罪刑法定原则的嬗变、困境与补足

陈凌剑

（河南财经政法大学刑事司法学院 河南 郑州 450046）

一、问题的提出

“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”构成了对罪刑法定原则的经典阐述。其与罪刑均衡原则、法律面前人人平等原则构成了现代刑事法治三大基本原则，也是现代刑事法治的基石。现代刑法理论为罪刑法定原则赋予更为丰富的内涵，根据德日刑法的理论，其可以衍生出如下派生原则：1.刑法不溯及既往；2.排除习惯刑法；3.禁止类推；4.禁止绝对不定刑；5.明确性原则；6.刑法内容适正原则[1]。其中前四个为罪刑法定的形式侧面，其主要意义在于体现立法对司法的限制，司法的适用不能突破法律条文；后两个一般被称作罪刑法定的实质侧面，张明楷教授认为其“包括两个方面的内容：一是刑法法规的明确性原则；二是刑法法规内容的适正原则。前者要求刑法法规的内容不能含混，而必须具体、明确；后者要求刑法法规智能将具有合理处罚根据的行为作为处罚对象，而且必须规定与犯罪的轻重相均衡的刑罚”[2]。事实上，刑法内容适当原则与我国的罪刑均衡原则内含部分重叠，刑法内容适当原则是对立法的限制，要求刑罚的设立应当与罪刑的轻重相适应，禁止不均衡和残暴的刑罚，防止恶法亦法的情况出现。罪刑法定的形式侧面与实质侧面相结合是也是形式正义与实质正义的结合。

罪刑法定所包含的“罪由法定”“刑由法定”，本质出发点在于保护行为人不受国家公权力的恣意侵害，然而，当前社会已经迈入“风险社会”，对现代刑法的回应则兼顾“个人”与“社会”。而罪刑法定的僵硬适用，使得一旦符合犯罪构成的行为很难有回转余地。由此，罪刑法定原则因是否对刑法的功能有所贬损、是否已经属于“历史性”的范畴被不断质疑。特别是实质主义刑法、机能主义刑法的挑战，不断触动罪刑法定原则的底线。事实上，罪刑法定原则本身亦是通过不断地发展来适应社会对刑法的期待，其历史内涵已经发生了较大的改变。然而，当今社会的复杂性使刑法与其他法相比之下更加错综复杂，“结果无价值”“行为无价值”等对立的理论不断地折中、综合，由此也折射出未能有一种原则能够完整指导刑法本身，需要其他原则的补足。

二、罪刑法定的历史嬗变：个人本位到社会本位

形式古典学派将人权保障作为罪刑法定主义

*来稿日期：2021-08-20

*基金项目：国家社科基金青年项目“刑事案件事实认定的推论基础与解释性结构研究”（19C F X036）的中期研究成果。*作者简介：陈凌剑（1987—），博士，河南财经政法大学刑事司法学院讲师，研究方向为刑事法律制度。的根本关怀，产生于限制帝王专制的历史背景，三权分立思想和自由民主原则推动了罪刑法定主义成为刑法的“霸王条款”。然而，时代的变迁使刑法保护的对象由个人向社会转变，刑法的任务由此产生了分化，刑法不仅是犯罪行为人权利保护的大宪章，同样也担负着保护公民和社会不受侵害的任务，社会防卫论也是基于社会本位的价值观念所提出的。“社会保护与人权保障也并非不可两立，罪刑法定经过自身的完善与变化能够适应社会需要，兼顾人权保障与社会保护”[3]，目前而言，罪刑法定已经经历了由绝对的罪刑法定到相对罪刑法定的变迁，目前所言的禁止不利于被告人的类推就是由绝对禁止类推发展而来，而允许有利于被告人的溯及既往也是由绝对禁止溯及既往修正而来。但是需要指出，这种修正仍然是以围绕保护犯罪人人权的角度所进行的修正，并未体现出对社会保护的价值的考虑。法官的自由裁量权看似经历了由无至有的转变，但是这种自由裁量权仍然是在维护人权的范围内予以开放的。

实际上，如果罪刑法定原则实现社会保护之价值，主要是通过修改实质侧面予以实现的。因为罪刑法定的形式侧面所包含的四个派生原则都是属于对法官自由裁量权的限制，或者是在法律适用上的裁判规则，而且是以禁止性形式规定的。而罪刑法定的实质侧面的修正能够对立法规范本身产生影响，进一步影响在司法实践中具体案件的适用。以明确性原则为参照，目前各国刑法学界基本都放弃了制定绝对明确法律规范的努力，转而制定相对明确性的法律规范。这种转变无疑是合理的：一方面，即使再精明的立法者也无法制定一部事无巨细的法典穷尽各种犯罪行为，法律的漏洞不可避免，由此应当赋予法官更多的自由裁量权对案件事实进行推理、判断，相对明确的法律规范为法官行使自由裁量权提供了法律解释的空间；另一方面，制定相对明确的法律规范使其在涵射社会事实时能够具有更多的灵活性，以对抗法典的僵硬化缺陷。而现实生活的快速发展也要求适用相对明确性的原则，使得刑法能够对各种不断翻新的危害社会的犯罪手段作出快速的反应。因此，罪刑法定要实现社会保护与人权保护兼顾，仅仅对形式正义进行修正是不够的，更多是要使其所宣扬的实质正义呈现开放的态度，由禁止性原则、命令型原则向指导性原则转变，这是罪刑法定原则实现自我完善的正确方向。

然而，既然明确性原则可以做修正，从而影响具体的司法活动，那么罪刑均衡原则也能够作出修正以使其更符合实质正义的要求。虽然在罪刑法定视域中，罪刑均衡作为实质正义一直体现在限制立法活动中，但是并不意味着罪刑均衡原则不能影响司法，这也是开放罪刑法定原则实质正义内涵的应然要求。事实上，每一个司法过程的完成都是对现存法律规范正义性的再生产，同样，罪刑均衡的刑罚结果也是对立法中预设刑罚幅度合理性与合法性的宣示。由此可以适用这样的逻辑：当某一法律适用出现罪刑失衡的情况，同样能够以违背了罪刑均衡原则进而不符合罪刑法定原则的要求。

三、罪刑法定的内涵嬗变：绝对罪刑法定到相对罪刑法定

罪刑法定原则的历史使命就是反对封建专制制度下的罪刑擅断，并在这一理念引导下完成保障人权的任务，这是与当时的历史条件相适应的。完成这种使命后，罪刑法定就不是刑法的必要原则[4]。这种观点我国民国时期刑法学者许鹏飞也有所表达：“在18世纪初期专制的帝王恣意横行，为防止他们的擅断起见，固然有罪刑法定的必要，作为人权的保障，但是到现在这种政治上的原因，是否存在已属疑问。”[5]擅断主义有审判专横之弊，法定主义有不能应情科刑之缺点，前者是人的问题尤能补救，后者则因制度问题而非改造不可。而在经历了80余年后，对罪刑法定这一缺陷的批评仍在进行①。

根据上文所述，在现代社会，刑法不仅被赋予保护个人自由不受国家恣意侵犯，同时还背负着社会防卫的期待，只将保卫人权作为罪刑法定核心而忽视对社会的保护，反而会使罪刑法定产生消极的作用。与罪刑原则相适应的是消极的刑法，刑法只作为最后的适用手段，然而传统的罪刑法定在面对风险社会提出的挑战时显得力不从心。固守规范只能使刑法丧失社会保护的功用，在保护犯罪行为人权利的同时却对无辜人所受到的损害无能为力。由此，罪刑法定也不断对自己进行修正。现在所讲的罪刑法定相对于罪刑法定提出之初所追求的实质目标已经发生了更改，已经由强调资产阶级利益转向强调社会利益，强调依法办事，即在法律基本原则的规定条件下，如何将法律用足、用够、用活、用好[6]49。

（一）对规范的要求由绝对明确性向相对明确性转变

明确性原则一直被理解为罪刑法定原则形式侧面。明确性原则不同于实质侧面中各原则，其是站在罪刑法定的角度对立法提出要求，即“立法者对于刑罚法规的内容必须规定的明确、具体的原则”[7]。明确性原则一般认为具有两种作用，一是保证行为人能够预测其行为后果，二是保证法官所适用的法律是确定的、清晰的，从而限制法官恣意使用自由裁量权。明确性的前提在于法律规范所规定的各条文能够准确无误地涵射刑法所规制的社会行为，其理想状态是法律规范规定与现实的犯罪行为能够实现一一对应的关系。这种观点受理性主义影响较深，根据理性主义的观点，社会上一切事物都能够借由理性认识而被清晰的界定，而通过理性的创制法典能够将所有的犯罪情形予以无罅漏的规定。在此观点下，三段论的推理过程如同数学公式般简单，通过确定法律规定的大前提，将社会事实的小前提予以印证就能够轻易地得出事实符合法律规定的结论。然而这种理想在成文法典国家是无法实现的，法律概念的抽象化程度与所涵盖的事实范围成正比，而法律规范的明确性与所涵盖的事实范围成反比。即使立法者具有足够的精力与理性，法律规范的成长速度也完全无法追赶社会事实的变化，这种张力是由成本法本身的特征所决定的。由此，无法要求罪刑法定实现绝对的明确性，只能寻求一种相对的明确性原则。

相对明确性所指涉的问题是对法律规范明确性程度的把握，其背后所体现的是如何在法律规范所要求的稳定性与法律适用所要求灵活性之间实现平衡的问题。对于明确性程度的把握会涉及两种紧张：“法的稳定性和开放性之间的紧张；语言在核心范围内的明确和在边陲范围内的模糊之间的紧张。”[8]在考夫曼看来，语言包括法律语言在内也包括多重字义，对语言的明确性而言，只有数字是符合这一要求的，其他任何语言都是待解释的概念。法律解释的任务就是将法律概念背后的含义予以解读。即使是追求法律的稳定性，也不能当然地认为法律规范是明确的。对司法推理的过程而言，其对作为大前提本身的法律规范要进行解释以明晰其涵射的范围，对小前提的事实也需要进行转换，法官的任务就是将生活事实转换为法律事实，而对法律的解释成为连接生活事实与法律事实的桥梁。

明确性的程度背后指向的是通过各种解释方法使词汇呈现限缩或扩张的弹性程度。制定法既要求维护法律规范的稳定性，同时还需要法律规范具有开放性，这种紧张在明确性原则上体现得尤为突出。现实的做法是通过法律解释使得法律条文能够涵盖社会事实，以谋求二者能够实现短暂的平衡。然而通过解释带来了解释本身与明确性原则之间产生悖论，即需要通过法律解释以实现法律规范的明确性，而法律解释的不断扩张又使得法律规范的规定趋向抽象化，使得法律概念在适用上变得更加模糊和不确定，即哈特所言的“空框结构”。由此，罪刑法定的明确性要求使得刑法体系陷入两难困境：如果否定抽象的法律概念，法律规范所能涵射的范围将大大限缩，法律成长的可能性也随之遭到限制；如果适用抽象的法律概念，则会使得罪刑法定的明确性概念遭受剧烈的冲击，对法律规范的适用也带来了诸多不确定性。

王政勋教授从语言学的角度出发表达了对法律语言所能实现法的明确性的质疑：“文学语言本来不如法律语言那样更追求明确性，但由于使用了丰富多彩的语言表现手段，反而实现了描述的准确性；立法语言一直对明确性孜孜以求，结果却使语言的模糊性变本加厉的表现了出来。”[9]这种观点具有一定的合理性，追求明确性确实使得法律词汇所表达的形式越来越抽象，增加了法律的适用难度，反而使法律愈加的不明确了。但是追求法律规定的明确性并非王政勋教授所认为的是追求具体的明确性，即对每一个犯罪都以丰富的表达形式将其各个特征多维度地进行界定，即使是成文法典国家在立法时也采取了相对明确性的规定，而非绝对明确性的规定。我国是采用成文法的国家，法律以法典的形式固定下来。对于刑法而言，虽然其具有谦抑的品格，但是也反映其对于民法、行政法、税法、知识产权法等诸多部门法而言，作为最后保障手段的重要性。因此可以说刑法不是调整某一个领域的法律，而是整个法律体系的“兜底”法律。因此，如果说法律需要以生动的、具体的语言对每个犯罪行为进行描述，对刑法而言则是极其繁重且同时也是无意义的任务。特别是在风险社会，刑法所要规制的范围可能每天都在变化。以诈骗罪为例，由于诈骗手段的层出不穷，其通过列举的手段是不能穷尽的，目前出现的“贴假罚单”的诈骗行为，被害人通过扫描二维码向犯罪行为人缴纳根本不存在的罚款，此种新型诈骗行为如果采取绝对明确的犯罪规定是根本无法被评价的，只能通过相对明确规定了的诈骗的行为手段将此案行为定性为诈骗行为。对每种诈骗行为都能够具体阐述是无法实现的，反而采取相对明确性的规定能够不断将诈骗行为的新形式涵射进来。法律语言是需要解释的，如果能够通过合理的解释手段将法律语言的内涵予以解读，也就等于实现了法的明确性要求。

德国刑法学教授洛塔尔·库伦认为，那种“从法律本身中就可以得出”法定构成要件的适用范围的观点，在法理学上，已经于一般意义上彻底过时了，这样认为法官是“法律的代言人”的理解也失去了基础：这种理解没有注意到法官参与了一般法律规范的具体化过程。法官不是机械的适用法律。而德国刑法与《普鲁士同行邦法》相比，最明显的特征在于不再制定大量列举式的细节化规定，而是转为制定抽象规定[10]。适用抽象性的规定能够使得法律更具有稳定性，同时在面对快速变化的社会时显得更加从容。由此，应当对罪刑法定的明确性的理解方式进行转变，不再将其认定为是对立法准确性的要求，而是将明确性作为一种立法的指导性要求，即为不同犯罪行为划定相对明确的适用范围。

根据美国刑法理论的观点，传统罪刑法定涉及三个命题：第一，罪刑法定原则无论在理论上正确的结果是什么，在实践中都是保护可能承受痛苦的犯罪人，这是对罪刑法定限制国家权力保护公民自由理念的当然延伸；第二，罪刑法定所引起的任何问题，都可以通过立法方式进行解决，事实上，罪刑法定所出现的问题，特别是那些经由法律解释仍不能够解决的法律漏洞问题，若要在遵循罪刑法定的原则下补漏，只能通过立法的手段；第三，罪刑法定原则引起的争辩不可避免地与犯罪的客观行为的范围和界限有关，这种争辩的产生也多是法律规范对犯罪行为的规定模糊不清所造成的，如果法律规范清晰而确定，罪刑法定原则就不会有需要解决的问题[11]。传统的罪刑法定的价值立场还是以“个人保护”为出发点，对待法律问题的出发点还是从法律规范本身出发，在使法律规范与社会事实发生联系的司法适用过程中所发挥的作用日益微弱。当我们在说某种法律解释违背罪刑法定时，其所指向的是对明确性原则的违背，即与法律规定的具有明确含义的词汇意思相违背，这种认定本就是一种悖论：倘若法律规定明确，就不需要解释，而倘若需要解释，就不能以违背罪刑法定对其进行批评，作为其批判基础的法律规范本身就是模糊的、意义不明的。

（二）刚性的罪刑法定向弹性的罪刑法定转变

冲突论的代表人物科塞认为，冲突是一直存在于社会结构中的，一个充满弹性的社会结构，通过弹性机制能够包容冲突，而对于一个刚性的社会结构，冲突的产生对社会结构所形成的威胁是巨大的，冲突的积累将会对刚性的社会结构的维持产生巨大的压力。而通过构建柔性的社会结构能够使冲突在社会结构内部得到释放，或者设立一种专门机制用于释放冲突，即科塞所称的解决冲突的“安全阀”机制。劳东燕教授从科塞的观点得到了启示，她认为需要处理刑法结构的刚性与弹性关系：“刚性部分保证法律体系具有一定的稳定性，而弹性部分则使该体系随着社会现实的发展相应的作出自我调整，在发生冲突时提供制度化的出口。”[12]198罪刑法定的明确性原则体现了罪刑法定在通过限制犯罪圈、厘定其边界以实现限制国家权力、保护人权所做的努力，“在每一个法律体系里，一个规范被正式适用的首要功能不在于惩罚某人，或者回复正义的状态，或者通过惩罚折磨违法者以彰显正义之神的作为，或者血债血偿，当然这是在流血被认为是必要的情形下。适用法律最为迫切的目的还在于维持该系统的可信性”[13]。而对于罪刑法定原则而言，法律规范的可靠性就在于其刚性的一面，即法律规范的稳定性与条文的明确性。也正是基于此，罪刑法定原则所要求的法律规范体系必定是规范明确、结构清晰，即构建完美的法典并使司法严格按照法律的规定审理案件是罪刑法定原则所期待的理想状态。因此，罪刑法定原则一直被认作是内敛的、保守的，拒绝规范之外的东西去影响定罪与量刑，其体现的是对刚性刑法结构的要求。因此，罪刑法定原则本身总是无法避免两大难题对其的诘问：“一是如何解决法的普遍性与个案正义之间的冲突，或者说如何在确保法安全的情况下实现权利保障；二是如何确保刑法体系的开放性问题，即如何使既定的刑法体系适应社会发展。”[12]203

1.禁止性原则向指导性原则转变

罪刑法定原则由刚性向柔性转变的第一个出路就是将其在司法上作为指导性原则，而非禁止性原则。由此在对待法律的明确性时对于立法上明确的规范通过司法使其能够在适用过程中保持同样的明确性，而对于具有理解上多重含义的规范，只有司法才能起到使概念明晰的作用，对于可能存在冲突的规范，经由法官的裁决能够显示出国家的基本态度，进而对冲突规范双方之间的界限范围予以明晰。因此，实现罪刑法定原则无论如何也离不开司法过程对其的支持，一味地采用禁止性规定只能使司法成为立法的附庸，而限制其本身的发展。对于刑法本身而言，对法律规范适用过程本身的研究才是刑法研究的中心。

2.法官自由裁量权的正当性认同

第二个出路是用包容的视角去对待法官的自由裁量权。正如卡多佐大法官所言：“长久而言，法学的生命在于煽动心灵的反叛之火，而不是用陈词滥调来平息它。”[14]立法中出现的问题，如果能够通过司法过程予以圆满解决，未尝不是解决法律漏洞的一种出路。虽然卡多佐大法官属于普通法系，其中有基于合理论证推翻前例的制度，但是对制定法的国家而言，司法过程并非机械适用法律的过程，这点大多数学者已经达成共识。一方面，法官释法并非洪水猛兽，在我国司法人员素质不断提高的现实基础上，通过法官释法若能满足罪刑均衡原则，同时也能在罪刑法定可容忍的范围之内，对其创造性解释应当给予肯定。而另一方面，罪刑法定原则对国家滥用刑罚权的防卫是合适的，但同时也要看到这一原则产生的政治基础：三权分立原则。由此，罪刑法定真正防止的是立法权、行政权对司法独立的侵害，同样也防止社会舆论对司法独立判案的干预。法官是司法的化身，罪刑法定原则也应当将法官认定为一个中立的审判者，信赖其能够依据法律作出公正的裁决，同时也允许当法律解释出现困惑时，通过加入外部因素使得最终的结果实现罪刑均衡。

对于法官“造法”的行为，如果要解决的是真正的法律漏洞，本文认为应当进行禁止，毕竟如果穷尽了一切规则仍无办法将其归罪，那么这就是一个实际存在的法律漏洞，即使行为人故意利用这一法律漏洞实施犯罪，也不得对其作犯罪化处理，最典型的如《刑法修正案（九）》之前对强奸男性的行为定性上。这体现了罪刑法定原则刚性的一面，也是罪刑法定的底线；而对于那种因社会现实发生变化而出现的从未见过的犯罪行为，法官可以通过对可能使用罪名进行解释论证后适用，对此种行为的适用不过是为该法条的含义开辟了新的行为类型，这种行为类型与立法规定的行为类型具有相同的本质，由此就能够得将其归罪。最典型的就是德国法院将硫酸扩张解释为“武器”[15]，这体现了罪刑法定原则柔性的一面。

在此，本文赞成张军检察长以“拉弓”对适用法律的比喻：适用法律、理解法律就像使用一把弓，通常制造者会把这把弓的承受的限度标注为50千克，但是制造者通常会留下一定的余地，譬如也能承受55千克限度，一个优秀的法官就像一个优秀的弓手，能够将弓拉满至55千克，以最大限度地维护社会利益，由此，法官应当做一个好的弓箭手，而非为了遵循形式的罪刑法定，还未到50千克就战战兢兢，虽然并没有错，但是却无法发挥法律本身所具有的柔性[6]49-50。

四、罪刑法定原则的外部补足：罪刑均衡原则

（一）重新审视罪刑法定与罪刑均衡原则关系

刑法学对罪刑均衡原则的研究热情远远低于对罪刑法定原则的研究。究其原因，主要在于我国一直处于立法建设时期，无论是官方还是学界对制定一部完善的成文法典有着孜孜不倦的追求。因此，经常会出现对某一法条规定合理与否的争论以及推动增加或删减某款法律条文的努力。对于司法建设的重点主要体现在对刑法教义学的研究上，将对法律条文的解释作为刑法研究的中心。由此出现了形式解释论与实质解释论之争、目的解释论的倡导以及其他解释学说的出现，使得刑法解释理论蓬勃发展。相比之下，对于罪刑均衡原则的研究则相对简单，主要集中在立法上设置罪刑均衡的条文，而在量刑过程中注重特殊预防与一般预防兼顾，对罪刑均衡的研究似乎到此为止。

造成这一现象的原因有两点，一是我国刑法理论研究深受德日刑法的影响，而在德日刑法中，罪刑均衡原则是作为罪刑法定原则的实质侧面被理解的，罪刑均衡的实质侧面是对律法所提出的要求，这种理解本身就包含着对罪刑均衡原则功能的贬低。虽然德国宪法中对罪刑失衡的判决能够以比例原则裁定其违宪，但是仍然无法表现出刑法学界对罪刑均衡原则的丝毫关注。而对于罪刑均衡原则而言，其本身却不仅是立法原则，更是贯通定罪、量刑以及刑罚执行过程中的原则。对其地位的理解不同，也是造成罪刑均衡原则被德日刑法忽视的原因。二是长期以来已经形成的定罪决定量刑的思维惯式，决定了刑法学研究的重点在于定罪领域而非量刑。而罪刑均衡原则的定位就是量刑原则，于是该原则自然被流放到刑法学的边缘地带。尽管有学者不断地提出定罪反制量刑的学说主张，但是引来的批评和担忧却远远高于支持。罪刑均衡原则仍然被当作“纸上原则”，对其内涵的理解以及适用的潜力还未受到挖掘。对于量刑反制定罪的观点而言，若不能向罪刑均衡原则靠拢，便无法为其正当性提供法律原则的支撑。

罪刑均衡与罪刑法定之间确实存在着一定重叠，如在对立法上禁止设立不均衡刑罚的要求上，二者都有共同的期待，但是二者对法律解释所采取的不同立场预示着二者之间冲突无法避免。罪刑法定主义注重形式正义，将形式正义作为实质正义的保障，而罪刑均衡则注重刑罚的结果是否与犯罪分子罪行、罪责相适应，当依照法律入罪得出不公正结果时，究竟是坚持形式正义还是坚持实质正义重新对法律规范进行解读，甚至更换法律规范，是二者主要的冲突点。这种冲突是在一定社会背景下产生的，正如有些学者所言，我国刑法一直背负着双重使命，一是坚守成文法典形式，尽量使得司法裁判、量刑过程规范化，以使得人权能够得以保障，国家刑罚权的使用得以限制，法外因素对法律的干扰能够排除；二是面对社会转型所带来的不确定风险的增加，新的犯罪形式层出不穷，刑法又要承担起保护社会的责任[16]。劳东燕教授的分析充分揭示了形式刑法观与实质刑法观对立的社会背景，同时这也是罪刑法定原则与罪刑均衡原则之间、定罪与量刑之间张力不断扩张的社会背景，这就证明了二者之间的冲突不可能避免，只能够调和。对于选择不同理念得出的判罚结果而言，只能够进行利益衡量，不能够进行片面批判，因为这种批判是永远没有结论的。由此，在考察罪刑均衡与罪刑法定关系时，应当将二者置于平等的地位。

（二）罪刑均衡对罪刑法定原则的补足

1.对罪行法定下构成要件解释的补足

在认识到罪刑均衡与罪刑法定存在张力的同时，也要看到二者能在法律适用上实现互补。对于罪刑法定原则而言，其对构成要件的解释作用十分有限，法律概念的抽象化使得其很难得出一个具体而精确的答案。刑法解释的过程实际上是多种因素共同作用的过程，罪刑法定原则与罪刑均衡原则都只是参与其中的两个因素。如上文所言，罪刑法定原则对刑法的解释真正作用在于确定解释的边界。但是这种边界的确认也只能是在阻碍类推适用时发挥作用，对于法条适用之间的纷争，罪刑法定无法给予明确的解决，而同样对于法律词汇的模糊，罪刑法定原则也无法给予其明确的含义。当罪刑法定原则不具有解决刑法解释陷于僵局的功能时，罪刑均衡原则能够实现补足。罪刑均衡原则能够作为一种预设的刑法目的，使得解释朝着符合罪刑均衡的方向发展。如在解释强奸罪中的“强奸”与“奸淫”行为时，是否因行为对象是妇女还是幼女对两种行为作区分解释。对于强奸既遂的认定标准，一直存在着插入说与接触说两种认定标准。一般认为，强奸妇女是指违背妇女意志与妇女发生性关系的行为，此行为侵害的客体是妇女对性的自由选择权，而对于幼女而言，法律拟定其对性行为没有认知能力，因此不存在违背意志的状况，由此，强奸幼女所侵害的客体是幼女的身心健康[17]。虽然说刑法第236条规定了奸淫幼女从重处罚，但是由于侵害的对象不同，侵害的法益不同以及行为人所呈现的主观恶性不同，采用统一标准不能表现出对未成年人的特殊保护，因此在认定强奸既遂的标注上，应当区别于妇女。同时，对于奸淫的理解也应当做扩张解释，不仅包括“以性器官进入她人的性器、肛门或口腔，同时还要包括以性器官外的其他身体部位进入他人的性器”[18]，由此以保护幼女的身心健康。加重刑罚是在法律规范上对行为的恶性予以评价，而通过扩张解释降低其入门门槛，则是在司法的过程中通过降低入罪门槛的方式，实质上也是加重的对行为人的刑罚，这种加重是符合罪刑均衡要求的，其既不违反罪刑法定，同时也符合社会大众的公平正义感，是基于如何实现罪刑均衡而对构成要件作出扩张或限缩的解释予以实现。

2.对罪刑法定原则刑罚适用失衡的补足

罪刑均衡原则能够缓和罪刑法定原则所带来的刑罚失衡问题。成文法的特性决定了一味固守罪刑法定原则必然会导致法律适用出现问题。这一方面是因为成文法典不可能将一切危害社会的行为囊括到法典中，另一方面，法律的稳定性与社会的变动性之间总是存在着一定的张力。由此，不时会出现依照法律进行判决而得出罪刑失衡这一效果的尴尬局面，这就需要罪刑均衡原则对个案失衡的状况进行纠正。当然，罪刑均衡原则的适用离不开对两个方面的判定，即行为人行为的客观危害性是否达到了刑罚所体现的程度与行为人主观恶性的大小。如果在量刑幅度内仍有变更的空间，则根据具体案件事实选择从轻或从重的量刑，或者灵活使用缓刑或者其他比较轻缓的刑罚。而已经到了量刑幅度的下限时，同样可以结合案情对于法律的适用作出限缩或扩张的解释。而若实在未有解释的空间，则只能够求助“但书”或者刑法第63条第2款特殊减刑的适用。罪刑均衡原则作为一种基本原则，对个案失衡所采取的手段可以是多方面的，既可以通过求助于法律规范，对个案的特殊性进行充分的说明，也可以求助于法律解释本身。原则本身就是一种理念，指导着对问题的解决。

但是，本文坚决反对这样的观点：为了实现罪刑均衡使之凌驾于罪刑法定。这是因为，不同主体对于罪刑是否实现均衡有不同的观点，对于犯罪人而言，总是希望得到刑罚的宽恕，而对于被害人而言，总会希望要对犯罪人给予更严厉的处罚。司法过程的实质就是依照法律在二者之间实现一种平衡。只要认为是出现了罪刑失衡就要求否定罪刑法定原则无疑是法治的倒退。然而，如何评判是否出现了罪刑失衡呢？本文认为，可以从立法设置刑罚幅度时所采取的理念着手，若在立法上对某一罪刑规定了相对较重的法定刑，那么这种犯罪行为一定是较同类犯罪较为严重的，由此再具体案件中需要考察的行为本身是否达到了法定刑所暗含的“应罚性”的程度。如对危险驾驶罪中醉酒驾车的判罚，在具体案例中，行为人虽然醉酒但是只是在人迹罕至的公路上开车，根本就不具有现实而对法益侵害可能性，对此就应当对此行为是否达到了刑罚所要求的行为危害程度判定。根据危险驾驶罪的规定，对醉酒驾车的处拘役，可见刑法对犯罪行为的危害程度要求很低，拘役也是更具有惩罚与警告的双重作用，由此本文认为，醉酒驾车行驶在人迹罕至的公路上的，仍然将其认定为危险驾驶罪，是符合罪刑均衡的要求的。

五、结论：亟需加强对罪刑关系的讨论

在规范法学的视角下，完备的法律规范必然能够得出适正的刑罚，即刑罚的正义是正确定罪的当然产物。这一点从日本刑法理论中对罪刑法定形式侧面的界定中可见一斑。在日本刑法理论中，刑法内容适正原则一直被认定为是罪刑法定对立法的要求，即要求在立法上刑罚的内容应当是合理的，禁止设立罪刑失衡的刑罚。由此，通过立法对不同的犯罪行为依照其行为的社会危害程度与责任的可谴责性设定相应的刑罚适用幅度。而司法适用的任务就是依照司法推理三段论的逻辑为生活事实选择能够将其涵射的法律规范，通过正确的定罪，依照法律的规定适用相应的刑罚就是实现了刑罚的正义。问题在于，这种当然适用的正义是由规范预设的正义，刑罚只不过是附庸于定罪后的当然结果，在此意义上，刑罚并非实质正义的实现，仍然属于形式正义的范畴。尽管法官能够在自由裁量的空间依照行为人的人身危险性灵活地选择刑罚的适用范围，但是这种自由裁量权的使用范围毕竟是被严格限制的，法官只能够在法定的量刑幅度范围内行使。一直以来，量刑是作为定罪的预设后果，讨论定罪的同时似乎已经包括对量刑的考虑，如果说对量刑需要特殊关照的话，也是基于特殊预防的目增加或减轻犯罪人的刑量。

然而在当前社会，定罪与量刑之间的矛盾日趋突出。对于定罪与量刑之间的矛盾产生的根源，有学者将其归纳为三点：一是立法上技术的原因。面对复杂多变的社会状况，法律条文的设立既要能够抽象化使其对各种犯罪行为具有包容性，同时又要求法律条文规定具有相对明确性，能够将刑法条文中禁止性规范与命令性规范清晰地传递给法律的受众。然而，法律的抽象性与明确性之间必然会呈现出一定的张力，使得抽象性的规范规定难免造成解释上的困惑，而过于明确性的规定又会出现立法上的漏洞。由此，在解释困惑与法律漏洞之间容易产生对个别罪名罪与非罪以及罪名之间此罪与彼罪界限模糊而判断困难，由此产生错误的定罪进而适用不当的刑罚。二是立法与事实生活脱节。成文法所追求的法律的稳定性与社会生活的变化之间的矛盾，是定罪与量刑矛盾的深层次原因，这种矛盾随着社会转型的加速以及社会生活内容的多变会愈加突出。但是应当认识到，只要是采取制定法的形式，这种矛盾就不会消减，因为法律的稳定性与社会生活的灵活性之间的矛盾是成文法典与生带来的，无法消除。三是民意作为司法追求社会效果的需要，对案件的量刑产生愈来愈重要的影响。公众舆论影响司法的情况时有发生，个案由于罪行失衡导致其成为社会热点案件的也越来越多，虽然有媒体或推手在背后起到推波助澜的作用，但是也从侧面反映出公民对“罪刑失衡”②案件的关注[19]。姜涛教授对定罪与量刑矛盾产生的原因的分析无疑是中肯的，但是仍然是基于定罪决定量刑的思路，将二者的矛盾归咎于立法所导致的法律规范不完备，以及法律规范的稳定性与社会生活多变性之间的紧张，并未涉及对定罪与量刑二者关系的讨论，未能指向问题的实质。这既反映“在过去相当长的一个时期内，我国刑法学界较为注重定罪问题，而对于量刑与行刑则相对忽视”[20]，同时也反映了对于定罪与量刑之间的互动关系的认识不足。立法上的存在漏洞以及成文法典的僵硬一直都存在，但是未见其他采用成文法典的国家频频出现罪刑失衡的现象。当罪刑失衡的案件在某一法律规范的适用上频频出现，这时所反映的情况可能是出现了法律漏洞，然而当罪刑失衡以非规律化的形式展现出来，就反映出实际是司法过程出现了问题。罪刑失衡本身就是定罪与量刑之间出现了矛盾，因此罪刑失衡的原因仍要从罪刑关系本身去寻找。由此，问题并非在于立法本身，而是对定罪与量刑关系的讨论不足。

注释：

①许鹏飞先生所著《比较刑法纲要》1936年由商务印书馆出版，此时间跨度以书版年记起。

②这里所言罪刑失衡是基于公众舆论的判断，而非刑法意义上的判断。