区块链技术下ICO 行为的刑法规制

李 想

（中南财经政法大学，湖北 武汉 430073）

一、问题的提出

事物总有两个正反维度，现代科技有用性的背后往往附着高度的社会风险已成既定事实。区块链技术为大数据、云计算和人工智能的进步提供了坚实可靠的技术保障，尤其于金融领域和实体行业之中，更是呈现出巨大的发展潜力。然而，区块链的技术风险与道德风险始终不可剔除，这将之推向了舆论的风口浪尖。一些顶着区块链噱头的违法犯罪现象不断涌现，例如，基于区块链技术的虚拟货币的成熟运用，滋生了大量新型的非法集资类犯罪、诈骗类犯罪和洗钱类犯罪等，使得区块链虚拟货币在一些国家遇挫。[1]借助区块链技术的“躯壳”，ICO 在国内资本市场一路高歌猛进。截至2017 年7 月，我国提供ICO 服务的网络平台已达43 家，完成ICO 项目累计65 个，其中2017年以来，通过ICO 募集到的虚拟货币按单价就折合人民币约30 亿元。[2]ICO 全称为“Initial Crypto-Token Offering”，是指基于区块链技术首次发行加密代币，向公众募集虚拟货币之行为。作为一项新型融资模式，其伴随区块链技术与金融科技兴起，具有融资额高、发行快捷、监管缺位之特征，囿于未被既有金融监管体制涵摄，因此蕴含巨大的市场风险和高附加的刑事风险。[3]

出于化解金融风险、规整市场秩序、保护投资者合法权益之目的，2017 年9 月4 日，中国人民银行等7 部门联合出台的 《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称《公告》）将ICO 评价为一项不法行为，并规定任何组织或者个人均不得非法从事。如此一刀切地禁止ICO 行为以规整金融市场之目的的举止值得省思，因为在行政强监管之下，项目方同样会寻求其他的规避措施。此外，《公告》指出ICO 行为涉嫌非法发行证券、金融诈骗、非法集资、传销等违法犯罪，这种不区分行为类型的做法不仅没有意义，还有可能引起司法机关错误适用法律，认为ICO 行为可能构成非法发行证券、非法集资犯罪并非定论。形式上，法律解释的任务是在法律词语的语义空间之内选择于该法条而言最恰当地的语义内涵。实质上，只有当行为显示较高的法益侵害性时才需刑法的介入。[4]鉴于此，本文拟在廓清区块链与虚拟货币的概念内涵、界清ICO 的本质属性与区分行为类型的基础上，明晰ICO 行为刑法规制的当然路径。

一、纵向关联：区块链、虚拟货币与ICO 行为

（一）区块链与虚拟货币的内涵

概念是解决法律问题必不可少的工具。误解前提性概念的基础上讨论ICO 行为只会制造学术泡沫，得出的结论也难以令人信服。故而应先澄清“区块链”与“虚拟货币”之内涵。

1.区块链的内涵。区块链近年来兴盛于金融风潮之中。有学者指出，区块链技术只是实现分布式账簿的一种技术方案，而分布式账簿技术按照CPMI 的定义，泛指所有能够使网络上的各个节点直接透过分布在各个节点上的账簿资料库，安全与同步地就资产归属的变化予以提案、验证与记录的相关技术。[5]以上定义将区块链同分布式账簿技术等而化之，并未完全描绘区块链的概貌。《中国区块链技术和应用发展白皮书（2016）》指出“区块链是分布式数据存储、点对点传输、加密算法等计算机技术在互联网时代的创新应用模型”。[6]由此可知，区块链本质是由分布式账本、智能合约、共识机制、非对称加密等构成的去中心化的存储数据库。分布式账本（Distributed Ledger Technology）“DLT”与“文档”一词的现代性相关，而文档的本质是信息内容的恒定性和稳定性，即区块链技术背景下计算机将信息复制或传输到另一种设备时保持不变，DLT 则是通过基于加密和数据保护的信息系统自动进行数据验证，而该信息已经前提性地取得了网络参与者的批准。[7]智能合约是用计算机程序代码构建并存储在区块链上的分散化协议，该合约无须人类判断，能够通过预先设定好的程序自动执行，其具有自动性、交互性、匿名性以及灵活性等特点。[8]而“网络之中的节点运用决策规则以相应的程序来实现合约即是共识机制。”[9]非对称加密（public-key cryptography）是相对于对称加密而言的概念，在线使用的基本加密级别涉及公钥和私钥的使用，加密通信各方担心来自相对人的消息可能是虚假的，而加密技术可以确保数据的真实性和保密性。[10]这些计算机技术共同保障和促进了区块链数据存储的安全性和记录的不可修改性。

2.虚拟货币的内涵。如何定义虚拟货币众说纷纭。虚拟货币一词最早可以追溯至1982 年大卫·查姆在密码学杂志上发表的论文，美国政府没有承认此处虚拟货币的法律定义，同时表示虚拟货币是数字交换单位，不会取得与政府发行的法定货币的同等地位。美国财政部的一个部门FinCEN将虚拟货币定义为“在某些环境下像货币一样运作，但在任何司法管辖区都没有法定货币地位的货币。”[11]FATF 对此提供了一个更全面的定义：“虚拟货币是一种数字表示，可以进行数字交易，以（1）作为交换媒介；和/或（2）是账户单位；和/或（3）是价值存储，但没有法定货币地位（即提交给债权人时，是有效和合法的付款要约）。”[12]日本修改的《资金结算法》第二条第五款规定虚拟货币应当具有（1）买受物品、借用物品或受有劳务提供之情形，为清偿其对价，对不特定人使用之，且以不特定人为特定相对人进行买受及出售之财产价值，并以电子资讯处理系统进行转移者；（2）以不特定人为相对人，得以前款所揭职务相互交换之财产价值，并以电子资讯处理系统进行转移者。[13]2012年，ECB（欧洲中央银行）认为，虚拟货币是“一种不受管制的数字货币，通常由其开发者发行和控制，并在特定虚拟社区的成员中使用和接受。”2018年，欧洲议会和理事会（EU）将“虚拟货币”定义为：“不是由中央银行或公共机构发行或担保的价值的数字表示形式，不一定附加到合法确立的货币上并且不具有货币的法律地位，但被自然人或法人视为交换手段，可以电子方式进行转移，存储和交易。”与2012 年ECB 的定义相比，2018 年EU 的定义剔除了“货币”的字眼，将之视为一种“数字表示形式”，而且还强调了虚拟货币的非法定性与可交换性。通过上述比较可以发现，虚拟货币的定义极其广泛，网络游戏中的金币、PTT 的P 币、比特币等都可算作虚拟货币。然而，目前媒体上所称的虚拟货币，大体仅指去中心化的加密货币。

（二）ICO 行为与虚拟货币的关联

“区块链技术是第四次工业革命的基础，几乎所有经济和社会领域都已投入使用。其中，利用区块链技术的Initial Coin Offerings（ICO）在全球备受瞩目。ICO 是一种基于加密货币和区块链的企业通过发行代币来公开募集和融资的方法。”[14]ICO 一词虽然借鉴于IPO，不过与IPO 有诸多不同。二者的共同点都是通过出售股份来筹措资金，不同之处在于ICO 中的代币虽然类似于股票，但其与股票具有本质上的差异，即ICO 的募集对象是诸如比特币、以太坊等虚拟货币，作为回报的同样是虚拟货币。

目前已有的虚拟货币之中以比特币和以太坊在货币金融市场最受追捧。早在20 世纪70 年代，密码庞克（cypherpunk）担心个人信息在科学技术兴起之际被广泛收集、掌控，于是利用密码学来建构起不受政府以及企业干扰的人际互动。[15]David Chaum 于1982 年思考构建不显示和揭露个人信息的电子货币系统，并于1994 年设立了DigiCash公司，提出电子货币DigiCash。2008 年Satoshi Nakamoto 提出了比特币之概念，比特币的特殊之处是将电子货币与区块链技术结合起来，借由其去中心化的特色而消除了某些支付系统（如信用卡）固有的值得信赖的中介机构，并且凭借前后相衔区块链、工作量证明机制与挖矿奖励等设计实现区块链内容的可信性，使其本身彰显的价值得以被大众接受，从而作为交易媒介。[16]以太币是继比特币之后的第二主要加密货币。以太币是以太坊平台上的货币名称，以太币的生产和运作模式与比特币雷同，目前皆是采用PoW 共识机制来决定写入区块的节点，相比比特币来说以太币的应用更加广泛。[17]目前常见的ICO 是利用ERC-20 标准铸造的拟发行的加密代币，并搭载智能合约的自动履行机制，同时运用区块链技术来确保交易的真实性。[18]在此架构下，ICO 的发行人与认购人使用公开金钥加密技术，在确认彼此身份并保持匿名的情况下认购人设置智能合约，在支付资金后自动获取代币。不过，除此流程外，还有采取SAFT（simple agreement for future token）和捐赠等模式进行的ICO。

三、横向区分：ICO 行为、非法集资与非法发行证券

《公告》指出ICO 行为涉嫌非法发行证券与非法集资，ICO 行为是否构成非法集资、非法发行证券有必要详加讨论。

（一）ICO 行为不构成非法集资

只有同时满足法律要件与实体要件才构成非法集资，具体为违反国家金融管理法律规定（法律要件），向社会公众吸收资金（实体要件）。[19]25非法集资具有非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征。ICO 行为是否构成非法集资，需要从非法集资的以上要件和特征着手进行判断。

1.前提性要件缺位。构成非法集资的前提条件是具备刑法意义上的资金，而ICO 的募集对象（虚拟货币）难以被归入非法集资的行为对象。具体理由如下：

其一，虚拟货币欠缺法定货币之法定性。虚拟货币与法定货币的主要区别在于前者不具有同后者相同的法定性和可流通性。一般来说，我国非法集资的对象是人民币。不过，在本国流通的境外法定货币也可以作为非法集资的行为对象。因为境外的法定货币是以国家和地区来作为货币信用基础，彰显一国身份，而且能够具有流通性和可兑换性，此外，即便是非法募集在中国境内流通的境外法定货币实际上也侵害了国家的外汇管理秩序和金融管理秩序。虚拟货币固然可以在一定范围内进行流通和兑换，可是，从法定性角度而言数字货币的法定属性先天不足，因此不能被看作与人民币类似或相同的法定货币。况且，虚拟货币存在通货紧缩、内生价值不足和国家信用保证缺乏等问题，其价值性往往是根据感兴趣的网络社区用户执行特定活动产生，容易因缺乏国家强有力的信用基础而陷入价值不稳定。再者，《公告》业已指出虚拟货币缺乏法定性与强制性等货币属性，不具有与现实的法定货币等同的法律地位。总之，由于国家没有赋予虚拟货币法定货币的身份，因此向不特定的公众募集不具有法定性的虚拟货币不构成非法集资。

其二，即使虚拟货币在其他国家取得了法定货币的地位，我国也没有必要将之纳入法定货币的范畴。以比特币来说，尽管我国法律没有承认其准货币地位，但国外不乏国家赋予比特币法定货币地位的范例。例如，2013 年美国东德州地方法院在审理一案件时指出，比特币既可以用来购买商品或者服务，还可以兑换成诸如美元、欧元、日元等传统货币，因此，比特币是一种货币或货币形式（Form of Money），对比特币的投资系金钱投资。[20]一旦比特币被当作法定货币，就意味比特币可以与外币进行兑换，可以在本国自由流通，此时取得合法身份的比特币从虚拟的网络空间走向了现实社会，并发挥着一般等价物之机能。在此情况下问题接踵而至，即向该国的民众非法募集比特币的行为是否构成非法集资？众所周知，除国际货币外，其他国家的法定货币在世界范围内的流通性具有相对性，而部分国家承认比特币的货币地位也使得比特币生发这种流通的相对性。从这一角度来说，上述情况基本上符合非法集资的行为构造。但是，在我国依旧不能将比特币视为境外的法定货币。现代主权理念的提出者Jean Bodin 如是说：“铸币的权力性质与立法权相同，只有享有立法权者才有权规制货币。”[21]换句话说，货币不仅是一种交易媒介或者等价流通物，从宪法意义而言，货币的发行与信用维持均是主权国家的基本性权力。[22]因此，我国作为一个主权国家，不认可这种缺乏国家信用保证的数字货币具有先天的正当性，不会引起任何不适。再者，“区块链技术存在不能消解的风险。尽管该技术受到保护，由于区块链技术潜在的高附加交易价值，这将会刺激黑客们发明恶意使用这项技术的新方式。”[23]区块链容易受到自私行为的攻击和操纵，比特币是以区块链作为技术基础，面对赖以存在的技术基础的诸多风险，比特币流通性和稳定性也难以有效把控和治理，在此种情况下，我国也完全没有必要将之认定为法定货币。

其三，非法集资的对象只能是资金，不包括资金以外的其他财物。有学者认为，非法集资行为中的“资金”囊括了金钱和其他财物，虽然虚拟货币不是金钱，但因为比特币等虚拟货币能够自由流通、市场价格明确、具有真实的物质利益，故而可将其认定为“其他财产”；《公告》已经言明比特币是虚拟商品，又根据《民法典》第127 条之中网络虚拟财产受法律保护等，将虚拟货币视为刑法中的“其他财物”没有太大争议。[24]换言之，非法集资的“资金”含括金钱（如法定货币）和其他财物，比特币等主流虚拟货币有真实的市场价格和极强的流通性，凝结了人们的大量投资和智慧，ICO 项目方募集比特币等虚拟货币实际已将其作为金钱的替代品，因此，比特币等作为刑法意义中的财物完全可包括在非法集资概念关于“资金”的内涵中。将网络虚拟财产的法律属性定位于“利益”可有效克服物债二分格局对新型财产的体系桎梏，避免物权说和债权说的“削足适履”，更契合网络虚拟财产保护的客观需求。[25]不过，将非法集资行为中的“资金”含括金钱以外的其他财物值得商榷。首先，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的保护法益都是金融秩序，只有非法集资行为对象指向现实货币时才可能现实地侵害金融秩序，而非法募集其他财产的行为，即使涉及金额高、规模庞大，也并不会对金融秩序法益造成直接侵害，如果将比特币等虚拟货币纳入资金的范畴，势必会落空非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的规范目的。其次，截至目前，司法实践中从来没有出现过将募集法定货币之外的其他财物认定为非法集资的范例。概言之，虚拟货币固然属于财物，但不能将之作为非法集资的行为对象，因而向不特定主体发行代币募集虚拟货币的行为不构成非法集资。

2.利诱性特征空白。利诱性特征是指集资人承诺在一定期限内以特定利益向投资人还本付息或者给付回报，其涵括有偿性和承诺性两个要件，非经济领域的公益性集资或者现时给付回报均不构成非法集资。[19]27首先，具有“还本付息”或“承诺回报”与否是判断非法吸收公众存款罪行为符合性的关键，显然ICO 行为不具备该特征。投资者凭借对项目前景的可观预期进行投资，通常情况下发行者并不会作出明示或暗示的承诺回报之举止，如此便使得ICO 行为难以落入刑法176 条的规范窠臼。其次，ICO 的项目发行方向投资方承诺所发行的代币未来会增值，投资人可以转售获利的，不符合非法集资的利诱性特征。在传统型非法集资中，投资者的收益主要来自集资人的经营行为，一般来说，投资者无须过多地付出或极少付出个人努力即可实现收益的获取。虚拟货币增强了投资者转让投资份额的便捷性，因而投资者可视自身情况买卖货币，从而取得收益。单纯由投资者在二级市场投机获取收益的行为，不能将之认定为非法集资中“利诱性”特征。如果仅凭项目发行方宣称代币未来会价值暴涨就认定为非法集资的“还本付息或者给付回报”，那么可能会造成非法集资刑法规制的打击面扩大。

综上所述，尽管虚拟货币具有可兑换性和流通性，囿于虚拟货币欠缺法定货币之法定性，而非法集资的行为对象只能是现实货币，加之ICO 行为无法体现非法集资的“利诱性”特征，因此向社会公众募集虚拟货币的行为不构成非法集资，也就是说，ICO 行为无法采取非法吸收公共存款罪和集资诈骗罪规制。

（二）ICO 行为不构成非法发行证券

我国刑法分则中涉及IPO 的罪名，最典型的是欺诈发行证券罪（第160 条）与擅自发行股票、公司、企业债券罪（第179 条）。然而，两罪的行为对象股票或者公司、企业债券均属于有价证券。证券是基于一项共同风险事业的投资，主要通过他人的努力而赢利的价值凭证，其具有价值性、投资性与流通性之基本属性，ICO 中的代币外在特征与证券高度相似性。[26]47据此，有学者认为，既然ICO的代币可以自由转让，彰显一定财产价值，具有投资性和流通性，故而有可能落入有价证券之定义范畴，受证券法有关规定规制。[27]代币是否可以归入有价证券的范畴将决定ICO 行为构成非法发行证券与否。本文的立场是ICO 中的代币不是有价证券，因此不能将ICO 行为认定为证券行为。

其一，比较法上，将虚拟货币作为有价证券的范例缺乏合理性。美国的SEC 对代币性质的意见首见于The DAO 代币是否是有价证券的报告之中，其认为，投资人支付以太币的行为符合Howey Test 的金钱投资要件，且代币持有人将因募集的以太币取得利益，而对取得利益有所期待；发起人之积极管理和筹备行为使投资人合理期待发起人将会努力地监管The DAO 的运作；相对而言，代币的持有分散，在网络环境的匿名性之下难以归集，且代币持有者只能对发起者提出的建议方案决定接受或者不接受，因此，SEC 认定The DAO 代币属于有价证券。[28]The DAO 公司调查报告虽可作为后案的参考，但是，其并沒有给其他类型的虚拟货币的证券认定提供可行性标准，甚至还有扩张适用的嫌疑。例如，同年12 月的Munchee 案，[29]Munchee公司发行的MUN 币仅是功能型代币，不具有如DAO 币持有人一样享有行使类似股权的权利，而USSEC 仍以MUN 币购买者有获利期待，符合Howey Test 要件为由，将之认定为证券。此外，SEC以Howey Test 作为检视代币是否为证券，然而，Howey Test 之规则设计于1946 年，现在继续使用不免面临诸多问题与挑战。“通过现有规则而对问题进行创造性处理，这种做法使规则不可能与现有条件精确匹配。当旧规则被拓展以处理新问题时，新规则的生产压力就缩小了，同时，当前规则和当前条件之间的确切匹配也被削弱。结果，从当前环境压力来预测当前规则就比较困难。如果旧规则变得想当然，或者如果旧规则使得规则使用者通过对他的灵活运用或重新解释，从而使得解决新问题相对较易，这种困难就变得尤为深奥。”[30]

其二，在我国现行法律体系下，将虚拟货币界定为证券缺乏法律依据。各国政府的实践范式一般采取谨慎之态度，我国已经全面禁止ICO 行为，在全面禁止的情况下，相关机构没有必要将虚拟货币归入证券的范畴。有学者认为，立法者应当采取“具体+兜底”的立法模式扩张《证券法》的对象范围，以此肯定ICO 项目的证券属性。[26]50不管立法者是否会采纳该建议，这都从侧面佐证，在我国现行法律体系下，ICO 项目不具有完全的证券属性。再者，按照《公司法》第77 条之规定，发行股票、公司、企业债务等有价证券的应当报国务院证券管理部门批准，也即是说，公开发行的有价证券只有被纳入相关部门的监管才会被法律所认可和保护。又根据《证券法》第2 条，除股票、公司债券、存托凭证之外，如果是国务院依法认定的其他证券当然能够纳入证券行列。然而，到目前为止，国务院从来没有认定过任何一个“其他证券”。因此，即使ICO 具备某些证券特征，理论出于便利性将其归为广义证券之一亦无伤大雅，但是，司法实务绝不能将ICO 认定为证券发行。

综上，ICO 行为虽是一种类似于证券发行的融资行为，但虚拟货币的证券认定并未得到相关法律的支持，故将ICO 行为扩大解释为发行股票、债券行为是不被法律准许的类推解释，即便ICO 项目是以股权、债券销售的名义，也不能认定为证券发行行为。罪刑法定是刑法解释不可逾越的藩篱，对构成要件的解释必须坚持刑法解释的基本要求。一言蔽之，由于欺诈发行证券罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪的行为对象是证券，而将虚拟货币解释为证券显然是法律不准许的类推解释，因此，行为人欺诈发行代币以募集虚拟货币的行为不能适用欺诈发行证券罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪规制。如果将虚拟货币归入证券范畴，对ICO 行为以欺诈发行证券罪或擅自发行股票、公司、企业债券罪论处，无疑违背了罪刑法定的铁则。

四、路径构建：区块链技术下ICO 行为的刑法规制

ICO 行为不构成非法集资和非法发行证券，考虑到行为的法益侵害性，只能从其他方向寻找规制ICO 行为的路径。ICO 发起人为了实现向公众募集数字货币换取金钱的目的，经常性地采用各类欺骗性犯罪手段，不过，现实世界中也存在没有采取任何欺骗性手段的ICO 行为。本文以是否采取欺骗性手段将ICO 行为区分为骗取型ICO 行为和非骗取型ICO 行为，并就如何规制不同的ICO行为类型展开具体剖析和阐述。

（一）欺骗型ICO 行为的刑法规制

拉人头、收取入门费的欺骗型ICO 行为有构成组织、领导传销活动罪之可能。根据我国《刑法》第224 条之一，传销的表现形式是以推销商品或提供服务等经营活动为名，向他人收取入门费和直接或者间接地以发展人员数量作为计酬或者返利依据。按照一定顺序组成层级和骗取财物是传销的本质特征。[31]评价ICO 是否是刑法视野中的传销，不仅要行为表现出拉人头、收取入门费的外在形式，还要看该行为有无按照一定顺序组成层级和骗取财物。ICO 的基础是区块链，区块链本身的激励机制容易被歪曲成为传销犯罪，不过，许多打着区块链旗号的传销犯罪与此不同，其往往是以单纯的“拉人头”来取得财物。以“高某某、李某某等组织、领导传销活动罪”①参见江苏省滨海县人民法院(2020)苏0922 刑初165 号刑事判决书。一案为例，2018 年8 月左右，高某某、李某某等人合议共同开发WoToken平台，以提供数字货币增值服务为名，对外谎称该平台的“阿波罗智能机器人”有搬砖功能，只要会员缴纳一定价值的数字货币就可以激活，从而取得高额的静态利益。在2018 年7 月至2019 年10月8 日期间，WoToken 平台共注册会员达715249个，层级关系有501 层。滨海县人民法院审理时认为高某某、李某某等人以提供数字货币增值服务为名，要求参加者通过缴纳费用获得参与资格，按照一定顺序组成层级，直接或者间接地将发展人员的数量、投入金额、发展层级作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，该行为构成组织、领导传销活动罪。又如，林某、刘某等人共同搭建SUMTOKEN 网络平台，私自发行比特币等国际主流虚拟币“搬砖套利”和代币发行，其中被告人王松自加入SUMTOKEN 网络平台以来发展下线5000 人以上，审理法官对其行为的定性同前案一致。②参见河南省项城市人民法院(2020)豫1681 刑初609 号刑事判决书。不难发现，司法实践对于涉嫌组织、领导传销罪基本的判定思路在ICO 领域并无不同，不过是行为主体从事的所谓致富业务是销售“虚拟货币”而已。以上案件被告人均是以发展下线的方式计利返酬，向公众虚构事实实施欺骗行为，此种通过拉人头、发展多级下线赚取代币及实际金额收益，盲目向投资者收益的方法，不仅符合组织领导传销活动罪的形式性要件，还满足刑法中传销概念的实质性要件。

在ICO 传销活动中，虚拟货币价值的真实性同样是决定案件定性的关键要素。以“高某某、李某某等组织、领导传销活动罪”一案为例，审理法官认定高某某、李某某等人构成组织、领导传销活动罪的另一理由是：WoToken 平台自身发行的WOR 币就丧失了存在价值，或者说，ICO 项目方没有回购、换购其他货币的机制，这些WOR 币只有出售给后续会员才能获得收益，倘若没有接盘者参与，投资者将会遭受损失。尽管ICO 行为在我国暂时不合规，但是如果虚拟货币通过了域外较有保障的交易所的资格审核，能够在该交易所进行合法交易，而且有白皮书说明和技术专家的意见背书，此时便不宜再将之界定为传销。

欺骗型ICO 须以诈骗罪托底。前述已经证明刑法规范中的“资金”只限于现实货币，因此不能再将虚拟货币等财物评价为“资金”。一开始就以非法占有为目的，通过诈骗变相募集虚拟货币的，不构成集资诈骗罪。尽管如此，欺骗型ICO 仍不排除有构成诈骗罪之可能。以非法占有为目的，虚构事实或者隐瞒真相使他人陷入认识错误，他人基于认识错误交付财物是诈骗罪的规范构造。虚拟货币虽然不能被评价为“资金”，但是，刑法中的财物囊括有体物、无体物和财产性利益无论是刑法理论还是司法实践对此基本已经形成基本共识。[32]因此，ICO 发行者如果以骗取数字代币为目的，客观上没有切实可行的项目存在，则该行为可能构成诈骗罪。例如，2018 年，“超级明星（MXCC）”项目方临时搭建一个虚假网站，其没有真实的项目团队成员、技术架构、研发路线图，网页上只是简单陈述了项目的基本信息、发行计划、运营模式，白皮书也是有名无实，虽然是基于区块链项目，但项目方的真实目的只在于发币圈钱，在短短的20 多天的时间里便卷款50 亿元。本案中项目方的真实目的是发币圈钱，其利用一系列虚假手段欺骗他人非法获利，因此完全可能构成诈骗罪。

（二）非欺骗型ICO 行为的刑法规制

区块链技术下的ICO 往往成为洗钱、兑换外汇等违法犯罪行为的绝佳路径，行为人不需要实施任何欺骗性的手段，便能利用数字货币网络支付的特点来逃避外汇管理制度和金融刑法的监管，将人民币兑换其他外币，从而达到洗钱和兑换外汇的目的。在“陈某枝洗钱案”①参见上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115 刑初4419 号刑事判决书。中，陈某枝按照陈某波的指示，将陈某波用非法集资款购买的车辆低价出售，随之在微信群中联系比特币“矿工”，将卖车款项换取比特币，并汇给陈某波，供其在境外兑换使用。审理法院认为其行为构成洗钱罪。虽然洗钱行为并不等同于ICO 行为，但设想行为人通过ICO 募集大量数字货币，并使用数字货币与法定货币进行兑换，汇往境外的，ICO 行为无疑是该违法犯罪行为得以顺利实施的重要组成部分。但是，ICO 行为构成洗钱罪往往无从查证，而将数字货币兑换成法定外币的做法又难以认定构成骗取外汇罪。[33]如何在ICO 行为阶段寻找规制的突破口？本文以为，对于所有非欺骗型ICO 行为均应按照非法经营罪论处。但是，在罪刑法定的约束下，ICO 行为本身能否构成非法经营罪还需要充分论证，不能想当然地得出结论。

非法经营罪的客观构成要件要素是“违反国家规定”“未经批准或许可”和“情节严重”，从该规范构造来看，出于罪刑法定之限定，ICO 行为无法构成非法经营罪。[34]刑法中的“违反国家规定”是指“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定”与“国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，ICO 行为的新生特性致使法律和行政监管应接不暇，因此，目前并未有任何的“国家规定”对之进行专门性地禁止或者监管。《公告》虽全面禁止了ICO 行为，但该《公告》在效力层级上不是刑法上的“国家规定”，也不能被视为刑法上的“国家规定”，因为从该《公告》的署名来看并不是以国务院的名义颁布，《公告》本身也没有上升至法律法规或者国务院决定、措施、命令的效力层级。基于罪刑法定之机理，非法经营罪不能用以规制非欺骗型ICO 行为。今天的法律是昨日问题的解决方式，事件和危机往往会先于法律的修改而提前发生，非欺骗型ICO 行为严重扰乱了市场交易管理秩序，具有相当的法益侵害性，基于法律功利主义之立法导向，将其纳入非法经营罪的规制范畴极具必要性。功利主义法学将功利主义原则应用到法学领域之后，强调人的一切行为的取舍都经历了事先的利益权衡，立法者根据利益取舍制定法律、司法者因此实施法律，同时，这也可以作为评介法律是否优劣的标准，法律是实现功利目的的手段，而功利原则又以法律作为出发点和落脚点。[35]法律功利主义在方法论的实现，相对温和的措施是立足现有法律体系激活司法的适用张力，相对激进的措施就是通过修改刑法典直接予以确认。就非欺骗型ICO 行为而言，立法者没有必要采取修改刑法典的激进举措确认该行为的不法性，如此既无法体现立法的经济性，也可能得不偿失，相应地，只需以国务院名义发布《公告》便能够充分激活司法的适用张力，将非欺骗型ICO 行为完全纳入非法经营罪的规制范畴。