定位之下，避风港规则中的适用主体范围、必要措施问题和终止必要措施等待期问题也将获得妥当的理解与适用。