刑事合规视阈下打击企业行贿犯罪的法律路径

孙剑锋，于 龙

（1.北京师范大学 法学院，北京 100875；2.辽宁省公安厅，辽宁 110032）

2021 年9 月，中央纪委国家监委与中央组织部、中央统战部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院联合印发了《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》（下文简称《意见》）。《意见》的出台，明确了我国下一步打击贿赂犯罪的方向，并进一步指导司法实践。《意见》出台的背景在于，目前我国贿赂犯罪中，行贿犯罪是“因”，受贿犯罪是“果”[1]，只有加大对行贿犯罪的惩处，最终将其与受贿犯罪一同查处，才可以从根源上打击贿赂犯罪。而作为行贿犯罪中危害较大的“围猎”行为，多是以企业为主导，对政府官员及家人进行多方面的行贿，腐蚀官员，具有极高的社会危害性。同时也应看到，企业中实施行贿的人大多数是其直接负责人或相关人员，与企业本身并无关联，但对其直接责任人员实施处罚，并不能从根本上对企业的行贿行为予以规制，因此需在适用刑罚处罚的同时，对企业进行合规，实施风险防控[2]。

一、打击贿赂犯罪策略之转变

《意见》表明我国目前对贿赂犯罪的打击策略是加强对行贿犯罪的查处。对此，应当结合我国之前的立法与司法实践进行理解。在以前“重受贿轻行贿”观念的指导下严厉打击受贿犯罪时，出现的现象为受贿犯罪分子接受刑罚处罚，而行贿犯罪分子却逍遥法外，并且无论是行贿犯罪的特别自首制度，还是缓刑、免刑的适用率都过高，均体现出“打击行贿服务于打击受贿”的思想观念[3]。然而此观念带来的后果便是受贿犯罪得到严厉处罚，受贿方主动受贿、索贿的情况减少，但与此同时行贿犯罪却恰恰相反，在未能得到有效的刑罚处罚后，行贿行为人依旧可以继续实施行贿犯罪，其社会危害性并未得到有效地降低，反而在社会上形成了“行贿无罪”的不良风气。因此基于以上背景，《意见》中加大了对多次行贿、在重点领域行贿的查处，明确了纪检监察机关、审判机关以及检察机关履行各自的职责，加大对于行贿犯罪的查处，破除之前“重受贿轻行贿”的观念。可见，《意见》的重点在于加强对行贿犯罪的查处力度。

当然，对于我国目前打击贿赂犯罪的策略不能片面地理解为只是加大对行贿犯罪的查处，而忽视了受贿犯罪。若单方面地将工作重心转移至查处行贿犯罪，反而会导致对受贿犯罪预防效果的减弱，甚至适得其反。因此，对当前贿赂犯罪打击策略应正确理解为，在坚持以往对受贿犯罪保持高压态势的同时，加大对行贿犯罪的查处力度。同时，在查处过程中要保证合法执法，减小对非涉案人员及企业的影响。

二、企业行贿行为之现状及分析

（一）“围猎”等企业行贿行为的分类及社会危害性

当今企业的行贿行为呈现出多种形态，包括多次行贿、在重点领域行贿、“围猎①”等，近年来尤以“围猎”案件造成的社会危害性较为突出。“围猎”案件作为贿赂犯罪中社会危害性较强的案件，具有极大的社会危害性，表现出多种特点：一是对被“围猎”对象及其家人共同行贿。对于一些自身具备良好防腐蚀能力的领导干部，行贿者便另寻出路，通过对领导干部的家人投其所好地行贿，并逐渐延伸至领导干部周围的所有亲友，编织成一张围猎的网，最终逼迫领导干部为其所用，实现其“寻租”的目的。二是以“温水煮青蛙”方式对被“围猎”对象进行行贿。在“围猎”型行贿罪中，行贿人一般不是通过直接“一事一贿”的方式，而是通过刻意制造时间间隔，每次只送礼，不谈办事[4]，并且每次的礼品价格不高，但积少成多，当行贿人向被“围猎”者提出自己的所求时，往往手中的“筹码”已经足够充足，最终被“围猎”者也只得听从其提出的要求，如青海省原副省长、海西州委原书记文国栋便被老乡马少伟通过各种红包等方式行贿，其赠送的拜年红包，大的高达20 万元一个，到案发时累计收受贿赂上千万元。三是“围猎”者具有较强的组织性，其行贿行为难以被发现。“围猎”者不仅是对多个被“围猎”对象进行行贿，同时其自身也具备组织性。因此在“围猎”型行贿案件中，各个行贿人出于自身利益的考虑，不会轻易泄露相关的证据，其自身作为利益链的一部分，具有较强的组织性，因此行贿行为更难以被发现。上述“围猎”行为多发生于企业等主体对具有权力的领导干部进行权钱交易的案件中。如开尔公司行贿案便是通过公司的营销人员向国家公职人员共计105 人行贿，其中省管干部9 人，处级及以下公职人员96 人，以获得项目的经营资格[5]。

企业实施“围猎”等行贿犯罪所造成的社会危害性是极大的。尽管基于行贿犯罪的特性，其行为并没有直接的受害者，看似对社会及他人无害，但事实上其实施的行贿犯罪不仅侵害了贿赂犯罪所保护的国家工作人员职务廉洁性的法益，同时由于不公平竞争所造成的无序行为也破坏了社会秩序，影响政府等国家机关的权威。对于在重要行业进行行贿，乃至多次行贿的企业，由于其作为企业本身拥有较个人行贿而言更强的资金实力，因此其行贿犯罪的手段及所造成的后果均远非一般行贿犯罪所能比拟。

（二）企业刑事合规的必要性与合理性

企业刑事合规的必要性与行贿犯罪的特点以及企业的利益紧密相连。一方面由于行贿犯罪自身的特性，其犯罪行为一般会选取私下交易的方式，因此其行为具有隐蔽性，只有行贿人、受贿人等少数几人知情。同时由于行贿犯罪没有直接的犯罪受害人，更加增强了行贿行为被发现的难度。因此当行贿犯罪的特点适用于企业行贿时，其行为所隐藏的社会危害性相较于一般行贿犯罪而言更强。另一方面，企业部分人员，如直接责任人员或相关责任人员实施行贿犯罪后，其对企业的影响也是深远的。同民事法律风险和行政法律风险相比，刑事风险的管控是更能决定企业“生死存亡”的要素[6]。而行贿犯罪作为一直围绕在企业经营周围的刑事风险，一旦企业法人等主要负责人被追究刑事责任，最终企业，尤其是民营企业面临的可能是破产，这在实际生活中已经存在真实案例[7]。基于此，企业刑事合规作为企业的一道防火墙和检测仪，可以及时地发现并制止企业的行贿行为，同时也实现了保护企业的目的。因此，对企业进行刑事合规，可以最大限度地防范企业的刑事风险，从而促进企业经营目标的实现，使企业实现利益的最大化[8]，具备其必要性。

企业刑事合规的合理性则是立足于我国当前的实际。企业合规的推行与我国的认罪认罚从宽制度和相对不起诉规定紧密衔接，在构建高水平社会主义市场经济体制的大背景下，敦促企业依法依规经营，符合我国当前的实际。尤其是对于企业的刑事合规而言，企业刑事合规是企业实现犯罪预防的最优方法[9]，对于企业的持续稳定运行具有极大裨益。

三、刑事合规视阈下打击企业行贿犯罪的困境

对企业行贿犯罪进行刑事合规的难点和困境，通过探寻难点及背后的原因，以期找出问题的最优解。困境由大到小可以存在于社会、司法和企业三个层面。

（一）权力寻租空间与企业社会责任感之缺失

随着社会主义市场经济体制的不断完善，我国的市场经济秩序与环境也在不断趋于良好。然而不可否认的是，尽管我国对于受贿犯罪的打击一直保持着高压态势，高官贪腐的数量在不断减少，但小官巨贪的现象依然大量存在。根据中央纪委国家监委提供的最新数据显示，从2021 年1 月到9 月全国纪检监察机关共处分41.4 万人，其中处分省部级干部22 人，厅局级干部2058 人，县处级干部1.7 万人，乡科级干部6 万人，一般干部6.7 万人，农村、企业等其他人员26.8 万人。受贿犯罪大量存在的原因有多种，但其中之一便是目前权力寻租的空间依然存在，这给行贿人提供了实施行贿犯罪的可能。尤其是对于某些官职虽小但权力很大的官员，企业为争取项目资格，往往会铤而走险对其实施行贿行为。这样的社会环境会导致社会管理秩序的失序，同时也会给企业的刑事合规带来难题，一方面，社会环境有时强化企业实施行贿行为，但另一方面企业刑事合规又需要预防和规制企业实施行贿行为。造成此种困境的原因，不仅在于企业进行不公平竞争，通过实施行贿行为获得项目资格，同时某些不良的社会环境也为企业提供了一定的寻租空间。

同时，对于在重点领域行贿、多次行贿以及实施“围猎”的企业，其自身缺失社会责任感。在食品药品、帮扶救灾以及社保养老等重点领域行贿的企业，由于其所处的领域涉及民生等重要问题，本身需要其具备较高的社会责任感，但其依然选择通过行贿行为获取不正当利益，甚至借此生产劣质食品药品、克扣救灾物资，相比较其他行贿犯罪而言社会危害性程度更高，显示出某些企业社会责任感的缺失，给企业刑事合规带来挑战。

（二）惩罚与保护之平衡点难以把握

目前对于贿赂犯罪的打击策略虽然加大了对行贿犯罪的查处力度，但同时也要求合法执法，保障涉案人员及企业的合法权益，维护企业的经营，这对把握国家机关与企业刑事合规两者间的平衡提出了更高的要求。在之前“重受贿轻行贿”思想的指导下，企业一般作为行贿的一方，是司法机关用以打击受贿犯罪的工具。司法机关通过适用行贿犯罪的特别自首制度等方式，对于主动交代受贿方信息的行贿方，判处较轻的刑罚或者适用缓刑，从而打击受贿犯罪，因此企业对于行贿犯罪进行企业合规的必要性不强。

然而随着国家打击贿赂犯罪策略的转变，国家机关与企业刑事合规都面临平衡的难点。一方面，对于企业刑事合规而言，难点在于保护的同时兼顾惩罚。企业刑事合规从本质上来讲，是一种企业作出的事先预防机制，旨在通过企业的规章制度，对行贿等犯罪行为予以提前侦测并预防。相较于刑罚的事后处罚，企业刑事合规的好处在于可以防患于未然，对潜在的腐败风险予以识别和预防。但由于处在过于前置的位置，也导致企业刑事合规在保护企业不受行贿等犯罪的影响时，欠缺相应的处罚手段，对于企业的直接责任人员或相关人员缺乏制约手段，难免会出现通过企业规章制度进行监控并及时发现后，但由于直接责任人员在企业中的支配地位，导致企业刑事合规难以有效开展。另外，即便规定了惩罚措施，对其限度也应予以合理规定，防止利用企业制度以权谋私现象的出现。因此目前企业刑事合规所面临的平衡难点在于如何在监测到行贿行为的同时予以适当的惩罚。

另一方面，对于国家机关而言，难在惩罚的同时兼顾保护。加大对行贿犯罪的查处力度后，一定程度上会对行贿方严格适用特别自首制度和缓刑，对行贿方的刑罚处罚也会相应增强，如此会使得行贿方与受贿方之间形成攻守同盟，会增强案件的侦破难度。但与此同时，《意见》也指出“要从严把握相关措施的适用，依法慎用限制人身权和财产权的措施，严禁滥用留置、搜查、技术调查、限制出境、拘留、逮捕等措施，严禁超范围查封、扣押、冻结涉案人员和企业的财物。”这也就使得纪检监察机关、审判机关和检察机关对于行贿方不得擅自使用较为严格的侦查手段。尤其一些在当地产业较大的企业，出于对当地经济的维护，也无法对行贿方实施有效的侦查手段。因此目前国家机关所面临的平衡难点在于加大对行贿方的处罚后，如何实现对行贿方合法权益的保护，尤其是如何保证企业的平稳经营。

出现以上两种平衡难点的原因在于，无论是国家机关还是企业的刑事合规，都只具备单一方面的功能，但无法实现两种功能的有效链接，致使双方各自想达成的目的之间的失衡。为此，应积极寻求有效衔接的方法，以求企业的持续平稳运行。

（三）刑事合规中单位与个人行贿界限模糊

刑法中所规定的对单位犯罪的刑罚处罚分为单罚制和双罚制，双罚制指的是处罚单位和直接责任人员，单罚制只处罚直接责任人员。而作为企业行贿犯罪，个人行贿与企业行贿都会发生，甚至有的行贿个人用企业的“公款”为自己的利益实施行贿，这种表面上是为了企业的利益实为私利的行贿行为，在受到处罚时会以公款为借口逃避处罚。对于这种“公私兼顾”，乃至“化公为私”的行为，其实质上是对单位行贿犯罪的定性难，处理难，落实责任难[10]，具体来看便是单位行贿和个人行贿在认定上所存在的困难。

单位行贿与个人行贿的界限模糊同样是企业刑事合规所面临的一大难点。现实中企业的营销人员通过企业提供的资金拓展企业业务，在此过程中利用企业提供的资金行贿的，应当认定为个人行贿还是单位行贿的问题。从我国刑法理论出发，对于共犯的认定，一般要求行为人在此过程中提供了犯罪帮助行为等辅助作用，同时遵循主客观相统一原则，据此，即便营销人员通过企业提供的资金实施行贿，在企业不知情的情况下，其不构成企业行贿罪，也不构成行贿罪的共犯。因此，在认定行为是否构成犯罪时，证据的作用至关重要。当然，从保护企业运行的角度来看，对该营销人员认定为个人行贿对企业影响最小，同时也符合罪刑法定原则。问题的关键便在于对于此类人员的资金流向的监管等机制是否完善，这也是企业刑事合规所要解决的问题。另外，对企业的直接责任人员利用企业的“公款”进行行贿，即把为企业利益当作借口的行为在司法实践中应当如何认定，可见，在涉及上述资金流向的监管机制外，还对企业刑事合规提出了挑战，这需要调整企业的经营管理模式。

四、刑事合规视阈下打击企业行贿犯罪之路径初探

（一）构建风清气朗的政商环境

由于权力寻租的环境为企业实施行贿提供了一定的空间，所以，应从两个维度、多个层面建立良好的政商环境。

一是从政府的维度来看，首先，转变政府职能，简政放权。只有政府逐渐放权，使市场在资源配置中起决定性作用，建立客观的竞标评价体系，削减政府在其中的主导作用，才能使企业在经营中将重心放于提高企业竞争力，而不是专注于行贿。为此，政府可以适当将权力集中于维护市场秩序，而不是对企业的管控。其次，进一步完善公示和举报制度。对于通过行贿获得项目资格的，利用有效的公示与举报制度可以预防并及时发现行贿犯罪。针对行贿犯罪隐蔽性强，难以发现的特点，可以从利益相关人这一突破点出发予以应对。在企业竞标中，存在实力不及竞争对手，但因为通过行贿等不公平手段竞标成功的企业，此时未中标企业便是利益相关者。如果公示或举报制度不完善，则容易导致利益相关者即使发现行贿行为，也难以检举揭发。为此，政府在做好公示制度的同时，也应配合纪检监察部门一同做好举报工作，针对举报的信息进行核实，核实无误后，进一步将其作为线索深挖到底，同时做好对举报人的保护工作，对其个人信息及家庭成员予以保护，防止打击报复。最后，建立和完善基层职能部门轮岗与责任终身制。对于政府简政放权后仍然存在的政府干预市场的情形，另一种解决途径便是增加企业的行贿成本以及政府的受贿成本。对于掌控项目决定权的部门，可以实行跨区域的轮岗。对于职能相近的部门，可以在不改变其职能运行的基础上，根据当地的具体情况实行跨区域轮岗。通过跨区域轮岗制，可以增加企业的行贿成本和风险。同时，尽管实行轮岗制，但在任职期间所批准的项目应当实行终身负责制，对于存在行贿或发生事故的企业，应当由审批该企业相关项目的职能部门负责人或直接责任人员负责，以提高受贿犯罪的成本。通过提高行贿和受贿双方的犯罪成本，以预防和控制腐败行为，构建良好的政商环境。

二是从企业的维度来讲，提高企业的社会责任感。为此应当通过企业的刑事合规，明确规定企业应承担的社会责任，尤其在重点领域的企业，应强调企业应具备的社会责任感，用以规制企业的行贿行为。需要明确的是，我国目前对于贿赂犯罪的打击策略为加大打击行贿犯罪的同时，保持对受贿犯罪的高压态势，这与《意见》的内涵是相符的。

（二）企业刑事合规与宽严相济刑事政策之结合

对于上文涉及到的国家机关和企业刑事合规所难以把握的平衡点，究其原因在于两者之间各行其是，缺乏有效的配合。对此，仅从二者相结合的可能性出发，依据宽严相济的刑事政策对协调其中的平衡点提出建议。

适用宽严相济的刑事政策，对重点领域严防，对于轻缓领域进行合规不起诉。宽严相济刑事政策的核心思想，旨在预防、控制与惩治犯罪，实现刑事公正与效率的价值目标。宽严相济，就是要针对犯罪的不同情况，实现区别对待，做到该宽则宽，该严则严，宽严适度；根据具体案件情况的不同，切实做到宽严相济与罚当其罪[11]。对于企业行贿犯罪领域，适用宽严相济的刑事政策可以实现打击与保护的有效平衡，具体表现在以下几点：

一是对于在重要行业行贿、多次行贿以及“围猎”等严重的行贿犯罪进行严厉打击。以上所列举的几类严重行贿犯罪同样也是《意见》中所明确打击的对象。对于此类企业，其所共同具备的特征便是社会危害性较强，尤其是在重要行业行贿的企业，其自身缺乏一定的社会责任感，因此在对其单位适用罚金刑，对直接负责人和相关人员适用自由刑的同时，要求其进行企业刑事合规，消除企业未来的行贿可能。二是对于在非重要行业，即一般行业行贿等情节较轻的行贿犯罪，可以对相关企业适用合规不起诉，检察机关通过“检察建议”的形式要求涉罪企业建立合规制度，在一定的考察期间内接受监督考察[12]，考察期满后，根据企业的落实情况，决定是否起诉[13]，发挥企业刑事合规的作用。考虑到对行贿企业进行处罚可能会使企业面临破产的风险，因此合规不起诉的初衷便是通过企业建立合规制度，避免今后再次犯罪，保护企业的同时，也实现了对企业的惩罚。当然，对于在一般行业行贿的企业要根据企业的性质进行区分适用，若企业的目的旨在通过行贿获取项目资格的，在合规失败后，依然需要严厉打击。这是因为若放任此类企业继续经营，其社会危害性依然较大，存在继续犯罪的可能性，因此应对其加大打击力度。

同时，对于企业合规自身而言，也需树立起企业内部的威信与执行力。在制定企业刑事合规后，对于违反企业规章制度的行为，企业内部应当对行为人予以惩罚。当然，对于包括企业的负责人与高管人员等在内的所有企业人员，应做到对其行为进行监管，设立举报与惩处制度，一方面提高企业刑事合规在企业内部的威信，以确保合规的执行力，推动企业运行模式合规化、合法化；另一方面，对于企业人员的提前处罚可以有效防止企业出现更大责任风险的，也可以更好地保护企业及人员远离法律风险。

可见，通过宽严相济的刑事政策与企业刑事合规的结合，可以在一定程度上使得国家机关在打击行贿犯罪的同时，尽可能不影响企业的持续稳定运行，另外也保证企业刑事合规在保护企业的同时不是一纸空文，而是具备一定的惩戒效果。两者的有机结合可以有效弥补二者的缺陷。在实践中，应保证二者之间的联系与配合，以期真正实现打击行贿犯罪与维护企业运行的双重目的。

（三）建立企业自身资产流向监管机制

对于个人行贿和单位行贿之间难以区分界限的难题，主要是需要通过企业做好资产流向监管机制予以解决。为此，企业资产流向管理机制可从以下几个方面予以展开：首先，建立企业合规部或招聘专门的合规人员。由于公司规模的差异，企业可以根据规模大小招聘一定数量的企业合规师进行企业合规和资金监管。2021 年3 月人力资源社会保障部、国家市场监督管理总局、国家统计局联合发布的18 个新职业中，便包括企业合规师。对此，企业今后在开展经营活动时，对于企业的资产流向，需由企业合规师予以审核，对不符合企业规章的资金及时发现，并加以预防与控制。其次，实行企业资金流向报备与责任制。对于企业人员利用企业资金进行的一切活动，要及时对其用途及流向进行报备，为确保报备信息的真实性，对于利用资金产生的法律责任，应当由报备人予以承担，保护企业的经营。最后，定期的复查工作。对于企业的资金流向，应当由企业专门机构如合规部予以定期审查，对因疏忽导致的记录不足情形及时发现并采取防控手段。建立企业资产流向监管机制的目的，归根结底在于保护企业的正常运行。在发现企业行贿犯罪时，应当通过资金的流向，将个人的行贿行为与企业分开，防止因资产流向模糊使企业遭受处罚，以最大限度地保护企业。

我国目前惩治贿赂犯罪的重点已经逐渐向行贿犯罪倾斜，企业作为行贿犯罪高发的群体之一，应当及时转变经营思路，进行企业刑事合规，防止企业行贿行为牵连整个企业的现象发生。企业刑事合规要准确把握企业行贿中存在的问题，并结合国家的大政方针逐渐推行。企业刑事合规在我国虽然刚刚起步，还有很长的路要走，随着企业刑事合规逐渐确立，行贿犯罪的数量可以在一定程度上进一步减少，进而有利于完善市场秩序，有利于市场经济平稳有序运行。

注 释：

①“围猎”一直是行贿犯罪的一大毒瘤，目前对其还没有明确的定义，在一般情况下是相比一般行贿更复杂，危害性更大的行为，代指行贿人将国家工作人员作为“猎物”，通过多种方式编织成网进行行贿，最终对国家工作人员背后的权力进行围堵并猎捕。