侦查法治视角下现代侦查观念的实体性重构与完善

汤 磊

（四川大学法学院，四川 成都 610207）

一、问题的提出与侦查观念的确立

在侦查法治“制度—观念—运行”三位一体的构造中，[1]涉及刑事侦查的观念性研究旨在检验现代侦查制度在侦查主体内心的普及与确证程度。得益于现今理论与司法实务界对于人权保障和司法程序的高度重视，以及围绕这一理念所进行的学理探究与制度架设，刑事侦查作为极易越轨造成负面影响的诉讼活动，愈发向着有序化、规范化的方向发展。然而，相较于侦查监督与程序保障层面取得的显著成就，在侦查实体层面仍然潜藏着难以祛除的观念顽疾。这主要表现为，公安机关在办理具体个案时，对涉及案件性质、构成要件事实等实体性内容的判定存在典型的入罪倾向与重视打击治理的思维惯性。试看以下几例：

[案例1]2018 年12 月26 日，福州市市民赵某在家听见求救声，下楼查看后发现李某在对邹某实施不法侵害，遂上前制止。在制止过程中采取暴力手段造成李某脏器受损，经鉴定为重伤二级。福州市公安局晋安分局以赵某涉嫌过失致人重伤罪对其予以刑事拘留，之后将案件移送晋安区人民检察院审查起诉，晋安区人民检察院以防卫过当对赵某作出相对不起诉决定。2019 年3 月1 日，福州市人民检察院指令晋安区人民检察院撤销原不起诉决定，以正当防卫对赵某作出无罪的不起诉决定。[2]219

[案例2]2020 年6 月1 日，雷某某在永州市一商场内故意猥亵艾某某，艾某某同行的男伴胡某某因此与其发生争执。后双方到商场监控室查看监控时，雷某某借机逃走，胡某某在追赶雷某某过程中对其进行脚踢，致雷某某倒地受伤，经鉴定构成轻伤一级。公安机关以胡某某涉嫌故意伤害罪为由对其予以刑事拘留。[3]

上述案件在经媒体报道后引发了极其强烈的舆论共鸣。民众纷纷站在行为人一方指责侦查机关对于案件事实的认定有失偏颇。诚然，无论是在“赵某正当防卫案”，还是“胡某某踹伤猥亵男”一案中，侦查机关似乎都忽略了对行为人自身行为性质的审查，而是迫切地为已经发生的危害结果寻求归责对象，以实现案件的高效处置。然而，这种只顾效率和结果、不分是非的唯结果论，背后反映的却是只有入罪而没有出罪的片面定罪思维。[2]222此种入罪思维主导的侦查观念必然会导致侦查重心发生偏移，最终影响案件的事实认定与法律评价。由此可能引发的实体错误等不利后果在对司法公信力的破坏程度上不亚于刑讯逼供、暴力取证等严重的程序性违法事项。从侦查效率的层面考虑，前期由于侦查方向偏移导致的案件处理瑕疵，使得公安机关不得不投入更多精力去解决由此带来的舆论影响，重新侦办案件，导致了后期更多司法资源的投入。再试看如下一例：

[案例3] 被告人李某某于2012 年通过互联网在国外购买了一个枪支形状的钥匙扣挂件（长度约4 厘米，枪管内孔直径为2 毫米），自2013 年开始委托朋友许某某以购买的钥匙扣为原型复制生产，并保留了枪支的击发功能。2018 年7 月31 日，李某某因涉嫌非法买卖枪支罪被辽宁鞍山市公安局铁西分局刑事拘留，鞍山警方于李某某住处以及车中搜查出枪型钥匙扣共计62 个，并对参与制造生产的许某某等人采取强制措施。[4]

在本案中，除了对枪支鉴定标准是否能有效地证明涉案“枪支”杀伤力的质疑外，还存在关于侦查机关是否应以行政处罚代替刑事追诉的讨论。值得注意的是，厦门警方曾于2015 年8 月对李某某出售的枪形钥匙扣进行过检查，并没有作出认定李某某行为违法的任何决定。这一做法与鞍山警方迅速开展侦查形成的对比也体现出各地侦查机关在案件定性以及侦查价值取向上的差异。在此，笔者正是意图通过案例说明：我们当前所奉行的侦查观念在价值层面存在一些误区需要纠正，侦查观念内部也进入了应当发生实体性转变的时期。

二、侦查观念的实体性检讨——以“轻实体”为切入视角

①鉴于内涵与外延上的相似性，本文在同等意义上使用“侦查观念”与“侦查理念”两个基础性概念。

“重实体、轻程序”的实体公正优先论曾一度在我国刑事司法领域中占据主导地位。随着我国侦查权监督与保障机制的日臻完善，以及“审判为中心”的诉讼制度等改革措施的深入推进，程序公正的价值追求愈发得到彰显与重视，“实体结果至上”的思维倾向正在被逐渐克服。然而，在这一转变过程中实体层面累积的诸多观念性恶果由于未得到及时清算，长期地对我国侦查实践施加消极影响。除了上文提及的入罪倾向明显之外，公安机关内部政策以及工具性导向的办案观也容易导致刑事侦查工作过于形式化、流程化，在案件最终实体结果的呈现上，时常会出现与社会民众的普遍性正义观念与法感情知相抵触的情形。在这个意义上，我国侦查实践甚至司法实务似乎并没有回到实体与程序并重的轨道上，反而出现了较为严重的“轻实体”的畸形现象，亟须进行适当的理论归正。

（一）政策导向的办案观致使入罪观念深重

我国刑事司法领域“重入罪”的现状由来已久，这一点在初始的侦查阶段体现尤甚。究其原因，一方面上奉下行的“从严”刑事政策使得公安机关将严格执法、严惩犯罪作为自己开展工作的重心，缺少对刑法保障人权的机能的关注，一定程度上扩大了部分刑事犯罪的打击范围。在醉驾治理、疫情防控等刑事政策关注的重点领域，实现入罪的案件数量占公安司法机关经办案件总数的比重成为评估刑事治理成效的重要指标，进一步挤压了可能的出罪空间。其次，为了使得宏观的刑事政策得以落实，最高司法机关往往会出台一系列的司法文件（以司法解释为主）指导下级机关的案件办理，而这种“指导”最终都会成为下级机关普遍遵守的业务规范，过多的解释规定也极易导致司法人员陷入有权解释的路径依赖，养成“无司法解释不办案”的陋习。由此，下级公安司法机关在宏观（政策取向）与微观（案件办理）层面的双重影响下，服从政策与迷信权威的办案观念逐渐固化，案件办理成了缺乏自主性的流程化、形式化的业务活动。

另一方面，受制于刑事案件办理部门内部“下级服从上级”的行政结构，基层办案人员在案件办理中往往不愿、不敢实现案件的出罪。在侦查实务中，一个出罪的程序性决定可能需要经过案件承办人以及上级领导的层层审批，同时，侦查部门还要担心出罪的处理结论是否会成为报案人或受害人提起程序异议的依据，成为检察院启动侦查监督的缘由。在现实的出罪压力下，按部就班地实现入罪，推进诉讼程序反而成为了侦查人员最安全、最经济的选择。在整体强调入罪与刑事治理的大环境之中，基层办案人员逐渐丧失了作出无罪处理结论的动力与勇气。

（二）不畅通的出罪渠道导致出罪观念淡薄

在司法实务中，出罪结论的生成不仅局限于法院作出无罪判决的司法裁判行为，还应包括公安、检察机关经过对涉罪事实的实体审查后作出的撤销案件、撤回起诉等程序性的决定。在我国犯罪论体系构建长期关注入罪而忽视出罪、注重损害结果而忽视行为过程的背景下，[5]公安机关基于政策指引与自身职能定位而长期形成的入罪惯性使得其难以正视个案出罪的内在需要，尤其缺乏对于涉罪事实中正当化事由以及处罚必要性的考察。值得注意的是，近年来正当防卫制度的司法活跃化在一定程度上减轻了这一弊端①最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》规定：“对于依法认定为正当防卫的案件，根据刑事诉讼法的规定，及时作出不予立案、撤销案件、不批准逮捕、不起诉的决定或者被告人无罪的判决。”可以说，这在相当程度上激活了正当防卫的个案适用，为我国司法机关针对正当化事由的出罪认定提供了方向性指引。。但是，其他正当化事由尤其是责任阻却事由的审查仍然缺失，例如责任阻却事由中违法认识可能性、期待可能性的判断，往往只能作为影响量刑的酌定情节发挥作用，对个案出罪的贡献极为有限。再如，我国刑法13 条的“但书”规定一直作为犯罪概念的消极侧面在排除行为实质违法性的层面发挥作用。但何种情形能够构成“犯罪情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”？由于未能在司法上形成统一的适用标准，公安机关基本难以进行判断。不畅通的出罪机制较为严重地限制了侦查人员的出罪选择。

其次，还存在刑法知识体系与侦查知识体系的接纳问题。这主要表现为刑法学的理论成果未能及时有效地实现转化进而指引侦查实践。在构成要件的判断上，侦查主体固守传统的刑法理论，仍维持着平面化、各个要件简单相加的犯罪认定模式，尚未建立起阶层化的判断基准。由于四要件的传统犯罪构成理论存在内部判断逻辑较为混乱的弊端，侦查人员容易陷入入罪的思维定式，无法在法益保护原则下充分把握具体罪名中各个构成要件要素的实质内容，更难以对正当防卫、紧急避险等符合传统构成要件的正当行为进行出罪分析。而在这背后反映出的是刑法思维与侦查思维之间的割裂。换言之，过于封闭的侦查观念难以从刑法学的理论体系中汲取营养，未能充分审视与认同刑法思维当中的出罪逻辑。

（三）出入罪观念失衡最终造成违背民意的情形出现

周光权教授曾就刑事司法研究和实践中民众对于刑法认同感的重要性展开过专门论述。其认为，刑法应当保持与市民感觉或国民规范意识之间的一致性或张力。具体而言，司法机关作出理论解释或者是司法判决时，应当考虑得出的结论是否能为一般的国民所接受，是否符合一般国民的规范意识，进而肯定国民的经验、情理、感受在法律评价中的合理性,肯定其生活利益的重要性。[6]同时，陈忠林教授也指出，当下的法律与司法实践应当以本国民众长期形成的基本生活经验、是非标准与情感倾向为价值遵循，即与国民普遍认同的“常识、常理、常情”保持一致。“凡是在事实认定与法律适用上明显违情悖理的司法实践，都会产生与法律本质相对立，与人民意志相对立的结果，就不可能让广大人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。”[7]

可以说，以上论述较为集中体现了民众对于刑事实体真实的现实诉求。相较于程序公正，“实质真实的诉讼目的在于准确实现国家的刑事指控要求，达致实质的罪责原则以及避免作出错误判决。”[11]而民众对于后者的感受力也更为强烈。在最终司法结论的呈现上，人们乐于看到正义得到伸张，罪恶得到惩治的结果。同时，人们也不愿看见好人被冤枉、不构成罪的行为被入罪甚至被判决有罪的司法怪状。如果将民意对于入罪的犯罪惩治需求与出罪的人权保障需求视作实体真实产出的两端，出入罪失衡的侦查实体观念势必无法兼顾两种需要，进而造成顾此失彼的局面。上述“赵某正当防卫案”等与违背甚至挑战民意的案件处理结论的不断出现也正是在提示我们，一味地实现入罪，忽视出罪的侦查观念已然不再适应当下的司法与社会现实，针对当前奉行的侦查观念进行实体性重构与完善的任务也已经十分迫切。

三、侦查观念的实体性完善路径

当前，我国侦查权以及侦查相关活动受到愈发严格的法律规制，“侦查实体化”正是笔者基于这一司法现状提出的个人见解。诚然，我国对人权与自由保障的日益重视必然导致将极具侵犯性的刑事侦查活动置于严格的制约之下。国家权力天生地具有扩张性，侦查权也不例外，由侦查权滥用导致的冤假错案为我国刑事司法制度的发展提供了惨痛教训。为侦查权力行使架设程序轨道，引导我国侦查活动向着规范化、有序化的方向发展已成为各界共识。然而，刑事侦查工作的核心任务在于侦破刑事案件，及时揭露证实犯罪，揭发犯罪人，并有效地实现犯罪的预防和控制。换言之，实现刑法的实体任务与目的是侦查活动的意义所在。“侦查实体化”便是探索如何在实现有效法律规制的前提下最大地满足侦查的实体需求。同时，实体本位下的侦查法治理论研究也更加关注侦查实践状态与实现实体真实这一目标的交互作用，并且能够在一定程度上隔离刑事诉讼方面的研究羁绊。[9]在这一基础性理论的提倡之下，笔者意欲从以下三个方面探讨侦查实体观念的完善路径。

（一）重新回归实体与程序并重的侦查观念

侦查实体观念的重构与完善离不开与侦查程序观念二者的并重推进。当下，“轻实体”的观念性缺陷作用于侦查实践的具体表现主要为不能合理区分适法（正当）行为与犯罪行为，以及难以独立地对某一行为的处罚必要性作出准确判断。因此，在实体公正层面，侦查人员在面对例如刑民交叉、可能存在正当化事由等事实存疑或者争议较大的案件时，应当首先借助非强制性的初查环节判断是否存在相应的刑事案件需要介入侦查，侦查程序以及侦查步骤的不断推进也必须以实体的查证结果为坚实依据。具体而言，在侦查阶段中，我们的办案人员应当不断反思：我们所掌握的案件事实能否与构成要件彼此对应，我们收集的证据能否对符合刑法规定的构成要件事实进行充分证明，进而支撑起我们的立案，支撑起我们对犯罪嫌疑人采取刑事拘留等强制性措施，以及支撑起我们对有关涉案款物采取扣押、冻结等侦查措施。[10]

在程序公正方面，笔者认为有必要提及无罪命题在刑事司法进程中的艰难展开。正如谢进杰教授指出，“无罪和有罪本应是刑事程序两种自然的诉讼结果，但实践中无罪治理的命题往往被追诉犯罪、落实刑罚的‘有罪逻辑’所遮蔽，沦为刑事程序权力技术下的一种‘施舍’。”[11]在司法实践中，几乎每一个冤案、错案的被告人都曾经历过超期羁押甚至被错判有罪后一错到底的情形，案件事实存疑却迟迟无法等来撤销案件、存疑不起诉或法院的无罪判决。易言之，我们的侦查观念甚至司法观念依然深陷在“不能出罪、不愿出罪、不敢出罪”的泥淖中无法自拔。在此，笔者所强调的让侦查观念重新回归实体与程序并重的应然状态，主要意在呼吁基于司法公正设定的程序性规定不能仅仅作为按部就班的业务规范予以执行，公安司法机关更应当在价值层面真正地吸收潜藏在程序规范背后“疑罪从无”等刑事诉讼基本精神的内涵，进而扭转自身存在的诸多观念性误区。

（二）建立多元出罪的侦查观念

一般认为，我国刑法实质上采用了“形式入罪”与“实质出罪”相结合的二元模式，出罪与入罪的评价依据内部也存在较为明显的界分。这主要表现为，“入罪评价系静态的观察，既有事实之该当性，以构成要件为界点切割社会生活事实，从而区分出犯罪事实与非犯罪事实；而出罪评价则注重动态考量行为社会危害性的变化，综合考虑刑罚权动用的法律效果与社会效果，最终决定放弃刑事惩罚的过程。”[12]相较于入罪评价中构成要件符合性的审查，影响出罪的价值评判因素明显更多，但这也意味着出罪的路径选择呈现出更加多元化的趋向。

首先，在社会危害程度，即实质违法性的判断上，侦查机关通过充分把握对构成要件要素的实质内容，完全可以将不具备法益侵害可能的客观行为排除在构成要件的判断之外。例如，在刑法分则中组织、领导等类型化的犯罪侦办过程中，要明确一般参与行为与组织、领导行为的界限，合理规划侦查范围，不能将完全不具备社会危害性的日常行为当作犯罪处置。这意味着我们的侦查人员也应当成为刑法的解释者，理解并运用刑法条文的保护目的有针对性地开展侦查实践，而不仅仅是刑事政策与司法解释的执行者。

其次，在法治与社会效果的综合评判上，公安机关虽然不能对某一具体罪名的入刑标准作出独断的司法决定，但可以通过加强与检察院、法院等司法机关的交互、联合，在出罪层面尽可能凝聚各方共识，以减少实体偏差。例如，针对危险驾驶罪中处罚必要性甚微的轻微醉驾行为；例如酒后挪动车位等，贵州省公检法三机关联合发布的《关于办理醉酒驾驶案件会议纪要》 明确出罪的具体情形以及适用条件的做法很有启发意义。

最后，我们的办案人员还应当增强知识储备，及时地更新与拓展刑法学中有关犯罪构成的知识与思维体系。需要说明的是，本文在此并非盲目地提倡侦查机关应当摒弃传统的犯罪构成理论转而采用阶层化的犯罪构成，而是希望借助善于进行出罪审查的刑法思维引导侦查观念由出入罪失衡转向依法入罪与多元出罪相结合的理性维度。

（三）实现民意与侦查观念的贯通

正如前文所述，侦查机关遗漏甚至抗拒民意诉求的做法已然无法满足民众对于实体公正的客观需求，也与司法为民的宗旨背道而驰。因此，作为刑事司法初始环节的侦查实践应当积极吸纳民意中的理性因素，及时纠正由侦查思维惯性所导致的实体性误差，保障公民不被错误地卷入刑事追诉之中，以及将被误卷入其中的行为人及时通过出罪予以解放。刑事案件的办理也并非仅是侦查机关的内部职权行为，而是时刻处在公众的监督之下。当前，合理构建司法与民意良性互动的“回应性司法”体制已然成为司法改革的重要方向之一。新时代的公安侦查工作也应当在推进必要的侦查公开、舆情治理等方面走向常态化，在观念层面不断深化以人民为中心的工作目标，真正实现民意与侦查观念的融会贯通。

同时，要警惕陷入司法向民意让步的“妥协性司法”陷阱。就民意对司法处理结论的反馈而言，适正的路径应当是公安机关在刑事案件办理的过程中积极听取与收集民意信息，及时通报案件处置情况与回复民意关切，按照职权依法纠正个案中实体认定的不当之处。因此，我们的侦查机关以及司法机关决不能受到民意裹挟而作出一味迎合民众期望，枉顾实体真实的结论。

四、结语

如果将侦查制度、侦查观念以及侦查实践比作推动我国侦查工作发展的三驾马车，侦查观念的完善一定是见效最慢、影响却最为深远的那一架。目前，立足于我国侦查实践针对侦查观念的反思与建构由于缺乏理论共识，尚处于初期的萌芽阶段。在我国现行侦查体制改革趋势逐渐放缓的背景下，侦查观念性层面的革新或许将成为推动我国侦查工作实现新发展的最优选择，而这一目标的实现仍需要我们每一个刑事司法研究与从业者的不懈坚持与探索。