论刑法的干预边界

吴 娟

(广东理工学院，广东 广州 526000)

目前，在司法实践中，对于刑法的介入边界实际上没有绝对的定论，比如说，杀人、绑架、强奸、抢劫等类似行为被纳入刑法的边界之内是毋庸置疑的，但是像吸毒、醉驾、赌博、危险驾驶等行为是否也可以构成犯罪，就存在不同看法。因此，明确刑法干预边界确定的依据，不仅是立法问题也是司法应用问题。认识并妥善解决这一问题，不仅有利于提高刑事立法的质量，而且对于刑法与其他法律相衔接时的分工和配合等问题也提供了合理的解决方案，便于提高司法活动的效率。

一、影响刑法介入边界的因素

(一)明确刑法的目的

确立刑法的介入边界，其实质是要确定哪些行为应当犯罪化，或者说哪些权益应该受到刑法的保护。相对于其他性质的法律，刑法是对不当行为进行惩罚的一种极端手段，也是对法益进行保护的最后手段。所以，在划分刑法的介入边界时，一方面要合理地控制犯罪的范围，另一方面也要证明对某一不当行为进行刑法干预的正当性。因此，明确刑法的目的，即保护法益是刑法介入边界优先考虑的因素之一。

1．法益保护原则。谈及刑法的目的，就不得不提源自于德国的法益保护原则。主张该原则的学者一般认为：刑法的目的是为了保护法益，除此之外，不管行为造成什么危害，行为均不能被犯罪化，即刑事立法只要不是出于保护法益，无须证明，即可推定其具有非法性。[1]不可否认，依据法益保护原则对刑事立法中绝大多数犯罪行为的正当性进行解释，都是合理的，但也有一些不当行为，单纯的从法益保护角度出发就难以得到合理的解释，比如，自杀行为与帮助自杀行为。目前，尽管有些国家仍将自杀视为犯罪行为，但是这些国家均存在着将自杀罪排除在刑法干预范围内的趋势；而对于帮助自杀行为，其被犯罪化的趋势也越来越受到肯定。从法益保护的角度来看，对自杀行为实行非犯罪化有其正当性，因为实施自杀行为真正侵害到的是自杀者自己的生命权益。因此，有部分人据此主张，帮助自杀行为也并没有侵犯其他人法益，因此也不应当犯罪化。但如果真的将帮助自杀行为非犯罪化，很有可能放纵某些犯罪行为，比如，故意杀人的行为人利用死者的脆弱心理，私下暗示其自杀并为其自杀提供工具。假设帮助自杀行为不构成犯罪，行为人就有可能借机逃脱法律的制裁，但他的行为事实上对于他人自杀又有推动作用，并且主观上具有故意。所以，不能因帮助自杀行为没有侵犯他人权益就将其排除在刑法的介入边界内。正如罗克辛所认为的，将帮助自杀行为犯罪化，主要有两个方面的原因，其一，很难证明死者结束自己的生命是出于“自我决定”；其二，生命保护规范，要求将他人的生命视为是“禁忌”。[2]由此可见，法益保护原则对于刑法所要保护的范围有一定的局限，并不能单独以此作为衡量刑法干预的边界。

2．伤害原则。就法益保护问题，大陆法系国家一般采用的是法益保护原则，而英美法系国家采用的则是伤害原则。伤害原则的提出者是英国学者密尔，其在著作《论自由》中提出：个人的行为只要不涉及他人的利害，就有完全的行动自由，不必向社会负责，他人对于该行为也不得干涉，至多可以进行忠告、规劝或避而不理；只有当个人的行为危害到他人利益时，个人才应当接受社会的或法律的惩罚。[3]伤害原则也被称为“不干涉原则”，即个人行为只要没有危害到他人或社会利益就不受干涉。比如，虽然“买”“卖”毒品的行为，都是基于行为人的个人意愿，但根据我国法律规定，仅购买少量毒品的行为人不构成犯罪，因为其购买毒品仅供自己使用时损害的多是个人的利益，而贩卖毒品的行为人则构成犯罪，因为贩卖毒品存在潜在的毒品安全问题，存在损害不特定多数人的安全隐患。可见，将“伤害原则”纳入刑法介入边界的考虑因素范围之内，有一定的合理性。相对于法益保护原则从正面肯定有危害行为就应当犯罪化而言，伤害原则则是从反面确定没有危害行为就没有犯罪，两者之间存在重叠部分，都要求刑法保护一定的权益。当然，伤害原则也存在一定不足，其在一定程度上会扩大刑法的保护范围。比如，堆放物倒塌造成他人损害，依据“伤害原则”，因为堆放物倒塌使受害人的人身或财产利益受到了危害，该堆放物的行为人就应该受到刑法的惩罚。如此，侵权责任法中的许多侵权行为都可以纳入刑法的干预边界，容易造成刑法与侵权责任法之间界限的模糊化。

综上所述，无论是法益保护原则还是伤害原则，在一定程度上都可以达到刑法保护法益的目的，但是单独适用任一原则来衡量刑法的介入边界时，或多或少都会扩大或缩小刑法的保护范围。因此，在明确刑法的目的后，应该对影响刑法介入边界的其他因素进行思考。

(二)尊重公民的自我决定权

刑法需要去干预公民的不当行为，但是这并不意味着在现实生活中刑法应当介入公民所有的不当行为。对于公民主动放弃一些权利的行为，比如说行为人主动放弃自己的健康权，对自己的器官进行出卖，刑法应当有选择的进行干预，尊重公民个人的自我决定权。正如德沃金所言：个人权利至上，国家权力的道德根据只能存在于个人权利之中，即刑法必须受到个人自我决定权的限制。[4]公民对于自己的权利，只要不侵害他人的权利，就具有选择权，不应当承担刑事责任。

与尊重自我决定权相对的是家长主义，主张在某些领域，为了公民自身的利益，可以不顾其意志而限制其自由。“家长主义”的目的是为了维护行为人的利益，是一种善意的行为，但其本质上却有可能会限制个人的自由，比如有些国家规定同性恋入罪。虽然同性恋入罪符合一般阴阳调和的观念，是维护正常生活方式的有效手段，但特殊的性取向对他人的权益并不具有侵害性，该罪的确立严重限制公民的性自由。再比如我国刑法规定的聚众淫乱罪。不可否认，公民在公开场合进行聚众淫乱或者将聚众淫乱的场景进行公开时，其有可能侵犯他人视觉、听觉的自由。但是如果其“淫乱”行为仅限于“秘密”场合，并没有“公开”，也就是说这种行为并没有进入“公众领域”，在不会影响到他人相关权益时，国家应尽量减少对其干预。

因此可见，虽然家长主义主张国家是出于善意的理念来干预公民的行为，但是若国家以善意为“借口”过度干涉就极有可能出现密尔所说的“关心上帝倒成了对上帝的伤害”的情况，那么一种善意的行为就可能导致某种坏的结果出现。基于这种情形，在衡量刑法的介入边界时要时刻警惕家长主义，适当的考虑公民的自我决定权，对公民的行为进行干预的同时也要给予适当的自由，尽量减少对公民个人自愿行为的强制干涉。

(三)考虑刑法的现实操作性问题

在衡量刑法的介入边界时，不仅要考虑哪些行为可以纳入刑法的干预边界，也要考虑对纳入刑法管辖范围的行为进行惩罚是否具有现实操作性。如果立法者制定的刑法罪名难以进行操作，那么刑法的制定就将形同虚无。就刑法的现实操作性而言，首先需要考虑的是对某些不当行为进行惩罚是否具有现实操作的可能性。如，自杀行为非犯罪化的原因之一，就是不存在惩罚对象，也就是说自杀行为犯罪化不具有现实操作性。其次，我们还需要考虑某些犯罪行为是否具有现实操作的必要性。比如，我国刑法规定的盗窃罪，如果行为人盗窃的是家庭财物，司法实践中一般是难以定罪的，一方面是难以形成原被告，司法机关难以介入，另一方面对于这类盗窃行为，完全可以通过家庭内部进行协调，如果司法机关强行介入不仅不会解决问题，还可能加深家庭矛盾，带来其他社会问题。所以，对于一些可以通过家庭内部自行解决的不当行为或道德舆论可以解决的不道德行为，以及一些在现实生活中难以进行惩罚的行为，可以排除在刑法的介入边界外。

(四)判断惩罚的可替代性问题

刑法作为控制人们不当行为的一种极端手段，对于行为人来说，罪与非罪的界定是非常重要的，所以在衡量刑法的介入边界时需要充分认定某个行为是否可以通过其他法律手段来有效控制和防范，是否有刑事立法的必要性。对于那些社会危害性较小的一般性不法行为，可以适用其他法律就能达到对其进行制裁目的时，可以不纳入刑法的干预边界。比如，醉酒驾驶机动车，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》，在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫克以上，属于醉酒驾驶机动车，依据刑法规定，以危险驾驶罪定罪处罚。也就是说，对于醉酒驾驶机动车的行为人，不管其有没有造成交通事故、人员伤亡等严重后果，只要其血液酒精含量达到一定的标准就可以进行定罪，追究刑事责任。

对于醉酒驾驶的犯罪化，笔者持有不同意见。首先，不可否认，醉酒驾驶确实存在一些安全隐患，但是这种隐患相对而言是比较小的，并且对于醉酒驾驶的行为人完全可以通过其他方式进行惩罚、教育。其次，之所以禁止醉酒驾驶，有部分原因是担心醉酒的人因饮酒完全丧失或部分丧失个人意志可能导致交通事故、人员伤亡等后果。但是每个人的酒量不同，对于酒量较大的行为人而言这种后果发生的可能性也相对较小。刑罚并非越重越好，刑法的介入边界也并非越大越好，对于不当行为如果可以通过其他法律手段或道德教育的方式进行预防和惩罚，就可以将其排除在刑法的介入边界之外。

二、刑法与其他法律的边界

明确刑法的介入边界，不仅是为了确定某个行为的罪与非罪问题，也是为了解决刑法与其他法律之间的协调性问题。尤其是面对司法实践中，“刑、民交叉”“刑、行交叉”等疑难案件时，明晰刑法介入边界会减少冤假错案的出现。

(一)刑法与民法干预的边界问题

刑法属于公法，是涉及公共利益，尤其是国家利益，调整国家及社会关系的法律。而民法属于私法，是涉及私人利益，调整公民个人权利义务关系的法律。从两者的法律性质来看，刑法干预的多是涉及到公共领域的危害行为，而民法更多涉及的是平等主体之间的行为。当然，对于有些行为，刑法与民法存在交叉与竞合，比如，重婚行为。民法中重婚是无过错方得以请求离婚并主张损害赔偿的法定离婚理由，而刑法中的重婚则触犯刑法，构成重婚罪。相较而言，刑法对于不当行为的惩罚力度更大，因此在一般情况下，由民法所干预的事项，不应用刑法介入。只有个别单纯由民法进行调整难以达到对社会成员的社会行为实施约束目的的行为，才可以进一步考虑由刑法进行干预。总之，根据行为的危害程度，能适用民法达到社会控制目的，就尽量减少刑法的适用。

(二)刑法与行政法干预的边界问题

与刑法相比，行政法调整的是行政管理，维护的是行政权的运作，两者之间容易产生干预边界的模糊地带主要集中在于治安管理部分。《治安管理处罚法》一直被称为“小刑法”，原因之一是一些扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯公民人身和财产权利、妨害社会管理秩序的行为，《治安管理处罚法》与《刑法》所针对的行为是一样的，只是行为的危害程度不同，而规定了不同的法律后果。但是，由于两者之间存在竞合，导致对于同种行为会适用不同性质的法律进行惩罚，比如，教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射毒品的行为，两部法律除了量刑内容不同，法条所表达的意思几乎完全相同。对于该类行为，不能用治安管理措施来处罚犯罪行为，否则会纵容犯罪，也不能以刑罚代替治安管理处罚，这样会侵犯人权。同时，要考虑到相同行为带来的不同程度的危害后果。对于社会危害严重的行为，需要判处刑罚的要适用刑法，对于危害程度较小的行为，考虑适用治安管理处罚法。当然对于刑法与治安管理处罚法竞合的部分，其同一行为的危害大小需要法官进行自由裁量。

结语

划分刑法干预的边界，应从刑法的目的出发，以法益保护原则或伤害原则为根据，充分尊重公民的自我决定权，警惕家长主义，对于现实生活中不宜用刑法规制及适用其他方法能控制的不当行为，应排除在刑法干预的边界之外。同时，刑法划分边界的过程，其实就是要确定某个行为是否应该犯罪化，而在司法实践中，主要是解决刑法与其他性质法律的边界问题，尤其是刑法与民法、行政法之间的一些问题，此时对于法律适用者能力的要求较高，毕竟立法者制定刑法所确定的干预边界只是一种法定的参考，刑法的干预边界还需要在实践活动中进行具体的判断。