用人单位优化员工需要注意的法律问题

黄杰 中国社科院研究生院法学系

最近几年，一些用人单位通过裁员等措施来进行降本增效，但是有的用人单位在处理员工离职的过程中，往往没有设定标准化流程，不按法律规定办事，从而让离职员工感受遭遇不公平待遇而与用人单位对簿公堂，一些用人单位不仅为了应对诉讼而遭遇品牌损失，且还要因为自己错误的行为赔偿离职员工，可谓是“赔了夫人又折兵”；另一方面，有的用人单位因为对自身的权益保护不力，导致被某些心怀不轨的离职员工算计而遭受财产、市场等方面的损失。因此，作者从降低员工离职给用人单位带来的法律风险角度，就员工离职时容易发生劳动争议的事项进行实例讨论，促进社会的和谐稳定，分享一些实务建议，希望能帮助用人单位用合法化的手段来规避风险，同时也保护好用人单位自身。

一、解聘员工 一定要兼具标准化和人性化

在员工提出辞职后或公司做出解雇员工通知前，人力资源部门应会同该员工的业务部门、法务部门对这名员工的情况进行全面了解，要对员工的劳动合同及相关附件进行详细审查，以确保与员工终止劳动关系的合法性。

对于员工离职，特别是高级管理人员可能涉及的问题一一列出，评估风险并有针对性地做出应对方案。这项工作在一般员工离职时较为简单，但在涉及核心岗位人员、高级管理人员、员工集中离职时，风险评估工作就显得十分重要。这项工作可以最大程度地将员工离职对公司的损害降到最低。评估完成后，还需要走一个程序，那就是通知工会，根据《中华人民共和国工会法》第二十一条的规定，用人单位单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为用人单位违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《劳动合同法》中也有类似的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。

接下来就是用人单位与拟离职员工沟通，这是学问性很高的一门“技术”，特别是在与被解聘的员工沟通中，如何将标准化和人性化有机结合是用人单位面临的一个大难题。首先，解雇员工时则要制作书面通知书，并送达员工，尽量避免口头通知。需要特别注意的是，在解雇员工情形中，用人单位应保留书面通知送达员工的证据，这一点很容易被用人单位忽视。从日常的案例来看，解雇员工引发劳动争议的概率比较大，在劳动关系是否终止、终止合法性、终止时间等等方面，公司负有较大的举证责任，若公司举证不力，可能承担败诉风险。

其次，在与被解聘的员工沟通中，仍然要体现以人为本，至少提前设计出A、B方案。A方案为沟通顺利进行，当天需要完成哪些工作；B方案为沟通进行不顺利，员工提出困难需要用人单位解决，如何反馈、解决员工的实际困难，一定要把这些可能遇到的情况都考虑进自己方案，特别是有个别员工在获悉被解聘时反应会比较大，那么一定要等对方情绪完全平复再进行沟通，甚至改日再与其进行沟通，千万不能在对方激动的情况下沟通，进而让员工记恨在心，甚至造成双方冲突。一些遇到经营困难的用人单位，对员工进行优化的工作本来可以做得人性化，但往往只从用人单位的角度考虑，没有考虑员工的利益，特别是感受，从而让员工对公司产生反感，进而攻击公司。如果用人单位晓之以理，动之以情地与员工进行沟通，很多员工还是会理解用人单位的处境，会配合用人单位完成好这部分工作。

二、用人单位对严重违纪一定要有明确标准

对于违纪的员工，用人单位是不是有权一概辞退，这一点在实际操作过程中最让用人单位困惑。劳动合同法明明规定了可以解除劳动合同，但用人单位方经常在实际案例中败诉。为此，《劳动合同法》规定了劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。

劳动合同法规定可以解除劳动合同的，必须是严重违纪的员工，那么用人单位对“严重”二字的理解就至关重要了。通常来讲，在正常上班的时间内，如果不按操作规定而引发各类事故，给公司或者其他的员工造成了严重损失，这类情况在法律及情理层面，都会被普遍认定为严重违反劳动纪律，对于这一类的判断不难。

很多时候会出现一种情形，用人单位认为员工违纪严重，员工认可违纪，但不认可“严重”。如何才能确认“严重”呢？员工手册或者规章制度在这时候就是最好的“参照物”，一定要对严重违纪的情形做出明确规定，同时保留好员工严重违纪的事实依据。当然，对于“严重”的评价应该考虑到相关法律法规，用工制度，以及行业标准等，最好参照社会大众的认知。

如果用人单位的员工标准或者规章制度不够细致，一旦员工对此表示不服并提出劳动仲裁，那就涉及自由裁量权的问题，劳动争议仲裁委员会一般会根据普通人的观点并基于常识判断这种情况是否构成严重违反劳动纪律，特别是在一些主观性比较强的违纪上，用人单位一定要能举证，比如员工不服从领导的管理这一严重违纪，第一，领导向员工下达了任务；第二，员工也确实收到了该任务，第三，员工没有合理的理由拒绝了该任务，这三点齐全了，才能形成违反纪律的完整证据链。如果员工仅仅是违纪，不属于“严重违反”，而用人单位却单方面解除了劳动合同，用人单位就需要按照员工在公司的工作年限，给予员工相应的经济补偿。

此外，在实际工作中，还有另外一种情况让用人单位比较头疼，那就是因严重违纪被开除的员工找用人单位的“麻烦”。比如某位员工在工作期间因机器发生故障而致伤构成7级伤残，并被有关部门认定为工伤。然而该员工在后来的工作中因为疏忽，错用了配料导致价值20万元的产品全部报废，公司根据《员工手册》的“员工严重失职，并造成不良影响和经济损失5万元以上的，予以辞退”的规定辞退了该名员工。然而，一个月后，被辞退的员工因旧伤复发，要求在事发时没有为其办理工伤保险的用人单位出资医治，但被用人单位拒绝，理由为：该员工因严重违纪而被辞退，并非合同到期或正常解除劳动合同，不能继续享受相应待遇。

对于上述这种情况，用人单位应该给予该员工工伤待遇，并且有相关的法律法规支持，《工伤保险条例》第三十八条对此有专门的规定，工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。其中第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。《工伤保险条例》还规定，用人单位应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。同时，《工伤保险条例》还明确工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。但是，有一点必须要注意，如果工伤职工治疗的疾病，并非由工伤而引发，那么该治疗就不能按工伤医疗待遇执行，而是按照基本医保办法处理。

三、合同期满 用人单位解聘员工也需支付经济补偿

为了保护员工利益，用人单位通常情况下单方解聘员工需要支付经济补偿。在《最高人民法院对“我国劳动合同法无固定期限劳动合同的离职补偿问题”的答复》中，最高法院明确表示，经济补偿是国家要求用人单位承担的一种社会责任，即用人单位解除或者终止劳动合同时，应当支付给劳动者一定的经济补助，以帮助劳动者在失业阶段维持基本生活，不至于生活水平急剧下降。正是由于这种社会责任是国家强加给用人单位的义务，因而，何种情况下用人单位应当担责，需要由法律的明确规定。

《劳动合同法》第四十七条规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。举个例子，2020年北京市全口径城镇单位就业人员平均工资为112886元，月均约9407元。如果需要给被解雇的员工支付3个月的经济补偿，其月工资为40000元，高于月均工资的三倍28221.5元，那么用人单位在支付经济补偿时就按28221.5元来计算，而不是按照员工每月的工资40000元来计算。按照3个月来计算，用人单位应支付的经济补偿为84664.5元，而不是12万元。

在员工离职的案例中，最让用人单位方不能理解的是为何明明员工的劳动合同到期，用人单位还要支付经济补偿。

例如，有一些小微企业的老板因对某位员工不满，但又找不到理由开除对方，正好员工的劳动合同到期，这时用人单位的老板就会想以不续签来达到解聘员工又不赔钱的目的，这一想法在相当一部分小微用人单位老板中存在。事实上，在《劳动合同法》正式施行前，劳动合同到期后，用人单位不续签确实不需要支付经济补偿。但是现行的《劳动合同法》明确规定了即使劳动合同到期，用人单位要单方解除劳动合同，也需要向劳动者支付经济补偿。

按照《劳动合同法》的相关规定，劳动合同期满可以分为三种情形：1.用人单位不同意与员工继续签订劳动合同，此种情况用人单位向员工需要支付经济补偿；2.用人单位同意继续签劳动合同，但是要降低员工的工资，员工不愿意继续在这干，那么用人单位也需要向员工支付经济补偿；3.用人单位同意继续签订劳动合同，而且维持原来的工资或者涨工资，员工还是不愿意继续工作，这就属于员工拒绝签署劳动合同的情形，那么用人单位不用支付经济补偿。

此外，从保护劳动者的角度出发，如果用人单位不按照劳动合同的约定给劳动者提供劳动保护或者劳动条件；不及时足额支付劳动报酬；没有依法为劳动者缴纳社会保险费；以及用人单位的规章制度违反了相关的法律、法规，从而导致劳动者权益受损，在这样的情况下，劳动者提出解除劳动合同，用人单位也应当向劳动者支付经济补偿。

四、避免劳动争议 可在离职时签订书面协议

在大多数的劳动争议案件中，用人单位与员工的纠纷主要集中在劳动报酬、补偿金等涉及钱款给付上。因此，在离职时依法给予员工上述款项，计算并向员工释明并由员工签字确认，在特殊情况时双方可以签订书面协议，这样可以很大程度避免此类纠纷产生。

当然，签订书面协议并非法定程序，但是如果需要离职后员工承担保密、竞业限制义务等预期有后续纠纷的事宜时，建议公司就离职事项与员工协商一致，订立书面协议，以利于员工离职后的执行。然而，有的用人单位却要求员工在离职时签订保密协议，如果员工违反保密协议，则应承担相应的违约金责任。事实上，这样的约定于法无据。

《劳动合同法》明确规定，在劳动合同中，能够约定违约金的只有两种情形，一种是服务期，另一种是竞业禁止。实际上，竞业禁止和保密是两个完全不同的概念。竞业禁止是指劳动关系解除后，在一定时间内，离职员工不能进入跟原来的用人单位有竞争关系的单位工作。竞业禁止和保密最大的区别在于，竞业禁止期限最多为劳动关系终止之日起两年，而保密几乎没有期限限制。只要保密的客体还是商业秘密，那么员工不论离职多久，都需要尽到保密义务。

保密协议虽然不能约定违约金，但可以约定员工违反保密义务时应承担的损失赔偿金。而且双方还可以约定，如果这笔赔偿金不足以弥补公司损失，员工还需补足。另外，还可以进一步约定需弥补的损失范围，比如用人单位的直接损失、间接损失、名誉损失，甚至包括用人单位为了维权所产生的费用等。

五、用人单位应及时通知公司内部及外部相关业务方

员工离职后，用人单位应及时将通知公司其他部门及员工，以利于公司内部及时应对，如电脑账户停用、邮箱权限收回、财务手续交接等。特别是一些重点岗位的员工，如财务负责人或者办税人员，除了要求对接人员与其交接清楚外，用人单位还应该去税局变更财务负责人（或办税人员）的信息。如果财会人员离职没有交接工作或者未完成，将来用人单位将面临非常大的风险。《会计法》第四十一条规定：“会计人员调动工作或者离职，必须与接管人员办清交接手续。”《会计基础工作规范》第二十五条也规定：“会计人员工作调动或者因故离职，必须将本人所经管的会计工作全部移交给接替人员。没有办清交接手续的，不得调动或者离职。”

若离职员工从事对外联系业务，应及时通知相关有联系的各业务方，收回对该员工的授权。特别是对被解雇的员工，要防止有些员工利用离职前后的时间“报复”，从而给公司造成损失。

六、结语

以上，为作者从降低员工离职给用人单位带来的法律风险角度，就员工离职时容易发生劳动争议的事项进行实例讨论。在员工离职过程中，用人单位的人力资源部门应协助其办理离职证明、档案转移、社会保险转移等手续，这些公司的法定义务应当及时处理。若因员工原因不能及时办理的，则应通过员工确认的联系方式通知其配合办理。当然，由于人事问题纷繁复杂，还需要人力资源部门根据各类实际情况，研究推敲细节，并做好员工离职处理预案，从而可以将劳动争议发生率降到最低，即使劳动争议案件发生，也可以防患于未然，减少不必要的诉累。