民法典视阈下商业行规作为法源的路径与标准

姜凌志

（武汉大学法学院，湖北 武汉 430072）

一、问题的提出

商事审判近年来日渐受到学术界以及实务界的重视。[1]在商事活动和商业案件裁判中，商业行规逐渐发挥重要作用：是理解商事领域活动特点的指南；是解释合同条款及内容的重要参考依据；还是商人们高效达成交易的合适工具[2]。在案件数据库中检索可知，近年来涉及商业行规的案件已有相当的数量。自2014 年以来，党中央和国务院发布了一系列关于促进市场公平竞争，维护市场正常秩序，推动优化营商环境的文件。①具体到司法系统，最高人民法院也发布工作文件，要求为改善营商环境提供司法保障，对于各类商事审判案件的审理进行指导②。在这样的大背景下，法院在商事审判中重视商事审判的独特性，尊重商事规律，合理适用商业行规是应有之义。

我国现行法律法规缺乏对商业行规的概念界定和制度构建。[3]我国现行民商事法律及相关司法解释中，除了曾有一份司法解释③中对“交易习惯”的判断作出了规定，此外并没有其他对商业行规或者其他相近概念以及判断标准作出清晰的规定。除了概念缺失，商业行规司法适用路径也未尽一致。④本文拟就商业行规与《民法典》第10 条关于习惯的法律规范之间的关系进行讨论，探寻其引入司法裁判的规范路径，以及分析商业行规认定标准，以期益于发挥商业行规在商事交易中明晰当事人意思表示，高效解决商事纠纷的重要作用。

二、习惯、商事习惯和商业行规

（一）《民法典》第10 条之“习惯”再审视

民法中“习惯”的含义包括两种，一种为单纯的习惯或者事实上的习惯，另一种为习惯法。虽然在法律中常将两者混用，但是并不等同。习惯法是指那些并不是由立法者制定，而是通过法律共同体之内的成员的长期持续的实践形成的，并且对其已经产生法律效力之信念的规范。[4]“习惯法与事实上的习惯区辨，观点有四：意思说；确信说；惯行说；国家承认说。”[5]通说观点采纳确信说,认为两者区别在于是否具有“法的确信”。[6]根据罗马法传统，习惯而成为法，须具备三项要件：第一，长期稳定的习惯；第二，普遍的确信；第三，观念上认为其具有法律约束力。[7]当一项事实上的习惯具备“法的确信”之后，便符合习惯法的构成要件，可以成为习惯法。“确信”使范围内主体对习惯的主动接受和自觉遵从，确信该习惯对自己像法律一样具有约束力，也可以理解为主体在主观上认同，确认其具备与法律一致的效力。

《民法典》第10 条与中国台湾地区《民法》第1 条⑤，瑞士《民法典》第1 条⑥相似。《民法典》第10 条的规范意旨为何？有观点认为：“这是关于民法法源的规定，规定了第一层级的法律规定和第二层级的习惯。”[8]可以将《民法典》第10 条理解为提供给法官的一条找法规范，是法官寻找裁判规范的指引。习惯作为候补规范可以在成文法并无规定时递补适用。

瑞士《民法典》中明确区分了习惯法和交易上的惯行⑦，而我国《民法典》却并未明确区分事实上的习惯和习惯法两个概念，而是均笼统地使用“习惯”一词。学理中以习惯法为重要法源，习惯仅于特别规定情形承认其法规范地位。[9]单纯事实上的习惯不能具备法源的功能。只有在法律有明文规定的时候，事实上的习惯才能具有法的效力。综上，《民法典》第10 条中的“习惯”一词，指的是习惯法而非事实上的习惯。

（二）商业行规可以作为习惯法适用

商事习惯是习惯的一种表现方式。商事习惯是指在各种商事活动中形成的习惯。[10]“商事习惯”一词是一个偏正短语，“商事”是该词组的修饰语，“习惯”是该词组的中心语，两者之间有修饰和被修饰的关系。商事习惯强调“商”的特性，在于其专门针对商主体和商行为。

商事习惯对主体作出要求，需要考虑的是适用主体是否应知悉或推定知悉商事习惯。有观点认为，商事习惯的适用不以当事人知晓商事习惯的存在为前提条件，原因在于就一般意义上的法律解释而言，当事人也无法知晓法官会如何解释，因此即使双方当事人都不知晓商事习惯也可适用。[11]这一观点在中国法语境下有不妥之处。法律与商事习惯并不等同，不可一概而论。虽然当事人无法预测法官对法律的解释，但是法律解释亦必须遵守一定的指导理念[12]，法律解释应该维护法律的安定与价值，不应过分超越当事人对法律的预期。适用商事习惯很大程度与当事人主体意思自治，自主选择相关联，如果当事人对该项习惯无从了解，自然也无选择适用的可能。是否“知悉”是当事人的主观状态，难以辨别，在实务中的证明难度较大。在商法外观主义的原则的要求下，当出现当事人的行为外观使得理性的相对人有理由相信其知道，可以推定或视为其已经了解。

商事习惯的适用对象应该为商行为。商事习惯属于商法规范的一种表现形式，其调整对象也应与商法规范相同，为商事法律关系。商行为，是一个与民事行为相对的概念。我国囿于民商合一的体例，并未对其有直接规定。参考域外立法，其主要分为客观主义、主观主义和折衷主义。客观主义主张按照行为的客观性质来认定，而不考虑参与的主体，其一般通过列举的方式规定若干种商事行为。主观主义从行为的主体出发，认为有商主体参与的法律行为是商行为。折衷主义兼采主观主义和客观主义，以《日本商法典》为例，第501 条规定了绝对性商行为，即不考虑行为主体，仅以行为的形式作为认定要件；第502 条规定了营业性商行为，指行为主体将法定行为作为商业进行实施，即以营利的意思经常反复地实施而构成的商行为。[13]商业行规存在和适用的前提之一在于商事行为相比于民事行为来说具有独特性，这意味着不能因为实证法中缺少定义就忽略这一因素。可以采取折衷主义对商事行为进行判断，这样既避免了对案件僵化机械处理，又可以灵活应对各种大量涌现的新兴商事活动。

商业行规是一种对商事交易领域进行规制的社会规范，其产生途径有二，相关组织（商会行会等社会团体）制定或者自发形成。其在相关商人主体和商事领域具有普遍性，其内容也主要来自于行业内的惯常做法，其形成方式来自于长期实践，形成后也反复多次实践运用。其符合前述习惯的要求，也具备“商事”的特征，可以视之为商事习惯项下的概念。具备“法的确信”的商事习惯，满足习惯法的构成要件。

三、作为习惯法的商业行规的判断标准

如何判断一个规范是否为商业行规，是商业行规走向适用前提问题。原《合同法解释（二）》第7 条对交易习惯的判断标准有规定。由于我国民商合一的立法体例，“交易习惯”是一个内容广泛的概念，可以指某一行业的交易习惯，也可以指某一区域的交易习惯，还可能是特定当事人之间达成的交易习惯。此外，该条也未再根据民事习惯和商事习惯各自的性质差异进行再区分。如此操作会产生过度民法化的弊病，商法以自治为基础的规范创制与争议解决机制将被摧毁。[14]

从域外主要国家相关立法来看，两大法系对于商业行规有不同的处理路径。普通法系中，英美两国的做法也并不相同。在英国，学界普遍认为商事习惯并不是源自英国本土的法律，而是学习自欧洲大陆，特别是法国的商人习惯法，经过曼斯菲尔德勋爵的努力，通过判例法将商事习惯法并入了英国普通法。[15]美国并未同样选择判例法的方式，而是在《统一商法典》第1-205 条进行了规定。⑧

大陆法系因恪守成文法传统，过往判例并不能够作为裁判规范。仅能在证明过往判例业已成为习惯法，判例才能作为裁判规范予以适用。大陆法系各主要国家民商法中大多规定“习惯”具有法源的地位，法院可以援引习惯作为裁判规范审理案件。在《日本商法典》中第一条便明确规定了商事习惯的法源地位，还对商法、民法和商习惯的适用顺序也作出了规定。⑨德国法的情况较为特殊，虽然《德国民法典》中并未直接规定习惯作为有效的法律形式，但是根据通说，法有两种表现形式，即国家法律和习惯法。两者的行程方式不同，但它们具有同等的价值。[16]根据《德国商法典》第346 条的规定，⑩应当注意在商业活动之中，习惯和惯例亦发挥着重要的作用。但是对于商事交易习惯是否具有法律渊源的地位，德国学理上并未予以积极的回应。[17]只认可其拥有解释的辅助功能，而不能作为裁判规范。

结合上述比较法和过往文献中对商业行规的判断标准的研究，本文综合分析认为，商业行规的判断标准有五：商主体性；合法性；合理性；长期性和反复性；可预见性。

（一）商主体性

商业行规作为商主体在商事交易中广泛适用的一种交易习惯，适用主体与商主体相关，应用的范围应该为商事经营行为之中。这两个要件紧密相连，商主体在特定的行业领域或者地域范围内实施的交易习惯才能被认定为商业行规。《民法典》中规定的主体有自然人，法人以及非法人组织这三类民事主体。由于我国并无商法典，也无相关法律对商事主体作出界定，但是根据学理，仍可以依商事主体的组织状态为标准，将其分为三类：商个人、商合伙和商法人。[18]

与一般的民事主体相比较，某一行业的商主体更具备专业性。这种专业性可以视为经营该行业入门的门槛，商人在入行之前，已经或者推定其已经接受了相关专业知识和技能的培训。商主体对相关内部规范有所了解，具有相适应的专业背景。以行业内制定的商业规范、规则、标准为例，此类规范虽然为相关组织机构（商会或行会）制定并公布，为本领域内的商主体所应当了解，并应自觉遵守该规范。再以行业内通用的格式合同、示范合同为例，此类合同可能最初仅为少数企业的做法，因为符合该行业内商事交易的特点和需要，具有降低成本，控制风险等优点而被行业内商主体推广应用。上述两例作为商业行规均为商事主体专业性的体现，是一般民事主体不知道或难以了解的内容。如果适用至与一般民事主体有关的案件，难免会发生损害公平的问题。

当事人仅一方为商主体时，应如何处理？本文认为一般情况下不得适用，仅在非商人的一方当事人明确表示知晓商业行规或者根据其外观行为推定其知晓商业行规时，才可以在这种特殊情况下得以适用。一般情况下，当一方为民事主体时，其对于相关商业行规难以了解或获取成本较高。法官将商业行规作为法律渊源适用，肆意纳入法律纠纷之中，会导致利益的失衡，对民事主体的利益造成损害。然而，商人的专业性并不是绝对的，并不意味民事主体不能获悉。当今社会信息资讯发达，也易于获取，商业行规一般不涉及国家和企业机密，民事主体具备知悉的可能性。当有证据表明非商人一方知晓该商业行规时，将商业行规作为习惯法适用并不会带来利益。

符合商主体要件之外还要符合在特定的行业领域或者地域范围内实施。在当代社会，社会分工高度分化，各个行业之间的专业知识技能以及惯例带来的壁垒不断升高，由此导致的结果是，行业外的人群往往难以知悉或者需要付出一定的成本来了解行业内部的惯例。由于中国疆域广阔，生活着习俗和文化截然不同的诸多民族，不同地区的经济发展程度以及风俗习惯也都不一致，由此导致各个行业规范在不同地域可能也并非一致。仅仅因为作为商主体便要知悉所有行业或者地域的规范，无疑是给予商主体在商事交易中提出一个严苛的要求，也会给商业活动带来更高的交易成本，不利于经济的发展。

（二）合法性

合法性成为标准之一是应有之义。司法解释明确规定习惯不得违反法律、行政法规强制性规定。商业行规亦不得违反法律、行政法规强制性规定。需要讨论的是，商业行规与法律原则和任意性规范之间的关系。

作为“法源”的商业行规不能够违反法律原则。法律原则被认为是法律的基础性的真理或者原理，能够为其他规范提供根本性的原理或综合规则。首先，法律原则背后蕴藏着法律追求的价值，商业行规与法律原则相违背之时，也意味着违反了法律所追⑩求的价值目标。当一项商业行规在本质上与法律追求的价值目标大相径庭，甚至背道而驰之时，不宜再将其作为法源引以为裁判规范。其次，《民法典》明确规定习惯法不得违反公序良俗⑪。公序良俗原则针对法律行为的内容进行“内容审查”，目的在于保护国家利益、社会公益和道德秩序。[19]公序良俗主要包括两项内容，公共秩序和善良风俗。在这里，公序良俗原则应该做扩张解释，还应包括平等原则、诚实信用原则和意思自治原则等在内的其他法律基本原则，以维护社会良好秩序与公平正义。当商业行规不符合法律原则时，将其作为习惯适用便是违反了《民法典》对习惯法提出的要求。

习惯是否能够违反任意性规定留有空白。本文认为，可以对任意性规定进行突破。任意规定与强行规定之区别在于当事人是否可以按照其自身意愿，即意思表示排除相关法律规定的适用或对相关规范进行修正。[20]民法追求自治，本质是自治法，强制性规定为民事活动划定了边界，突破边界会导致法律行为无效等结果。在边界的界限以内，是当事人意思自治的范围，当事人可以按照自己意志对自身事务作出安排。但是，当事人自己的安排不可能做到事无巨细，即使百密，也可能会有一疏，任意性规范便可在安排出现疏忽时得以替补。由此看来，任意性规范极度注重公平，符合民事纠纷中当事人对公平正义的追求。但是在商事纠纷中，较之追求公平正义的任意性规范，追求效率，减少商人交易成本的商业行规更符合商人的意志。其次，任意规定并非当事人一定要遵守的规范，当事人本可以通过意思表示排除其适用，当适用商业行规作为案件裁判依据更符合当事人的利益和真意之时，不应予以禁止。

（三）合理性

《美国统一商法典》中第1-205 条规定中的合理性强调协议条款和行业惯例运用时的解释应该满足融洽，合理的要求。本文认为作为判断标准之一的合理性，在抽象方面讲该商业行规要考虑是否符合诚实信用原则。诚实信用本质上是道德准则，要求民商事主体不得在刻意损害其他人利益的前提下追求利益。当某一商业行规不能保证双方利益关系的相对平衡，对其中一方利益不公正，可能造成严重损害之时，难以具备适用的正当性。这是从价值判断的角度分析其能否与社会相适应，能否为一般理性人所接受。在具体方面讲该商业行规的适用要能够减少成本，促进商事活动的活跃和社会经济的发展，而不是起到带来垄断，限制竞争等负作用。商业行规出现的根本原因是因为商人们为了促进在个体交易中方便快捷，减少交易中沟通和磋商等成本，以促进个人和整个行业领域整体的利益优化和增长。在审查商业行规的合理性中，不应该忽视这一根本起点。

（四）长期性或反复性

长期性或者持续性是习惯的构成要件之一。长期性和持续性两个概念具有重叠部分但却并不等同。长期性强调从发生到当前时间经过的长度，持续强调的是一段时间内的多次重复。商事活动变化频率相对较快，相应地商业行规的更替也非常频繁，在操作中，几个月，几年还是更长的时间符合长期性？本文认为，机械的具体时间不可能界定长期性，长期性的判断只能够交由法官自由裁量。各种不同类别的商业行规的长期性的判断不应相同，商业行规“确信”的来源有三种：第一，由国家公权力机关制定，以国家强制力为来源；第二，由行业协会等社会团体制定，来自于行会内部成员对社团章程或公约的同意；第三，小部分群体内部或者特定当事人之间通过不断实践，潜移默化地达成和遵守的惯例。以国家为强制力来源的商业行规的时间段要求相对最短，行会，商会等社团制定发布的商业行规的时间段要求相对适中，以小部分群体内部或者特定当事人之间形成的商业规范的时间段要求相对最长。对于持续性的要求应该是在界定长期性之后，对于该时间段以内反复多次实施，但是不应过高地要求一直或者每一次交易中都有出现。如果把时间段的两个时间点作为线段的两个端点，持续性指的是商事惯例应该为一条细密的虚线而不是长长的实线。

（五）可预见性

可预见性指的是商业行规应该能被当事人所预见，可预见性存在一个前提就是确定性，如果一个商业行规并不确定，具体内容处于时刻变动之中，那么也不可能成为当事人可以选择的规范。可预见性的第二个前提在于该确定的内容为当事人所知悉或应该为具备一般理性的行业内商人所知悉。商业行规不同于普通的习惯，其面向的主体范围远远小于民事习惯，同时具有很强的地域性和行业性，在地域广阔，民族众多，经济条件差异巨大的中国，各行业的商事行业规范不可能完全一致，定然存在着各种差别。一般来说，作为一个理性的商主体，势必对相关地区与从事行业的商业行规有所了解，赋予其这样的义务是合理要求。特别注意的是，需要按照个案的具体情况来鉴别当事人商主体的身份，不应机械地根据主体属于商主体某一类别而予以适用。即使当事人一方或双方形式属于商主体范围内，但交易并非属于双方主营业务或经营范围之内，此时双方在实质上并非一定属于适格商主体，认为其对相关的商业行规必然了解，并非符合实质正义的要求。如果仅仅根据商事登记等形式标准简单、粗暴地认定案件中的主体是否适格，不仅不能够公正地解决双方纠纷，长此以往还会损害司法机关的公信力。当然，法官更非专业的商人，在判断该商业行规是否为或者应为商主体所应知的时候，可以借助专家辅助人的意见作为参考。⑫

四、结语

在《民法典》颁布实行之前，我国法院已经在大量将商业行规运用入案件审判之中，但是在适用过程中出现了适用标准不统一，随意性较大等问题。随着《民法典》的颁布，习惯明确可以作为法律渊源适用。在满足商主体性、合法性、合理性、具备长期性和可预见性标准的情况下，商业行规可以作为法源适用于司法案件中。以何种形式将符合标准的商业行规作为裁判规范纳入适用？以个案审查的方式，虽然符合商事活动复杂多变的需求，易于作出合理的裁判，但是却容易造成同案异判，损害司法公信力，带来的错判误判风险也较高。以现行的“最高人民法院指导案例制度”，将能够作为习惯法的商业行规以指导案例的方式加以确定和成文化。其优点在于程序确定，审核仔细，错判误判的可能性低；一经指导案例经固定成文后，带来更强的可预见性。但是缺点在于与商业行规地域性、时效性的特点难以匹配。商业行规是当今商事规范领域内的新兴和热点问题，在立法和司法解释中与之相关的实体和程序法问题大多仍属于空白，亟需制定相关的规范予以规定。

注释：

①详情可参见国务院：《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》，（国发〔2014〕20号），2014年7月8日发布；国务院：《优化营商环境条例》（国令第722号），2019年10月22日发布。

②如最高人民法院：《关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》，（法发[2017]23号）；广东省高级人民法院：《广东高院关于民商事审判实践中有关疑难法律问题的解答意见》；上海市高级人民法院：《上海市高级人民法院民事审判第二庭关于当前商事审判若干问题的意见》等等。

③《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》（法释〔2009〕5号）第7条规定，“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。”

④商业行规在案件中分别发挥了推断案件事实的辅助证据或信息工具、作为解释合同条款和内容的依据以及作为法院法官判决说理的理由等不同作用。参见(2018)陕民申623号判决书；(2015)思民初字第15969号判决书；(2019)陕01民终9405号判决书。

⑤台湾地区《民法》第1条规定，“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”

⑥ 瑞士《民法典》第1条规定：“法律问题……如本法没有相应的规定，法官应依习惯法进行裁判。”

⑦ 此处的“惯行”即为“事实上的习惯”，为作区分故翻译为“惯行”。

⑧ U.C.C§1-205.

⑨《日本商法典》第1条规定：“关于商事，本法无规定者，适用商习惯，无商习惯者，适用民法典。”

⑩《德国商法典》在第346条规定，“在商人之间，在行为和不行为的意义和效力方面，应注意在商业往来中适用的习惯和惯例”。

⑪《民法总则》第10条规定，“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”

⑫《中华人民共和国民事诉讼法》第79条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”