吐蕃文买卖契约中的违约责任探析——兼与汉文、西夏文契约比较

罗 将

（河西学院法学院 甘肃 张掖 734000）

20世纪初，欧洲探险家在中亚进行了三次考古探险，在中国敦煌和新疆等地发现大量文书，其中包括吐蕃文契约文书，现主要收藏于英国和法国。这些契约文书是人们经济交往的真实写照，为我们了解7—9世纪吐蕃社会政治、经济和法律提供了原始素材。中国传统法典关于民事、经济立法的内容相对较少，近些年随着契约文书研究的深入，为我们了解传统中国民事习惯法提供了可能。吐蕃文契约文书是吐蕃与汉民族相互交往学习的结果，其一方面借鉴了中原契约文书的实践经验，另一方面也保留了本民族一些习惯法。通过研究吐蕃文契约文书可以了解其与汉文契约文书之间的关系以及吐蕃社会民事、经济习惯法，对深刻理解吐蕃社会具有积极意义。

目前就吐蕃文买卖契约文书的收集整理来讲，较为全面的是日本学者武内绍人的著作《敦煌西域出土的古藏文契约文书》。这本著作是作者在其博士论文的基础上修订而成，在第二章“买卖契约”中对10件买卖契约文书进行了转译、分析等研究，涉及5件买卖牲畜契约、2件买卖人口契约以及3件买卖房屋土地契约。由于历史以及收藏原因，国内学者对吐蕃文契约文书收集研究始于20世纪70年代，王尧、陈践分别于1983年、1988年先后出版《敦煌吐蕃文献选》《敦煌吐蕃文书论文集》等著作，前者汉译了4件吐蕃文契约文书，其中包括1件买卖契约，即P.T.1297；后者收集了8件吐蕃文契约文书，其中包括2件买卖契约文书，即P.T.1086和P.T.1094，此后在2008年出版的《敦煌古藏文文献探索集》中收集了8件契约文书，包括了其在1988年《敦煌吐蕃文书论文集》中的2件买卖契约文书。卓玛才让于2007年在《西藏研究》上发表论文《敦煌吐蕃文书P.T.1095号写券解读》，对一份购牛契进行汉译、解读。杨铭在《2000年敦煌学国际学术讨论会文集》中发表论文《四件英藏敦煌藏文文书考释》，研究了4件藏文文书，其中包括2件买卖契约文书。2011年陆离出版《吐蕃统治河陇西域时期的制度研究》一书，考证了6件古藏文买卖契约。侯文昌在其博士论文的基础上于2015年出版著作《敦煌吐蕃文契约文书研究》，利用已经公布的契约文书研究了6件吐蕃文买卖契约文书，并与汉文契约文书进行了比较研究。以上是目前收集、研究吐蕃文买卖契约文书的相关成果，总体来说，目前吐蕃文契约文书研究在收集、转写与汉译方面取得了一定成就，从经济史视角对文本涉及问题多有研究，但从法律史视角探讨契约条款等法学问题的关注较少，相关研究需要进一步加强。

本文在公开转写、汉译文书以及结合传世法典、文献已有研究的基础上，采取文本分析法、数据统计法，重点关注吐蕃文买卖契约中的违约责任条款问题，同时将其与敦煌汉文、黑水城西夏文契约文书进行比较研究。尽管吐蕃文买卖契约文书遗存数量较少，记载较为残缺，但依然可以通过较为完整的文书窥见当时的契约实践状况，分析其违约条款问题，增进对吐蕃时期契约习惯法的了解。

一、违约责任条款是吐蕃文买卖契约不可或缺的条款

为便于分析，先引一份契约文书全文，编号P1094的购牛契。

正面：

鼠年冬十一月，论可足登与论绮力心热、论悉诺心热在宝门召开瓜州军帐会议之时，悉董萨部落李玉赉主仆，从通颊色通人部落使论洛律扎之奴安保德处，以三两dmar买黄牛一头。毛色与角形为：毛色红而杂色，犄角弯曲，脸部毛纹斑驳。今后，安保德若谓：“自己无权卖此牛”或有人自称为此牛之主人，无论出现大小诉讼，均拿安保德是问。而三两dmar卖牛之官司，无论判处赔偿多少dmar，定由其送回买主玉赉家中，不得拖延。万一安保德不在家或传唤不回，依照文契所述，转为悉董萨部落使论刺腊卜藏之奴麴德杰和（空白处为另一人）之债，由其付息。双方谈如此交易写契，如一方反悔，或不同意，即将其二两押dmar立即交与对方，并依法惩处，同时他将照法律遭受杖击(或鞭打）。

立见人，判官塔藏次连，勒藏勒赞，卢像奴及（空白处为另一人）等押印，另附保人和卖方私印。

卖方安保德的两枚私印，保人麴德杰的两枚私印。

背面：

（藏文）从洛族属民处买牛的契约

（汉语）博牛契[1]

这件敦煌出土的购牛契由法国探险家伯希和收集，从契约形式上来看，记载事项比较完整。武内绍人和王尧、陈践对契首内容翻译有所不同，王尧、陈践将其译为：“鸡年冬季十一月初，论可足卜登与论绮力心热，论悉诺心热于军帐会上，对鲍末奴诉状之批复。”[2]29对此，陆离认为王尧、陈践先生译文表明吐蕃占领河陇西域地区节度使衙署官员对所辖属民之间的人口牛马买卖给以了管理和监督[3]272。武内绍人认为这样的记载方式并非对买卖契约进行管理的需要，而是“敦煌本吐蕃历史文书《大事纪年》被用作官方文件日期的参考。同时这也可能表示各军帐会编辑各地方的年鉴，并且这些地方年鉴被用作诸如契约等地方文件的参考”[1]25。陆离观点与王尧、陈践相吻合，认为这些内容是吐蕃统治时期对牛马、奴婢交易要向当地节度使衙署递交申请碟状，衙署官员核实后颁发的契约证明文件[3]273-274。对于买卖交易程序问题，唐朝法律有明确规定，唐开元二十五年令：“诸卖买田，皆须经所部官司申牒，年终彼此除附。若无文牒辄卖买，财没不追，地还本主。”[4]对各类土地买卖，吐蕃有严格、规范的程序设计，诸如家长支配权、亲邻优先购买权、告官“申牒”、“公验”等[5]。由此看来，吐蕃在买卖交易程序方面很可能是借鉴唐律的做法，而此处呈送衙署申牒的契文应该是最终的、完整的契约内容。武内绍人也认为“P1094既不是草稿也不是誊写件，而是原件”[1]24。因此，这件契约具备分析的典型性，本文关注与违约条款关系密切事项。

传统民法上违约责任与物的瑕疵担保有区别，但现代合同法采用严格责任原则，二者之间区别丧失了依据，因此，出卖人应当按照违约承担违约责任[6]。基于这种理论认识，违约责任包括广义上的违约与狭义上的违约，广义上的违约责任包括违反瑕疵担保责任与一般违约责任，而狭义上的违约责任仅指一般违约责任，本文所讨论的违约责任是指广义上的违约，即既包括违反瑕疵担保义务又包括违反合同约定内容的一般违约责任两方面，但违反瑕疵担保义务在构成要件、责任方式以及救济方式方面与一般违约责任有区别，因此亦具有单独分析的必要性。

（一）买卖交易重视瑕疵担保约定

所谓瑕疵担保责任是指出卖人应确保所卖之物既符合质量要求又没有权属争议。瑕疵担保责任一般来讲包括权利瑕疵担保与物的瑕疵担保，现代合同法认为对出卖人进行瑕疵担保的要求，源自买卖合同的双务性与有偿性。现行《中华人民共和国民法典》612条、613条、614条以及615条规定了关于出卖人的权利瑕疵担保义务和质量瑕疵担保义务，足见二者对于交易安全的重要性，以下分别进行分析。

关于权利瑕疵担保约定，上引编号P1094购牛契中明确记载，“今后，安保德若谓：‘自己无权卖此牛’或有人自称为此牛之主人，无论出现大小诉讼，均拿安保德是问。而三两dmar卖牛之官司，无论判处赔偿多少dmar，定由其送回买主玉赉家中，不得拖延”[1]141-142。该项约定明确了权利瑕疵担保的原因、违约责任人以及处罚方式。

首先，关于引发标的物权利瑕疵的原因。依据契文约定存在两种情形，其一“自己无权卖此牛”，即出卖人没有所有权，可能存在盗卖等非法买卖情形；其二“有人自称为此牛之主人”，即所有权不明，存在争议。简言之无所有权以及所有权存在争议都是标的物权利瑕疵的潜在因素，并可能引发诉讼。吐蕃契约明确约定权利瑕疵担保反映了当事人对潜在交易风险的认识，是长期实践经验的积累。其次，关于权利瑕疵担保义务的责任人。从契文约定可知，对于标的物权利瑕疵负有担保义务的是出卖人，这种做法与现代合同法精神相一致。买卖交易中出卖人熟知出卖物属性，交易信息上占据优势，将担保责任义务分配于出卖人符合交易逻辑与公平精神，对维护交易秩序具有积极意义。最后，关于违反权利瑕疵担保约定的处罚问题。契文约定“三两dmar卖牛之官司，无论判处赔偿多少dmar，定由其送回买主玉赉家中，不得拖延”，言下之意，在吐蕃，违约后非违约方很可能诉诸法律以诉讼方式对违约方进行处罚，而处罚的多少取决于法庭判决的多少,这种做法强调以公权力为后盾保障权利人权利。

吐蕃文买卖契约中不仅明确约定了权利瑕疵担保责任，而且对违约行为予以处罚，约定内容详细、明确，具有可执行性。此外，本契中关于标的物权利瑕疵担保义务的约定占据较大篇幅，足见双方对此问题的关注。

出卖物不仅所有权无争议还要质量达到约定要求，出卖人交付的标的物不符合质量标准的，属于对物的瑕疵担保义务的违反。物的瑕疵担保亦称质量瑕疵担保，上引吐蕃文契文中缺失明确的关于物的瑕疵担保的约定，但契约通过另外一种方式即对标的物详细描述来确认标的物，尽可能预防意外的发生。上引契文“毛色与角形为：毛色红而杂色，犄角弯曲，脸部毛纹斑驳”即是对标的物的详细描述。通过详细描述，除了确定出卖标的物外还要对标的物的唯一性进行认证。从经验上来讲，上述对标的物的描述基本能够确认标的物的年龄、大小等主要信息。同时，在吐蕃的契约实践中，人们意识到对于牲畜等活物交易，标的物不断发生变化所带来的风险，相应的应对措施也是必要。实践中已经注意到这种现象并积极地进行预防，在P1297/3“买马契”中，当事人约定“如夏天马匹毛发脱落，毛发异常增多或减少，合同立即变更”[1]161，这种做法事实上起到了对物的瑕疵担保的保障与预防的效果，减少交易纠纷的发生，保障双方当事人权益。

综上所述，无论是标的物权利瑕疵担保中对于出卖人出卖权的重视，还是在物的瑕疵担保中人们注意到标的物变化所带来的风险，都说明人们重视标的物瑕疵担保。

（二）违约责任条款逻辑结构严密

所谓违约责任是指合同当事人不履行或者不适当履行合同约定义务所承担的民事责任。上文已分析违反瑕疵担保义务的违约责任问题，接下来讨论违反合同约定内容的违约责任问题，也即狭义上的违约责任。

违约责任条款作为法律规则，具有严密的逻辑结构。一般来说，一个完整的法律规范在结构上应具有三个要素，即假定、处理和后果。上引契文中违约责任约定“如一方反悔，或不同意，即将其二两押dmar立即交与对方，并依法惩处，同时他将照法律遭受杖击（或鞭打）”具有较为严密的逻辑结构，具体分析如下。

首先，关于假定。假定是法律规则的前提，是适用该规则的条件要求。上述违约规则中有明确约定，即“如一方反悔，或不同意”，表明在一方违约情形下才可以适用约定规则。不同于违反瑕疵担保义务，违约责任强调任何一方违约都将承担责任。契约是双方当事人权利义务的记载，在享有权利的同时亦需要承担义务，任何一方违反约定都有可能构成违约，因此，与瑕疵担保义务强调出卖人义务不同，违约责任是双方当事人均有可能承担的责任。

其次，关于处理。处理也是法律规则必要成分之一，即法律规定的权利义务的具体内容。本契中当事人约定双方必须按照约定履行权利义务，出卖方要交付约定的标的物，而买受方应该支付相应价款。为了法律条文的简洁，法律规则的某些要素有时候会加以省略，往往要通过逻辑推理推导。本契中关于违约责任约定即对处理规则进行省略，通过契文前后约定可以得知双方当事人应该履行各自权利义务，不能毁约，这也是订立契约的目的所在。

最后，关于后果。后果包括肯定行后果与否定性后果。本契中属于后者，具体为罚交二两押dmar，同时处以刑罚。后果是违约法则的核心，完整的后果约定才能使得契约约定得到落实，也是法律规则要素的核心。仅个案来讲，本契中对违约行为不仅要处以罚款而且要承担刑事责任。关于这一点武内绍人先生和王尧、陈践先生均认可，只不过王尧、陈践译为较为笼统的依法处以反悔之罪[7]。有学者认为“就悔约惩罚手段而言，两种文（汉文和吐蕃文）契约亦相同，即以民事制裁性的罚物为主，刑事惩罚为辅”[8]。实际上，在古代法律实践中，采用民事制裁与刑事处罚相结合方式并非吐蕃独有，唐律对因契约所产生纠纷进行刑事处罚有明文规定，“诸负债违契不偿，一疋以上，违二十日笞二十，二十日加一等，罪止杖六十；三十疋，加二等；百疋，又加三等。各令备偿”[9]。尽管唐律对违约人有进行违约处罚的规定，但在唐代契约实践中很少看到在契文中直接约定违约后进行刑事处罚的案例，仅在“唐大中六年（852）僧张月光博地契”中记载“当一定已后，不许休悔。先悔者，罚麦贰拾驮入军粮，仍决丈（杖）卅”[10]。这种现象在敦煌汉文买卖契约中不具有普遍性。事实上，传统中国社会法律实践中并不存在民法、刑法的区分，民法、刑法作为法律部门也是近现代的事，采用民刑结合规范当事人行为是古代法的特色。因此，上述吐蕃文契约文书中对违约处罚采用民事与刑事相结合的方式，尚不足以得出以民事制裁性的处罚为主，刑事惩罚为辅的结论，更多个案的出现与分析才可以下结论。

此外，关于违约处罚的数额问题。对于违约后的罚金，王尧、陈践译文为“二两押银”，武内绍人的译文则为“二两押dmar”，武内绍人认为“dmar通常指的是‘铜’，不像金或银那样，铜块并不太适合作为交易的媒介”。“正如mar在象雄语言中的意思是金，dmar可能是一种金（金粉？）”[1]26。尽管二者对于交易单位认识有差异，但在本契中交易额与处罚金计量单位前后一致，对于分析违约处罚与交易额关系影响不大。本契中买一头黄牛价格为“三两dmar”，而违约后处罚金为“二两押dmar”，从数额上来看，违约后经济处罚额度低于交易额度。

综上所述，吐蕃时期买卖契约中双方当事人均有可能承担违约责任，处罚方式采用民刑结合方式，本例中处罚金约定与标的额基本保持一致，违约责任条款逻辑结构较为严密，体现出人们对违约责任的重视。

二、吐蕃文买卖契约中违约条款的特点

上文通过个案分析了吐蕃文买卖契约文书中违约条款形态，为进一步分析吐蕃文买卖契约中违约条款的特点，下文统计了现存较为完整的吐蕃文买卖契约文书10份进行分析，见表1。

（一）瑕疵担保以权利瑕疵担保为主

从上引P1094号吐蕃文契约可知，吐蕃文契约格式一般包括立契时间、契约当事人、交易标的物、交易额、标的物描述、权利瑕疵担保条款、保证条款、违约处罚条款以及契约见证人、保人等各方签署信息。武内绍人在分析研究吐蕃文牲畜买卖契约文书时同样认为古藏文牲畜买卖契约的基本格式包括8项内容，分别是日期、契约主体、物品描述、保证免受干扰及第三方扣押、违反契约的惩罚、防止赝品条款、签章以及附录[1]35。可见，对于买卖契约来讲，瑕疵担保条款极为重要。具体分析如下：

一方面，从瑕疵担保的类型上来看，吐蕃文买卖契约中以权利瑕疵担保为主要形式。如上文论述，瑕疵担保包括权利瑕疵担保与物的瑕疵担保，权利瑕疵担保确保出卖人具有出卖权，物的瑕疵担保保障出卖物的质量与品质，但上引P1094号中瑕疵担保规则仅表现为权利瑕疵担保，缺乏关于物的瑕疵担保约定。从上表1统计的10件契文来看，契文中的瑕疵担保均为权利瑕疵担保，鲜有物的瑕疵担保出现。这种现象在汉文、西夏文契约中呈现同样态势，亦多以权利瑕疵担保形式出现，出现物的瑕疵担保仅是个别情形。在吐蕃时期的汉文契约“吐蕃寅年（822年）令狐宠宠卖牛契”中约定“如立契后在三日内牛有宿疾，不食水草，一任却还本主”[10]59，是个别案例，西夏文买卖契约文书中亦少见到有关物的瑕疵担保的约定。因此，不论是汉文、吐蕃文还是西夏文契约，传统中国契约多关注标的物权利瑕疵担保问题，而对于物的瑕疵担保问题关注较少，其中的原因或许与交易环境以及担保等制度保障有关。

表1 吐蕃文买卖契约文书①

另一方面，关于权利瑕疵担保的原因。从表2统计内容来看，在吐蕃买卖交易中，引发权利瑕疵的原因有两种情形：一是自己无权卖此牛，二是有人声称是牛的主人。两种情形发生的缘由是不同的，第一种情形下出卖人不具备出卖资格，即无所有权，出卖资格可能属于其家庭成员或家庭之外的人。吐蕃时期的成文立法难以考察，不能贸然得出结论，但吐蕃时期法律渊源问题学界已有研究[11]，一般认为吐蕃法律受唐朝法律影响较大。唐令对财物交易做了明确规定，唐开元二十五年“诸家长在，而子孙弟侄等，不得辄以奴婢、六畜、田宅及余财物私自质举及卖田宅”[4]788-789。可知，在唐朝，家长在，子孙是不可以私自进行买卖的，必须征得家长同意，家长拥有交易的支配权。吐蕃时期的一件汉文契约也印证了这一点，在“吐蕃未年（827？）上部落百姓安环清卖地契约”[10]2中，年满21岁的安环清与其52岁的母亲同时署名画指佐证了其交易得到家长的支持、认可。因此，实践中存在不具有出卖权的人私自出卖财产情形；第二种情形是第三人对出卖标的物主张所有权，即所有权存在争议。这种情形下很可能是出卖人存在盗卖等违法情形。唐律明文规定，“诸妄认公私田，若盗贸卖者，一亩以下笞五十，五亩加一等；过杖一百，十亩加一等，罪止徒二年”[9]245。法律不管稀罕之事，这种情形不仅实践中存在而且已经上升为基本法进行规制，常见之事必然引起法律关注与预防，契文约定“有人声称是牛的主人”非空穴来风。总之，无论是无所有权还是所有权争议都是权利瑕疵担保的潜在原因。

表2 吐蕃文买卖契约中权利瑕疵担保原因及处罚②

敦煌汉文契约中同样记载了关于权利瑕疵担保的原因，其原因在不动产与动产交易中有所差异。在不动产交易中一般多强调亲属及亲属之外的人对交易的干涉，如在“唐乾宁四年（897）平康乡百姓张义全卖舍契”中约定“其舍一买已后，中间若有亲姻兄弟兼及别人称为主己者，一仰旧舍主张义全及男粉子支子祇当还替，不忓买舍人之事”[10]10-11。“主己”之“己”当为“记”省去形旁的假借字[12]，即“主记”，“称为主己者”即有人自称是财产主人。韩伟认为“这一条款的列入，暗示了在当时亲姻兄弟等这些具有特殊身份的人，完全有可能来主张某种权利，并会实际危害房宅买方权利的实现”[13]。动产由于其可移动属性，实践中将关注点聚焦于“寒盗”问题，如在“未年（803）尼明相卖牛契”中约定“牛及麦即日交相分付了，如后有人称是寒道（盗）识认者，一仰本主卖（买）上好牛充替”[10]55。“寒盗”即偷盗[14]。

西夏文买卖契约中瑕疵担保原因大多为“官私转贷及同抄子弟之间争讼”，如在“天庆寅年正月二十九日梁老房酉等卖地舍契（Инв.N o.5124-1）”中约定“若其地有官私二种转贷，及诸同抄子弟争讼时，老房酉管，喇嘛不管”[15]，类似这样约定在现存西夏文买卖契中常见。

总之，无论是吐蕃文契约文书还是汉文、西夏文契约文书均对权利瑕疵担保进行了约定，对可能导致瑕疵担保的情形进行事先预防。

（二）违约处罚方式多样、灵活

违约责任内容包括违反瑕疵担保义务和违反合同约定内容两方面，接下来分别论述。

一方面是违反权利瑕疵义务后的处罚。吐蕃文契约中关于违反权利瑕疵义务后的处罚方式从表二中可以清楚看到，其处罚方式大体有三种模式：一是等罚制，即通过顶替进行补偿，如P1297/3、m.l.xliv.7；二是倍罚制，即加倍进行处罚，如Vp1435；三是选择制，即约定等罚与倍罚进行选择，如P1095、Vp1282，唯有P1094对违反权利瑕疵担保处罚约定较为笼统。整体上来讲，违约处罚方式多样、灵活，体现出契约约定自由精神。

敦煌汉文契约中同样存在违反瑕疵担保义务后的处罚，如在“吐蕃未年（827?）上部落百姓安环清卖地契约”中约定：“一卖已后，一任武国子修营佃种。如后有人忓恡识认，一仰安环清割上地佃种与国子。”[10]1-2“上好”即顶好、最好[16]。在敦煌汉文契约中，违反瑕疵担保后多以“衹当”“充替”等方式作为惩罚措施，个别情形下要求以“上好”等方式，类似表达在敦煌汉文契约中常见，如“好地”“好舍”“好牛”“好人”等。综合语义理解“上好”是在质量上要比原物更好的一种笼统表达，其价值应不是原标的物的两倍，不宜解释为“倍罚”。因此，敦煌汉文契约中违反权利瑕疵担保后一般处罚规则可以理解为“等罚”或者比原物价值稍高一些，对受害方来讲是一种带有补偿性的处罚措施，目的是补偿受害方损失而非惩罚。

西夏文契约实践中却呈现另外一种情形，其对违反权利瑕疵担保义务后的处罚要比吐蕃文、汉文契约中约定要重，如在“天庆寅年正月二十九日恧恧显令盛卖地契（Инв．N o.5124—7、8）”中约定“若其地有官私二种转贷，及诸人同抄子弟争议时，显令盛管，那征茂等不管，不仅依原何价所取数一石还二石”[15]。显然，在西夏，出卖人违反权利瑕疵担保后其处罚为“倍罚”，较重于吐蕃文、汉文契约规定，处罚具有惩罚性③。

总之，无论哪种文字契约文书，传统中国契约实践重视通过违约条款约定来预防风险的发生。吐蕃文契约处罚方式多样，而敦煌汉文契约处罚方式相对一致，多采用等罚制，更多以补偿受害方损失为目的，西夏文契约中则多体现为倍罚制，具有惩罚性，反映出不同的价值取向。补偿性处罚的目的是补偿过去损失，以过往状态为评价对象，而惩罚性赔偿不仅补偿损失，还关切未来，是对现行行为的否定同时对未来可能行为先行干预，达到预防目的，是一种威慑性处罚措施。由上可以看出，各民族在吸收中原汉文契约精神的基础上也结合本民族的实际情况作出不同的约定，反映出各民族的意志、习惯。

另一方面是关于违反契约约定内容问题。这方面吐蕃文契约大多未记载或残缺，上表1统计的契约中有5件记载违约处罚问题，即P1094、P1095、Vp1435、P1297/3、m.l.xiv.109，但P1095、P1297/3因未记载交易额无法判断与违约处罚的关系，因此仅从较完整的三份契文来看，处罚方式一般是等罚、倍罚以及刑事处罚三种方式，仍然形式多样、灵活。

相对来讲，汉文与西夏文契约留存较多，为进一步分析提供便利。敦煌汉文买卖契约文书涉及不动产、动产以及人口买卖，从这些契约的交易额与违约处罚数额比较来看，绝大多数情况下处罚额小于交易额，如在“唐乾宁四年（897）平康乡百姓张义全买舍契”中交易额“伍拾硕”而处罚额为“罚麦贰拾硕”[10]10，处罚额不及交易额的一半，这种现象在敦煌汉文契约中较为普遍。仅个别案例中出现较重的处罚，在“唐大中六年（852）僧张月光博地契”中交易额为“青草驢壹头陆岁，麦两硕壹，布叁丈叁尺”，违约处罚为“罚麦贰拾驮入军粮，任决仗卅”[10]5。以及在“后周显德三年（956）兵马使张骨子买舍契”中交易额为“斛 陆拾捌硕肆”，违约处罚为昂贵的“黄金叁两”[10]27。除此之外，大量的敦煌汉文买卖契约中违约处罚额远低于交易额，违约处罚较轻。

在同为西北出土的黑水城西夏文契约中却呈现不同形态。西夏时期买卖契约文书同样涉及不动产、动产以及人口买卖，在违约处罚方面具有鲜明的特色，一方面依《律令》承罪，另一方面同时还需要缴费罚金，甚至很多情形下处以昂贵的黄金，如在“天庆寅年正月二十四日邱娱犬卖地契（Инв.N o.5124-2）”中约定违约后“依《律令》承责，罚交二两金”[15]。当事人不仅要承担刑事责任而且还要罚交二两金，民事处罚与刑事惩罚相结合作为违约处罚的方式。不过，西夏这种做法亦具有法律依据，西夏法典《天盛律令》规定：“因负债不还给，十缗以下有官罚五缗钱，庶人十杖，十缗以上有官罚马一，庶人十三杖，债依法当索还，其中不准赖债。若违律时，使与不还债相同判断，当归还原物，债依法当还给。”[17]西夏法令将负债不还的刑事处罚规定为首要的保障措施，这是为了督促警示债务人要及时清偿债务，保障债权人权益[18]。

总之，在违反契约约定内容问题上，吐蕃文契约处罚方式一般是等罚、倍罚以及刑事处罚等三种方式，约定方式多样、灵活，从敦煌汉文契约实践整体上来看，违约处罚额远低于交易额，重罚仅仅是个别情形，而西夏文契约中对违约处罚一方面依《律令》承罪，另一方面还需要缴费罚金，甚至是昂贵的黄金，反映出不同民族在学习借鉴的同时又结合本民族实际情况进行适当的改造以满足实际需求。

三、结语

吐蕃政权统治河陇时期，不仅将本民族统治意志贯彻于所辖地域，而且积极吸收汉族地区优秀法律文化。吐蕃文契约深受汉文契约影响，但也呈现出独特的一面，本文所关注的吐蕃文契约违约责任条款就与汉文、西夏文契约有同有异。

相同之处有两点，一是瑕疵担保均以权利瑕疵担保为主，物的瑕疵担保较为少见；二是均有逻辑结构较为严密的违约责任条款约定及处罚规则。

不同之处则一方面体现在引发权利瑕疵的具体原因不同。吐蕃文契约中以无所有权、所有权异议为主因，敦煌汉文契约中以亲属及他人主张权利、窃盗交易等为主因，而西夏文契约中多为官私转贷及同抄子弟之间争讼为主因。另一方面，处罚规则不一。在违反权利瑕疵担保处罚上，吐蕃文契约中处罚形式灵活、多样，多以等罚、倍罚和选择罚等为原则；敦煌汉文契约多为等罚制，目的是补偿受损方，而西夏文契约则多为倍罚制，目的是对违约方的惩罚。在违反契约约定内容方面，吐蕃文契约约定处罚方式一般是等罚、倍罚以及刑事处罚等方式，形式多样、灵活，敦煌汉文契约中处罚额低于交易额，重罚仅仅是个别情形，而西夏文契约中对违约处罚既依《律令》承罪，同时，还需缴费罚金，甚至是昂贵的黄金，特色鲜明。

由此可以看出，在继受汉族契约精神的基础上，各民族结合本民族实际探索出符合本民族的契约实践方案，彰显出不同的契约价值理念。

注释：

①契文来自于以下著作或论文：［日］武内绍人.敦煌西域出土的古藏文契约文书［M］.杨铭，杨公卫，译.新疆：新疆人民出版社，2016；卓玛才让.敦煌吐蕃文书P.T.1095号写卷解读［J］.西藏研究，2007（1）。表格内采取简写代指：作者、页码。②本表格统计关于权利瑕疵担保原因以及处罚规则内容均来源于武内绍人《敦煌西域出土的古藏文契约文书》一书。③笔者从史金波先生研究西夏文卖卖契约的论著中统计到西夏文卖卖契约25件，涉及土地房屋、人口以及牲畜买卖，其中土地房屋买卖12件，人口买卖3件，牲畜买卖10件，从统计来看，违反权利瑕疵担保后采取倍罚的案例有10件。史金波先生研究西夏文买卖契约文书论文主要指以下三篇论文：黑水城出土西夏文卖地契研究［J］.历史研究，2012（02）；黑水城出土西夏文卖人口契研究［J］.中国社会科学院研究生院学报，2014（04）；西夏文卖畜契和雇畜契研究［J］.中华文史论丛，2014（03）.参考文献：

［1］武内绍人.敦煌西域出土的古藏文契约文书［M］.杨铭，杨公卫，译.新疆：新疆人民出版社，2016.

［2］王尧,陈践.敦煌吐蕃文书论文集［M］.四川：四川民族出版社，1988.

［3］陆离.吐蕃统治河陇西域时期制度研究——以敦煌新疆出土文献为中心［M］.北京：中华书局，2011.

［4］仁井田陞.唐令拾遗［M］.粟劲等编译.吉林：长春出版社，1998：561.

［5］侯文昌，多晓萍.唐代吐蕃土地买卖法律制度探蠡［J］.中国藏学，2015（3）:292-301.

［6］王利明.民法［M］.7版.北京：中国人民大学出版社，2018：479.

［7］王尧，陈践.敦煌古藏文文献探索集［M］.上海：上海古籍出版社，2008：266.

［8］侯文昌.敦煌吐蕃文契约文书研究［M］.北京：法律出版社，2015：86.

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［11］何峰.论吐蕃法律的渊源、形式和立法原则［J］.中国藏学，2007（1）：31-37.

［12］蒋礼鸿.敦煌文献语言词典［M］.浙江：杭州大学出版社，1994:418

［13］韩伟.习惯法视野下中国古代“亲邻之法”的源起［J］.法制与社会发展，2011，17（03）：72-82.

［14］江蓝生，曹广顺.唐五代语言词典［M］.上海：上海教育出版社出版1997:153

［15］史金波.黑水城出土西夏文卖地契研究［J］.历史研究，2012（2）：45-67+190-191+193.

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［17］史金波，聂鸿音，白滨.天盛改旧新定律令［M］.北京：法律出版社.2000：188.

［18］于光建.西夏的债权保障措施述论［M］//杜建录.西夏学（第18缉）.兰州：甘肃文化出版社，2019:24-37.