危害食品药品安全刑事案件适用法律问题探析

刘博法，康 赞

（天津市人民检察院，天津 300222）

食品药品安全与每个人息息相关，与社会和谐稳定紧密相连，是重大的政治问题和民生问题。食品药品刑事案件关系民生民利，与行政执法部门衔接紧密，容易引发网络舆情和群体性事件，因此，对相关案件的准确定性和正确处理尤为重要。我国一直对危害食品药品安全违法犯罪保持着从严打击的态势，但在司法实务中，办理危害食品药品安全刑事案件一直存在着诸多难点和争议问题。

一、并案管辖和立案监督的具体把握

在司法实务中，办理食品药品刑事案件在程序上主要面临两个争议问题，一是并案管辖的适用范围；二是检察机关立案监督的尺度把握。

（一）并案管辖的适用范围

1.并案管辖的依据

管辖权的确定是侦查办理食品药品刑事案件需要解决的首要问题。根据我国《刑事诉讼法》的规定，刑事案件的地域管辖，应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地为辅的原则。但是，随着现代网络以及物流行业的快速发展，食品药品刑事案件涉及的地域和环节大为增加，跨区域、多环节的案件层出不穷。依据传统的地域管辖已无法满足侦查实践和诉讼便宜的需要，在实践中，突破地域管辖原则的并案管辖在侦查办理食品药品刑事案件中大量适用。

并案管辖“在性质上属于管辖权的合并，系对法定管辖制度的变通和突破，将原本应由不同机关管辖的数个案件，在程序上合并处理（立案、侦查、起诉和审判）”[1]。并案管辖在我国《刑事诉讼法》中并无相关的条文，其适用依据的主要规定是在司法解释中，比较明确的法律依据是2013 年1 月实施的最高人民法院等六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第3 条“具有下列情形之一的，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理:（一）一人犯数罪的；（二）共同犯罪的；（三）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的；（四）多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的。”另外，在《公安机关办理刑事案件程序规定》第21 条、《人民检察院刑事诉讼规则》第18条中也有类似的规定。

2.并案管辖的限定

对食品药品刑事案件依照前述规定的前三项情形进行并案管辖，在实务中基本不存在争议，存在突出争议的是前述规定第四项情形所涉及的案件。不同于其他类型犯罪，食品药品生产、销售的行为链条在纵向上存在无限延伸的可能，而且在横向上也极具发散性，涉及的制售环节以及上下家层级繁多。司法机关对食品药品刑事案件所涉及的全部链条和环节进行无限制的追索是不现实的，而且容易产生案件审判不及时，嫌疑人被隐形超期羁押，不同地域之间管辖冲突等诸多问题。“应当本着理性经济人的精明和控制犯罪的实际驾驭能力而确定每一个案件的办案规模而不宜为了追求之于公众的冲击力而无限度地扩大案件规模”[2]。在司法实践中，公安、检察、法院三机关经常因为并案管辖的适用问题产生争议，严重影响案件诉讼进程。可见，如何确定食品药品刑事案件的并案管辖适用范围，成了横在司法机关面前的一道难题。

本文认为，对于食品药品刑事案件的并案管辖适用，应当从三个方面进行限定：第一，在适用位阶上的限定。相较于地域管辖，并案管辖的适用具有劣后性，并案管辖是在不具有地域管辖权的前提下方可进行适用的，如果某地本就属于犯罪行为地或者犯罪结果地，则无需考虑并案管辖，直接适用地域管辖即可。例如对于生产、销售型食品药品犯罪，被害人所在地属于生产地行为人的犯罪结果发生地，被害人所在地的司法机关可以直接依照地域管辖的原则，对生产地的行为人进行刑事追诉。第二，对横向发散环节的限定，应从多个行为之间是否具有实质联系进行考量。“犯罪存在关联”是指不同的犯罪行为之间具有实质性的联系，而并非一种简单的客观事实联系。比如一批有毒、有害食品同时在多个地区销售，在这种横向发散式的行为模式中，不同地区的犯罪行为之间缺乏实质性的联系，某一销售地的司法机关不能对其他销售地的案件进行并案管辖。第三，对纵向上下层级的限定，应从行为之间是否具有近端联系进行考量。食品药品刑事案件在纵向上具有链条化的行为特征，尤其在销售环节，往往是层层转卖。对于食品药品上下家的并案管辖层级，一般应限定为上下两层，不包括上家的上家或者下家的下家，否则容易造成管辖的混乱，亦不符合诉讼经济的原则。对于其他涉案线索可以通过转交有管辖权的司法机关，或者向上级机关申请指定管辖等方式解决。

（二）立案监督的尺度把握

1.立案监督概述

刑事立案监督是检察监督的基本职能之一，是检察机关对公安机关的立案活动是否合法进行的监督。检察机关对公安机关的立案监督主要包括两类：一类是对于公安机关应当立案侦查而不立案侦查的情况，检察机关监督其立案；另一类是对于公安机关不应当立案而立案侦查的情况，检察机关监督其撤案。对于食品药品违法犯罪案件，监督公安机关的立案活动是检察机关发挥法律监督职责的重要体现。2015年12 月，国家食品药品监督管理总局等五部委联合印发的《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第4 条规定“人民检察院对食品药品监管部门移送涉嫌犯罪案件活动和公安机关对移送案件的立案活动，依法实施法律监督。”

食品药品刑事案件属于行政犯，具有行政违法与刑事违法的双重违法属性。在实践中，大量的食品药品刑事案件是由行政执法机关以涉嫌犯罪为由移交给公安机关的，但行政处罚和刑事制裁边界不清的问题在食品药品案件中表现得尤为突出。检察机关监督公安机关立案，“可以发挥检察机关在法律适用方面的作用，通过对案件性质、情节的把握，从而对危害行为属于行政违法还是刑事犯罪作出准确判断，防止刑事犯罪降格处理[3]”。公安机关对行政执法机关移送的食品药品案件是否予以刑事立案，往往成为二者争论的焦点问题，一旦形成分歧，检察机关的立案监督显得尤为重要。

2.立案监督的尺度

在司法实务中，对于食品药品涉嫌犯罪案件，检察机关以何种标准和尺度监督公安机关立案是非常棘手的问题。本文认为，结合食品药品涉嫌犯罪案件的行为特点和司法实践，检察机关应当按照既具有构成要件符合性，又具有足够社会危害性的“叠加”标准来监督公安机关立案。

之所以采用“叠加”标准，主要基于两点考虑：第一，检察机关监督公安机关立案的标准，应当严于公安机关的立案标准。依照我国《刑事诉讼法》的相关规定，公安机关发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围立案侦查。“立案处于刑事诉讼的起始阶段，证明标准是刑事诉讼过程中最低的。如果立案监督适用立案的证据标准要求，带来的直接后果就是增加了未来处理的不确定性”[4]。检察机关作为国家的法律监督机关，对公安机关的立案监督应当准确、权威，尽量避免立案监督的案件出现撤案、不起诉、免于刑事处罚等情况。为了确保立案监督的质量和效果，监督公安机关立案的标准要从严掌握，一般应是能够提起公诉、判处刑罚的案件。第二，以某市查获的食品药品违法犯罪案件为例，小作坊、小经营店等个体经营者违法经营、违法添加禁限用物质的案件所占比例较大，其中有些案件虽然形式上符合相关犯罪的构成要件，但社会危害性较小，如果一律处以刑罚，不符合刑法的补充性原则和公众的朴素法感。如对于生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪，刑法通说认为这两个罪名属于行为犯，但不能认为只要行为人实施了相关行为，不论数额和情节，一律予以立案追诉，而是应当结合食品药品案件行政违法前置的特点，在刑事制裁之前为行政处罚留出一定的空间。

适用“叠加”标准监督公安机关立案，对于“具有构成要件符合性”可以依据相关罪名的犯罪构成要件进行形式上的判断，但对于“具有足够社会危害性”如何准确把握？本文认为，结合食品药品犯罪所侵害的法益，对其社会危害性程度的判断，应当主要考量情节和数额两个要素：第一，对于情节要素的判定，应重点关注涉案食品药品对人体的损害程度。如在实践中引发争议的韭菜中腐霉利残留超标案件，应重点判断腐霉利对人体损害的严重程度。腐霉利是一种低毒内吸性杀菌剂，主要用于蔬菜及果树灰霉病的防治。按照《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》（GB2763-2021），韭菜中腐霉利的最大残留量限量为0.2mg/kg。在某市的办案实践中，曾多次组织相关专家就韭菜中腐霉利残留的危害性进行论证，但始终未形成腐霉利残留足以对人体造成严重损害的论证意见。以天津近五年的刑事判决来看，没有一起因韭菜中腐霉利超标而判刑的案件。从全国来看，因腐霉利残留超标被判处刑罚的案件极为稀少，且从地域分布来看，绝大部分集中在河南省①。对于类似腐霉利这种高效广谱低毒的农药、兽药残留超标的案件，检察机关在立案监督时，应极为慎重，一般建议以行政处罚处理即可。第二，对于数额要素的判定，需要涉案食品药品达到一定的数量才有进行刑事处罚的必要。虽然依照法律规定，生产、销售有毒、有害食品罪等罪名并没有要求达到一定的数额才构成犯罪，但在具体办理案件时，要综合考量“三个效果”的统一。对于食品药品这种专业性较强的案件的处理不能仅仅依靠法律规定本身，还要结合生活中的常情常理进行具体判断。对于数额较少，尚未造成实害后果的轻微案件，考虑其社会危害程度予以行政处罚即可。比如司法实践中查处较多的违法销售性保健品案件，对于销售数量较少的该类案件，其社会危害性尚达不到需要动用刑事手段打击的程度，没有必要进入刑事程序。

二、构成要件的条文阐释

（一）对“足以造成严重中毒事故或者其他严重食源性疾病”的理解

“足以造成严重中毒事故或者其他严重食源性疾病”是生产、销售不符合安全标准的食品罪罪状中的核心要素，也是该罪在实践中认定困境的所在。

最高人民法院、最高人民检察院2022年出台的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《食品安全刑事解释》）第1 条将实践中四类常见典型情形和一类兜底情形，规定为“足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病”。通过出台司法解释的形式将需要证明的对象，从具体危险状态的证明转为五种情形的事实证明。但在具体适用中，上述情形的认定也存在着诸多不确定性，其中对于第一项“严重超出标准限量”如何理解的争议最大。

在司法实践中，检验机构一般不会出具检验物质是否“严重超出标准限量”的结论性意见，需要司法机关在适用法律时综合判定涉案物质的数值是否“严重超出标准限量”。但对于“严重超出标准限量”应当如何判定，司法机关也未形成统一的认识，实践中分歧很大。结合司法实践经验，本文认为，对“严重超出标准限量”的理解要注意把握两点：第一，“严重超出标准限量”的物质应是危害人体健康的物质，而不是因为污染环境、缺乏必要性等其他原因，被限制在食品中添加、使用的物质；第二，上述司法解释制定时，即“考虑到上述物质的种类非常多，危害性的差别较大，无法划出统一的超标倍数作为认定标准，故采用了严重超出标准限量的表述”[5]。在缺乏检验机构结论性意见的情况下，对于“严重超出标准限量”确实无法制定一个统一的倍数标准，但本文认为可以从底线厘定、分类判定的角度来理解。

具体而言，底线厘定是指要为“严重超出标准限量”划定一个底线的倍数，本文认为超出标准限量一倍应当是认定“严重超出”的底线。对于“严重超出”的认定应当符合一般公众的朴素认知。将未达到标准限量两倍的数值认定为“严重超出”，不符合一般人对数值倍比的认知和可接受度。基于食品药品案件的双重违法属性，应当充分衡量刑事处罚的必要性，考量刑法的谦抑性，为行政处罚留出一定的空间，不能一旦超出标准限量即认为“严重超出”，予以刑事处罚。

分类判定是指要结合涉案物品中所检出物质的禁限属性或者危险程度来判定是否属于“严重超出标准限量”。可以根据地方实践情况，区分物质的不同属性，分类判定“严重超出标准限量”的认定标准，而不应当以某个倍数标准统一予以认定。例如，对于在面食中超量添加含铝膨松剂导致铝残留量超标的案件，应根据是在油炸面制品抑或蒸制面食中检出的情况，分类进行判定是否属于“严重超出标准限量”。依据《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2014），在油条等油炸面制品中可以限量添加含铝膨松剂，铝的残留量应≤100mg/kg，对于在油炸面制品中检出铝残留超标的案件，结合司法实践，一般超出三倍（即达到400mg/kg）以上可以被认定为“严重超出标准限量”。在馒头等蒸制食品中禁止添加含铝膨松剂，对于在上述食品中检出铝残留超标的案件，参考油炸面制品相关标准，一般超出一倍（即达到200mg/kg）以上可以被认定为“严重超出标准限量”。

（二）对“有毒、有害的非食品原料”的理解

“有毒、有害的非食品原料”的判断，是认定生产、销售有毒、有害食品罪的关键。在司法实务中对于这一条文语句的理解，主要存在两个争议问题，一是如何理解“有毒、有害的非食品原料”的概念；二是是否需要在食品中检出“有毒、有害的非食品原料”。

1.“有毒、有害的非食品原料”的概念界定

“有毒、有害的非食品原料”并非是一个法定概念，对其概念的理解主要基于司法解释中的规定。《食品安全刑事解释》第9 条②以类型化的方式对“有毒、有害的非食品原料”进行了列举，但对于“有毒、有害的非食品原料”内涵和外延，相关法律规范没有明确界定。严格来说，“有毒、有害的非食品原料”是一个非常宽泛、概括化的概念，依据上述司法解释的解释方向，本文认为应当从刑法适用的角度来理解“有毒、有害的非食品原料”，要强调其禁止使用、添加的特性。不能从字面意义上简单理解“有毒、有害的非食品原料”，其并非泛指所有具有毒害性的非食品原料，而是指具有绝对毒害性、禁止在食品中添加的非食品原料。具体而言，“有毒、有害的非食品原料”具有两方面的特征：一是，“必须是不安全的非食品原料，即这一非食品原料不能通过食品安全风险评估，无法确定其不会对公众健康和生命安全造成威胁”[6]；二是，必须是绝对禁止在食品中添加、使用的物质，比如苏丹红、硼砂等，而不包括允许在食品中限量或者限范围添加、使用的物质，比如食品添加剂、限用农兽药等。

对于超范围使用食品添加剂的案件，在司法实践中容易产生定性争议的实质根源就在于对“有毒、有害的非食品原料”的概念理解不准确。从食品添加剂和“有毒、有害的非食品原料”是否可以在食品中添加这一性质区分来看，食品添加剂是一种允许添加到食品中的物质，而“有毒、有害的非食品原料”是禁止在食品中添加的物质，二者的性质不同。虽然超限量、超范围使用食品添加剂也会对人体造成伤害，但在法律意义上，其仍属于被允许添加的物质。易言之，食品添加剂是一种在限量或者限定范围添加的物质，未被绝对禁止添加，不属于“有毒、有害的非食品原料”。无论是超范围还是超限量添加食品添加剂，均应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚，而不应认定为生产、销售有毒、有害的食品罪，这也符合相关司法解释对于该类案件的定性③。

2.是否需要在食品中检出有毒、有害的非食品原料

我国《刑法》第144 条生产、销售有毒、有害食品罪的罪状为“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的”，可以看出，罪状描述中并没有对食品本身是否为有毒、有害作出要求，但依据生产、销售有毒、有害食品罪这一罪名理解，则行为指向的对象是有毒、有害的食品，从而产生了“罪名”与“罪状”相脱离的情况。

在司法实践中，确实存在被掺入有毒、有害非食品原料的食品，由于受检验技术或者客观条件所限，无法在涉案食品中检验出有毒、有害的非食品原料的情况，但结合案件相关证据，仍能够认定其犯罪行为。如近些年办理了多起为生猪注射肾上腺素和阿托品的案件，有些案件中在生猪体内无法检测出肾上腺素和阿托品的成分。但根据现场查获的注射器、针头、饮料瓶等物证中检测出肾上腺素和阿托品成分，再结合犯罪嫌疑人供述等证据，能够证实犯罪嫌疑人实施了向生猪体内注射肾上腺素和阿托品的犯罪行为，也即符合了“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料”的罪状构成。对于上述情况，不对生猪体内是否含有肾上腺素和阿托品成分进行检验鉴定，仍能够认定行为人实施了生产、销售有毒、有害食品的行为。罪状是刑法分则条文所描述的犯罪基本构成要件，罪名是一种高度概括的技术性称谓。认定犯罪时，应当以相关犯罪的犯罪构成为基础，而不应以罪名为判定标准。办理生产、销售有毒、有害食品案件，如果有充分证据证明行为人实施了在食品中掺入、添加有毒、有害的非食品原料的行为，不需要再对食品中是否含有有毒、有害物质进行检验鉴定。

三、主观明知与犯罪形态的认定路径

（一）主观明知的认定

按照刑法理论的通说和司法实践的通行认识，食品药品相关犯罪属于故意犯罪。“故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度”[7]。构成食品药品相关犯罪，要求行为人主观上明知自己的行为会发生危害社会的结果，但由于食品药品案件行为对象的特殊性，很多涉案人员在到案后会对其主观明知作出辩解。司法实践中有很多案件，在案件证据能够证明行为人实施了危害食品药品安全的行为，但由于缺乏能够证明其主观明知的相关证据，导致司法机关无法对行为人定罪处罚。故而，如何认定涉案人员的主观明知，是司法机关办理食品药品犯罪案件的难点所在。

1.主观明知的内容

明确行为人在主观上需要认识到的具体内容是认定其具有主观明知的前提条件。行为人明知的内容应当包括两个层面：一是行为人对事实层面的明知；二是行为人对行为违法性层面的明知。

行为人对事实层面的明知，是指“行为人对于发生构成要件事实的明知，具体而言就是对犯罪构成客观方面的全部事实，包括行为，行为的对象，行为的时间、地点和方法、手段，行为的结果，行为与结果之间的因果关系以及其他的特殊客观要件的明知”[8]。对事实层面的明知包括对构成要件中描述性要素和规范性要素中事实内容的明知，但不包括对规范性要素中评价内容的明知。例如，在生产、销售不符合安全标准的食品案件中，行为人主观上需要认识到自己生产、销售了不符合安全标准的食品这一客观事实，但不需要行为人认识到“足以造成严重中毒事故或者其他严重食源性疾病”这种具有评价内容的危险事实。

行为人对行为违法性层面的明知，是指行为人能够认识到自己的行为是违反相关法律法规的，是不被准许的。对行为违法性层面的明知应注意把握两点，首先，应当对“违法性”作宽泛理解，不限于违反《刑法》，还包括违反《食品安全法》《药品管理法》等行政法规。其次，行为人对违法性的认知不需要达到确切知道的程度，只需要概括性认识到“可能会违法”即可。

2.主观明知的司法推定

行为人的主观明知包括“明确知道”和“应当知道”两种情形。“明确知道”在司法实践中主要依据嫌疑人对于主观认知的供述,“嫌疑人的认罪供述是证明行为人主观上对于不法行为具有明确认识的惯常做法，也是最有效、最直接的证明方式”[9]。“应当知道”是指行为人不予供认主观明知，司法机关根据其客观行为或者其他证据间接证明其主观明知。在司法实践中，“主观明知”认定的难题主要是如何认定“明知”中的“应当知道”。对于该类案件，本文认为司法机关可以通过推定的方式，对行为人是否具有“明知”进行认定。所谓推定，是指根据基础事实与待证事实之间的常态联系，当基础事实存在时，通过经验法则认定待证事实的存在。本文认为对于“应当知道”的认定，要以“正向推定、反向证否”为标准进行司法推定。从正向的角度，基于基础事实对行为人的主观明知进行推定。从反向的角度，允许行为人作出合理解释以否定其主观明知。

对于食品药品刑事案件，根据司法实践经验，正向推定的基础事实主要包括：（1）因生产、销售问题食品药品受到过刑事处罚、行政处罚或者承担过民事责任，又生产、销售存在同类问题食品药品的；（2）以明显低于市场批发价购进或者以明显低于市场价销售的；（3）没有合法有效的来历凭证，且不能提供或者拒不提供问题食品药品来源的；（4）违反规定未索取，或者伪造、变造质量合格证明、检验检疫证明等证明文件的；（5）使用隐秘方式贮存、生产、或者运输以逃避执法机关检查的；（6）明知生产、销售的食品药品被消费者投诉存在不良反应或者其他危害后果，继续生产、销售的。需要明确的是，本文归纳的上述基础事实无法涵盖所有的推定情形，而且并非通过上述任何一种情形都能直接推定行为人具有主观明知，应当提供尽可能多的基础事实，以提高推定的客观性和准确性。

“反向证否”是指如果行为人对基础事实作出了合理解释，就能推翻对其主观明知的推定。司法推定中基础事实和待证事实的常态联系源于经验法则，而经验法则是一种相对确定性的判断规则，也存在一定的例外情况。因而，在司法推定规则中，并非只要行为人的行为符合基础事实，司法机关就能对待证事实加以证实，当行为人对存在的基础事实作出了合理解释时，就可以反向否定其主观明知。对于合理解释的甄别判断，合理解释指向的对象应当是行为人自身的特殊情况，而不能以行业“潜规则”等作为理由。合理解释应是能够达到足以打破基础事实与待证事实之间常态联系的程度。

（二）犯罪既遂未遂形态的认定

食品药品刑事案件的行为方式、案发方式均有其特殊性，对于该类案件的既遂未遂形态如何认定，一直是司法实务中的争论焦点。结合司法实践和常见罪名，本文认为，对于食品药品刑事案件的既遂未遂形态，不宜一概而论，而是应当采用阶梯式的认定路径，从数额犯、非数额犯和生产型、销售型犯罪两个层面进行区分认定。

1.第一层面：数额犯与非数额犯层面的区分认定

在司法实务中，食品药品刑事案件涉及的常见典型罪名主要包括生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售假药罪，生产、销售伪劣产品罪四种。在这四种罪名中，生产、销售伪劣产品罪相对特殊，属于数额犯，其罪状中明确以“销售金额五万元以上”作为入罪标准，而其他三种罪名的入罪标准对涉案数额均无明确要求，属于危险犯或者行为犯。

对于生产、销售伪劣产品罪的既遂未遂形态认定，需要结合其犯罪构成及相关司法解释的规定来理解。第一，“作为一种完成形态的犯罪，既遂犯应当是指行为人在犯罪意思支配下所实施的犯罪行为，已经具备了刑法分则所规定的某种犯罪构成全部要件的犯罪形态”[10]。在生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成中，销售金额并不是作为一个量刑情节，而是该罪的基本构成要件和入罪标准之一。第二，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2 条第2 款规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到《刑法》第140 条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”故此，认定生产、销售伪劣产品罪既遂，需要满足两个条件：其一，需要行为人的销售金额达到五万元以上，这是该罪构成要件本身对数额的要求；其二，要求行为人实施了销售行为，在生产、销售伪劣产品罪的认定中，销售行为才是该罪的核心要件，行为人若只是生产尚未销售，无法认定为生产、销售伪劣产品罪的既遂。

2.第二层面：生产型和销售型层面的区分认定

与生产、销售伪劣产品罪这一数额犯不同，对于生产、销售有毒、有害食品罪等其他生产、销售型食品药品犯罪的既遂未遂形态，应当区分生产型犯罪和销售型犯罪分别予以认定。

对于生产型食品药品犯罪，应当以生产的食品药品具备进入流通市场条件作为既遂的节点。食品药品的“生产”是一个包含多个环节的流程行为，行为人参与流程中的任何一个环节说明已经“着手”实施犯罪，可以被认定为参与实施了“生产”行为，但是，并不意味着“生产”行为的实施完毕。犯罪既遂是指行为人实施了符合刑法规定的全部构成要件并已造成法益侵害结果的行为。从生产型食品药品犯罪所侵害的法益角度分析，与“销售”行为不同，初期的“生产”行为并不能对市场经济管理秩序、人民群众的生命健康权利造成实质性的侵害。因此，对于生产型食品药品犯罪，只有生产的食品药品达到具备进入流通市场条件的程度，才可认定为犯罪既遂。如果行为人的行为尚处于生产流程的某一个环节之中，对其行为应当认定为犯罪未遂。

对于销售型食品药品犯罪的犯罪形态认定，在司法实务中主要存在两种不同观点：第一种观点认为，认定犯罪既遂应当以食品药品是否售出为标准，尚未售出即被查获的为犯罪未遂；第二种观点认为，认定犯罪既遂应当以食品药品是否进入交易环节为标准，未进入实质性交易环节的为犯罪未遂。本文同意第二种观点，具体理由如下：

（1）“销售行为是一个过程，卖出或者成交是一种最终既遂的体现，但并不是销售行为的全部”[11]。当涉案的食品药品进入交易环节，已经对相关法益造成直接侵害，可以认定为销售实行行为的完成。本文认为，实施为出售而购买、存储的行为，属于食品药品犯罪中销售的实行行为，已经属于实质性的交易环节，应当被认定为犯罪既遂，但量刑时可以酌情从轻处罚。

（2）将进入交易环节作为既遂标准，符合食品药品刑事案件的案发特点。“从司法实践来看，食品药品刑事案件大多由食品药品监管部门、工商部门等行政执法机关在接到群众举报或者进行例行检查时发现，绝大部分只能在现场查获到待销售商品”[12]。一般情况下，司法机关难以获取食品药品的销售账目等客观证据，要查清行为人实际售出的数额极为困难。如果以食品药品实际售出作为犯罪既遂标准，对司法机关收集证据的标准要求过高，在实践中会有很多案件都将以未遂论处，不利于对食品药品犯罪的从严惩治。

（3）将进入交易环节作为既遂标准，符合食品药品刑事案件的行为特点。食品药品犯罪行为人的销售行为具有连续实施的特点，其行为对象可拆分、可分割，往往不会一次性销售完毕，而是连续分批分次销售涉案食品药品。将处于交易环节的涉案物品一并计入既遂数额，整体评价“已销售完毕”和“处于交易环节”的涉案物品，符合食品药品刑事案件的行为特点。

注 释：

①在中国裁判文书网以“刑事案件”“腐霉利”为关键词，搜索判决全文。2015 年以来共搜索到刑事判决26 份，筛除重复、非食品药品罪名8 份，剩余18 份刑事判决中，河南省15 份，浙江省2 份（1 份免予刑事处罚），山东省1 份（免予刑事处罚），搜索时间：2021 年10 月12 日。

②《食品安全刑事解释》第9 条：“下列物质应当认定为刑法第144 条规定的有毒、有害的非食品原料：（一）因危害人体健康，被法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）因危害人体健康，被国务院有关部门列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》和国务院有关部门公告的禁用农药、《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》等名单上的物质；（三）其他有毒、有害的物质。”

③《食品安全刑事解释》第5 条第1 款的规定，“在食品生产、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，依照《刑法》第143 条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。”