上诉不加刑原则的理论根基：“合并说”之提倡

卢有学 陈俊任

（西南政法大学 法学院，重庆 401120）

导言

上诉不加刑原则在欧洲国家诞生一个半世纪以后，1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十七条通过正、反两款之规定，首次将其纳入了规范范畴。正反两款的立法模式延续至今。《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）及相关司法解释对上诉不加刑原则的修改沿革呈现以下特点：第一，法律坚持人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉不受该原则限制；第二，司法解释明确，“刑”从形式的“刑罚”向实质的“刑罚及其执行产生不利影响”转变；第三，2012年《刑事诉讼法》明确不得通过发回重审的方式变相加重被告人的刑罚；第四，自1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《最高法解释》）以来，司法解释一直允许通过再审加重被告人的刑罚。反观我国理论界对上诉不加刑原则的研究，已有相当历史与成果。研究之初，学界主要讨论其起源、内涵、利弊、存废等基础问题。其后，结合司法实践出现的新情况，学界着重探讨了该原则的适用范围，包括发回重审案件是否受上诉不加刑原则的限制，检察机关提起的有利于被告人之抗诉是否受上诉不加刑原则的限制，罪名变更是否违背上诉不加刑原则，再审案件是否适用上诉不加刑原则。现阶段，对司法实践中涉及上诉不加刑原则热点案例的讨论以及该原则与认罪认罚从宽制度的关系问题成为研究重点。比如，近来的余某平交通肇事案①北京市第一中级人民法院（2019）京01刑终628号刑事判决书。就引起学界对该原则的集中讨论。

随着《刑事诉讼法》对上诉不加刑原则的确立与修进，司法实践也越来越注重该原则的适用。但不可否认实践过程中也确实存在过一些问题，例如个别法院曾滥用发回重审程序试图规避该原则的适用。当前，司法实践中偶尔出现的争议案件，不应直接归咎为司法错误，而可能是由于规范与理论的不相适应，其中最显著的就是二审抗诉案件、审判监督程序能否适用上诉不加刑原则的问题。回顾理论界对以上问题的争论，笔者发现学者们都是从各自的角度对其立场进行论证，并没有聚焦到该原则本身，即忽略了上诉不加刑原则的理论根基的作用与功能。虽然学界对其理论根基有所研究，但并不深入，更多的是尝试通过介绍其实践价值和功能目的对上诉不加刑原则的必要性进行补强，这实际上放大了该原则理论根基不稳的缺陷。根基不稳的理论，其正当性是受限的，在独立适用时都仍受质疑，更难乞求在和其他理论相比较时能屹立不倒。同时，对上诉不加刑原则理论根基的研究与其他相关问题呈割裂、互不干涉的状态，以致该原则理论根基的作用未能显现。

因此，本文首先分析上诉不加刑原则理论根基的研究现状，通过对现有成果的辨析，探索出该原则真正稳固的理论根基。然后，结合该理论根基，将上诉不加刑原则与“实事求是，有错必纠”等理念相比较，论证上诉不加刑原则的价值。最后，发挥该理论根基的功能，尝试化解上诉不加刑原则与二审抗诉、审判监督程序的关系争议，以促进该原则的完善。

一、上诉不加刑原则理论根基之确立：符合上诉不加刑的深层追求

（一）相关学说辨析

对于上诉不加刑原则理论根基的探寻，学界存在两种路径：一种是将其作为刑事诉讼基本原则的二次衍生，即上诉不加刑原则来源于一些“母原则”，主要观点有“控审分离说”“利益权衡说”以及“控辩平衡说”；另一种路径是基于刑事诉讼的价值创建新的理论根基，如“权力、权利制衡说”。

1.控审分离说②洪道德：《控诉与审判分立应贯穿整个刑事诉讼程序》，《政法论坛》1992年第1期，第32—33页。

控审分离说来源于刑事诉讼的控审分离原则。控审分离是指在刑事诉讼中，追诉犯罪的职能与司法裁判的职能应当分别由两个国家专门机关行使，既不能由同一国家机关集中行使，也不能相互替代或者相互混淆。③陈瑞华：《刑事诉讼法》，北京大学出版社，2021，第150页。控审分离原则因为防止法院将追诉权与裁判权合二为一而诞生，其核心要义是“不告不理”，未经检察机关提起公诉或者自诉人提起自诉，法院不得审理任何刑事案件。这在一定程度上抑制法院进行越权裁判，与上诉不加刑原则限制法院权力的功能有异曲同工之妙。但是，控审分离原则仅限制法院的审理对象与范围，即检察机关指控的被告人和犯罪事实，却不限制审理结果。相反，上诉不加刑原则强调的恰恰是审理结果不能对被告人更为不利。与此同时，控审分离与上诉不加刑所强调的主体并不完全相同，控审分离强调的是控、审两方，而上诉不加刑的重要主体之一是被告人。因此，控审分离说不能作为上诉不加刑原则的理论根基。

2.利益权衡说

利益权衡说立足于刑事程序利益权衡原则。①刑事程序中的利益权衡原则，是指在刑事诉讼立法与司法活动中，当两种以上的利益不能兼得或相对立的价值发生冲突时，国家及其代表官员根据一定原则和标准，确定某一方面或某些方面更为优越而放弃另外的方面。宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社，1995，第200页。依据该学说，将个案中加重被告人刑罚与维护上诉制度作比较，上诉不加刑是必要的，因为其更有利于维护国家和社会的利益。②宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社，1995，第210页。利益权衡说根据均衡价值观，在上诉案件面临两种利益相冲突的情况下，选择了保护程序公正而舍弃个案实体公正。换言之，如果没有上诉不加刑原则的规定，也可能存在根据均衡价值观，在上诉案件面临利益冲突的时候，选择保护个案实体公正而舍弃程序公正的情况。显然，这并不是上诉不加刑原则的理论来源，而是规范层面存在上诉不加刑原则后才呈现的效果。即先有上诉不加刑原则，才有在面临利益冲突时选择保护程序利益而放弃保护个案的实体利益。当今，法学界对法价值的位阶排序仍未达成共识。利益权衡原则未能解释为何在利益冲突时要选择保护程序利益而不选择保护个案的实体利益，这也说明利益权衡原则还不是一个完善的法律原则。上诉不加刑原则若扎根于利益权衡说这片贫瘠的土壤中，注定无法茁壮成长。

3.控辩平衡说

该学说的提倡者关注到刑事诉讼中控辩双方的重要关系，进而认为上诉不加刑原则从对辩护方的程序补偿出发寻求刑事诉讼结构中的控辩平衡。③陈林林：《论上诉不加刑》，《法学研究》1998年第4期，第79页。控辩平衡说着眼于现实中控辩地位的不平等现象，致力通过赋予被告人上诉不加刑的权利以达到控辩平等的目的。这一观点对化解控辩双方的诉讼矛盾大有裨益，其符合上诉不加刑原则保障被告人上诉权的目的。可惜的是，主张控辩平衡说的学者忽略了一种重要的场域，即控辩双方协商一致的情形。如今认罪认罚从宽制度被大力推行，控辩双方自愿协商一致的刑事案件激增。例如2021年上半年全国检察机关主要办案数据显示，当年上半年已办理的审查起诉案件适用认罪认罚从宽制度审结人数占同期审结人数的85%以上。④《2021年1至6月全国检察机关主要办案数据》，最高人民检察院官网：https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202107/t20210725_524723.shtml，访问时间：2022年2月19日。这种情况下，刑事诉讼过程中控审双方、审辩双方的矛盾实际上远超过控辩双方的矛盾。如果以控辩平衡说作为上诉不加刑原则的理论依据，则在控审矛盾、审辩矛盾突出的场域，被告人处于弱势地位的问题将无法得到解决。因此，控辩平衡说也不能成为上诉不加刑原则的理论根基。

4.权力、权利制衡说

该说认为刑事诉讼中存在着严重的权力与权利冲突，上诉不加刑原则是赋予被告人以特殊保护和特殊权利，平衡抑制公共权力，权衡个人、公共及国家利益后作出的明智选择。⑤刘泉：《“上诉不加刑”原则的异化与回归》，《法学论坛》2013年第2期，第117页。与以上三种学说相比，本文较为认同权利、权力制衡说所倡导的内容，上诉不加刑原则既要关注控辩关系，也不能忽视控审关系和审辩关系。但遗憾的是，此种理论根基的探寻路径并不可取，也即权力、权利制衡说舍近求远地创设了一个全新且未经论证的理论。根据刑事诉讼价值提出的新理论有一个致命的缺点：已经深入人心的原则之理论根基晚于该原则而诞生。究竟谁才是根基，无法说清。与此同时，权力、权利制衡说的正当性依据本身就存有疑惑，因此以权力、权利制衡说作为上诉不加刑原则的理论依据十分勉强。

综上所述，通过学界现有的两种路径提出的四种学说皆存在漏洞，无法成为上诉不加刑原则的理论根基。

（二）“合并说”之提倡

上诉不加刑原则不仅要保障被告人的上诉权，强调其在诉讼中的主体位置，还要在刑事二审程序中发挥控审双方相互制约的功能，这是其深层追求。因此，对上诉不加刑原则的理论根基的探讨主要立足于两点：一是被告人在刑事诉讼中的主体性，二是刑事审判中控审双方处于权力斗争状态。前者的缺失可能会导致被告人成为刑事审判的客体，而后者的活跃则可能使得被告人沦为刑事审判的牺牲品。以上两个方面是相互依存、不可分割的，忽视任何一方都可能会导致上诉不加刑原则的失效，具体体现为该原则在个案实体公正面前稍显弱势，以致现代刑事诉讼程序公正价值的失显。然而，上诉不加刑原则不是立法者在形式上对被告人的乐善好施，而是对其权利的实质保护；其不仅保护被告人在程序方面的上诉权，也保护其实体上不被加重刑罚的利益。因此，上诉不加刑原则的理论根基要确保该原则在保障被告人上诉权的同时能实现控审双方的相互制约。

诚然，经过几十年的研究，我国学界一直无法为上诉不加刑原则找到一个有力的理论根基。又或者说，学界对该原则理论依据进行探寻的两条路径都行不通。因此，为何不尝试后退一步？本文不再受困于已经存在的刑事诉讼基本原则，也不妄图创造新的学说，而是探索第三种路径：直接通过刑事诉讼价值理念之结合推导出上诉不加刑原则。

笔者发现，权力制衡理论可以引导控审双方从权力斗争向合理制约转换。权力制衡至少可追溯至古希腊时期。从亚里士多德提出著名的政体三要素论（议事、行政、审判）到波里比阿发展这一思想，提出权力制衡的观点，这些基本理论为后来的“三权分立”学说奠定了理论基础。①尹志学：《分权制衡与现代法治——孟德斯鸠三权分立学说的历史反思与现实启示》，《法律科学》（西北政法学院学报）1998年第4期，第21页。经过长期演变，权力制衡原理不再仅是行政权、司法权、立法权的相互制衡，也包括司法权中的追诉权与审判权的制约与平衡。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第一百四十条、《刑事诉讼法》第七条中人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律的规定也都体现了权力制衡原理。与此同时，被告人诉讼主体地位的缺失则要靠刑事诉讼中的人权保障理念改变。保障人权与惩罚犯罪作为刑事诉讼的两大目的，在极力追求惩罚犯罪导致冤假错案频发之后，人权保障理念愈加受到重视。“国家尊重和保障人权”于2004年被写入我国《宪法》第三十三条。其后，2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二条将其作为刑事诉讼法的任务之一予以明确。人权保障理念的重要主体内容是保障被告人的人权，而上诉权作为被告人的基本权利需要被重点保护。通过上诉不加刑原则保障被告人的上诉权，提高了被告人在刑事诉讼中的地位，这也是人权保障理念客体内容之体现。②徐益初：《刑事诉讼与人权保障》，《法学研究》1996年第2期，第90页。

因此，本文提倡“合并说”，即结合解决控审双方权力斗争问题的权力制衡原理以及改变被告人弱势地位的人权保障理念，两者的共同作用符合上诉不加刑原则的深层追求。需要强调的是，“合并说”不是通过第二种路径探寻出的全新学说，而是两种刑事诉讼原则或理念之有机结合，该探索路径具有创新意义。综上所述，上诉不加刑原则的理论根基是“合并说”，也即权力制衡原理与人权保障理念的结合。

二、上诉不加刑原则理论根基之检验：彰显上诉不加刑原则的价值

提出“合并说”作为上诉不加刑原则的理论根基后，关键的任务是考察其对该原则的证成。如今虽已再无观点主张废除上诉不加刑原则，但依据“合并说”彰显该原则的价值对于该原则理论根基本身的验证尤为重要，特别体现在上诉不加刑原则与“实事求是，有错必纠”等理念的关系问题上。

（一）上诉不加刑原则与“实事求是，有错必纠”

在研究初期，学界对上诉不加刑原则进行猛烈抨击的原因就是其违背了“实事求是，有错必纠”理念。相反，学界也有不少观点支持上诉不加刑原则。一种观点在承认两者冲突的情况下指出原则具有相对性，上诉不加刑原则优先适用。①李文健：《完善上诉不加刑原则的立法思考》，《政法论坛》1996年第1期，第19页。另一种观点认为两者是原则与例外的关系，并不矛盾，在二审中可同时适用。②金泽刚：《发回重审与上诉不加刑原则关系论》，《法律科学》2003年第3期，第120页。还有观点认为，上诉不加刑原则体现了实事求是的应有之义。③刘泉：《“上诉不加刑”原则的异化与回归》，《法学论坛》2013年第2期，第117页。从承认冲突的存在到利用哲学关系否定其存在，再到对“实事求是”的含义进行纠正，转而认为上诉不加刑原则就是“实事求是”，以上三种观点都具有一定合理性与启发性。

“实事求是”出自《汉书·河间献王传》：“修学好古，实事求是”，原意是指要依靠充足的材料，才能得出可靠的结论，这是一种求真务实的态度。延安整风运动时，毛泽东同志用“实事求是”来概括我们对马克思主义应有的态度，也为其注入了新的灵魂。中共十一届三中全会以后，拨乱反正，平反冤假错案，“实事求是，有错必纠”作为重要的指导理念被提出。在该时期，全国上下团结一致，秉承“实事求是，有错必纠”的理念，对大量冤假错案进行平反，极大彰显了司法的正义。从此，该理念作为我国长期以来坚持的司法理念，在我国刑事诉讼中的重要地位得以奠定。然而，该理念在得到宣扬的同时也不免遭遇片面的解读，即一味、片面、不惜代价地追求实体公正。当下，对该理念这样片面的解读的情况虽然有所缓和，但仍然在刑事诉讼领域中占有一席之地。实际上，早有学者把“实事求是”的主要内容清楚概括为一切从实际出发，理论与实践相结合。④倪志安：《论马克思主义哲学的实事求是方法》，《哲学研究》2008年第10期，第25页。真正的“实事求是，有错必纠”应该重在“实事求是”，一切从实际出发，理论联系实践。在科学方法论的指导下对错案进行纠正，以实现社会公平正义才是“实事求是，有错必纠”的正解。

反观之，以“合并说”作为理论根基的上诉不加刑原则也是在科学方法论指导下的程序性原则。权力制衡原理和人权保障理念都是刑事诉讼的基本价值理念，经得起实践的检验。结合前述，在该理论根基的作用下，上诉不加刑原则更好地抑制了控审双方的权力斗争，实现人民法院、人民检察院的互相制约，同时保障了被告人的上诉权。由此可见，上诉不加刑原则与“实事求是，有错必纠”理念皆受科学方法的指导，但两者的内容并不相同，前者注重程序正义，后者注重实体正义。在规范层面，两者有各自适用的场域，并未产生实质的冲突。总之，上诉不加刑原则在权力制衡原理与人权保障理念的指导下具有正当性，该原则与“实事求是，有错必纠”理念应该在各自的场域内发挥其应有的功能，共同推进我国刑事诉讼的发展。

（二）上诉不加刑原则与罪责刑相适应原则

诚然，也有观点指出上诉不加刑原则与刑法罪责刑相适应原则相冲突。罪责刑相适应是指犯多大的罪，就要承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。①李永升主编《刑法总论（第二版）》，法律出版社，2016，第42页。可以发现，罪责刑相适应原则在一定程度上体现了“实事求是”的精神。但与“实事求是”理念不同，《中华人民共和国刑法》第五条已经明确规定罪责刑相适应原则。

不可否认，同为刑事法规范的上诉不加刑原则与罪责刑相适应原则确实存在冲突的可能，但这一冲突恰好可通过上诉不加刑原则的理论根基予以化解。罪责刑相适应原则在我国立法层面与司法层面皆有体现，其中，在司法适用中要求人民法院准确认定案件事实，正确适用法律，作出公正的判决。人民检察院应当对一审人民法院作出的错误裁判提起二审抗诉，其中包括量刑畸轻或畸重的错误判决。仅被告人提起上诉的二审程序中，对于一审量刑畸轻的情形，二审法院因为一审人民法院、人民检察院的失职行为而试图加重被告人刑罚，显然是其在一审司法机关实施了违反罪责刑相适应原则的行为后的“自我救赎”。但该“自我救赎”违背了权力制衡原理。权力制衡原理既禁止公权力机关乱挥手中的权力之剑，也禁止其抱着守护公民的武器昏沉入睡。必须承认，罪责刑相适应原则与权力制衡原理都是刑法及刑事诉讼法的重要内容，无法进行价值对比，因此，在司法机关自我酿造案件罪刑失衡的困局后，无权再通过违背权力制衡原理对前者进行补救。换言之，在罪责刑相适应原则先遭破坏的情形下不能通过违背后适用的上诉不加刑原则进行恢复。进而，以权力制衡原理与人权保障理念的结合作为理论根基的上诉不加刑原则在与罪责刑相适应原则相冲突的场域中应当优先适用。

总而言之，以权力制衡原理与人权保障理念的结合作为上诉不加刑原则的理论根基较好地处理了该原则与“实事求是，有错必纠”理念、罪责刑相适应原则的关系问题，彰显了上诉不加刑原则价值，“合并说”得以真正成立。

三、上诉不加刑理论根基之功能：促进上诉不加刑原则的完善

明确“合并说”作为上诉不加刑原则的理论根基后，会面临两种情形。一种是积极的，即上诉不加刑原则的内涵更清晰，即为被告人利益提起的二审程序不能加重被告人的刑罚。在人民检察院行使有利于被告人的抗诉权及人民法院行使审判权时，权力制衡原则与人权保障理念共同作用，明确了上诉不加刑原则的完整表述。另一种是较消极的，刑事诉讼的人权保障目的与惩罚犯罪的天然对抗会导致上诉不加刑原则的适用范围不清。这使得上诉不加刑原则规范内容有一定立法裁量的空间，最显著的是审判监督程序的相关规定。检察机关出于实体正义提起不利于被告人的抗诉，上诉不加刑原则能否适用只能依靠立法者的自由裁量。通过发挥上诉不加刑原则理论根基的功能，下文将详细探讨规范与理论的“冲突”与“化解”。

（一）关于有利于被告人的二审抗诉

二审抗诉与上诉不加刑原则的关系，是上诉不加刑原则近两年最具争议的话题。是否存在为被告人利益提起的二审抗诉以及该抗诉是否受上诉不加刑原则的限制是学界争论的主要内容。1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》就已规定：人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。与我国的规定不同，《日本刑事诉讼法》第402条规定，对于由被告人提起控诉或者为被告人的利益而提起控诉的案例，不得宣告重于原判决的刑罚。结合该法第353条、第355条的规定可以明确为被告人利益提起上诉的主体是被告人的法定代理人、保佐人、原审的代理人或者辩护人。由此，检察官提起的上诉就不再适用《日本刑事诉讼法》第402条之规定。相比之下，《德国刑事诉讼法典》第331条的规定恰恰相反。①《德国刑事诉讼法典》第331条规定，仅由被告人，或者为了其利益由检察院或者其他法定代理人提起（普通）上诉的，在行为法律后果的刑罚种类及刑度上，不允许作不利于被告人的变更。其立法模式表明检察院只能提起有利于被告人的上诉。还有的国家规定公诉人只能提起不利于被告人的上诉，例如意大利。②结合意大利刑事诉讼法第568条、第570条规定发现，代表国家行使追诉职能的公诉人可以提起上诉，但是要遵循一般规则，只有在对自己有利时才能提起上诉，即公诉人只能提起不利于被告人的上诉。由于各国的立法模式并不相同，我们不能照搬他国的立法模式，而应基于我国国情分析检察机关的抗诉职能背后的法理，结合上诉不加刑原则的法理根基，以此判断我国上诉不加刑原则的规定是否自洽。

人民检察院是国家的法律监督机关，早已由我国《宪法》第一百三十四条明确规定。在刑事诉讼中，“抗诉权是人民检察院行使法律监督权的重要组成部分，只要一审判决、裁定确有错误，不论对被告人是否有利，人民检察院都应当提起抗诉。③孙长永编《刑事诉讼法学（第四版）》，法律出版社，2019，第366页。所以，有观点认为抗诉的任务在于纠错，其不受上诉不加刑原则的限制，这与检察机关的求刑内容无关。④黄燕玲：《余金平交通肇事案引发的几点思考》，《武汉公安干部学院学报》2020年第3期，第65页。在此基础上，有学者另辟蹊径，承认客观上存在“有利于被告人”和“不利于被告人”的抗诉类型，但因在规范层面未对两者进行区分，更未对前者规定不同的法律效力，所以依据法律规定，检察机关抗诉的二审程序不受上诉不加刑原则的限制。⑤刘计划：《抗诉的效力与上诉不加刑原则的适用——基于余金平交通肇事案二审改判的分析》，《法学》2021年第6期，第178—179页。针对以上说法，有学者回应，学界必须严格遵循诉讼职能与监督职能相区别的原则，仅从诉权角度论证有利于被告人抗诉，否则会颠覆诉权理论，打乱诉审关系。⑥龙宗智：《余金平交通肇事案法理重述》，《中国法律评论》2020年第3期，第94页。也有观点表明，对于二审抗诉，比较简便的方法是采用目的解释或同向原则，若检察院为被告人利益即为求轻而提起的抗诉，应该服从于被告人利益最大化原则，法院不得利用检察院的求轻抗诉而为被告人加重刑罚。⑦卢建平：《余金平交通肇事案事实认定与法律适用争议评析》，《中国法律评论》2020年第3期，第112页。可以发现，认为二审抗诉不受上诉不加刑原则限制的主要理由为检察机关进行抗诉是其行使监督职能的体现，而纠正一审判决的错误才是监督的目的。与此同时，在规范层面未对二审抗诉进行具体的效力区分。因此，只要检察机关提起了抗诉，无论有利于被告或是不利于被告，二审法院都应该对案件进行全面审查，并就全面审查的结果进行裁判。这衔接了二审的另一个重要的原则，即全面审查原则。虽然持相反观点的学者指出规定抗诉可以不受上诉不加刑原则的限制是立法的漏洞所致，但却没有真正驳倒支持者的论证。本文将在双方争议的焦点范围内进行回应的同时，结合上诉不加刑原则理论根基的功能，论证有利于被告人的二审抗诉适用上诉不加刑原则。

第一，抗诉具有偏向性，规范表面解读不能论证法条的合理性。《刑事诉讼法》第二百二十八条规定了检察机关提出二审抗诉的理由是一审裁判有错误。据此，《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《高检规则》）第五百八十四条作出了具体六种情形的规定，除了第一、四、六种情形需要结合检察机关的具体诉求判断是否有利于被告人外，其余情形都可以直观判断是有利于被告人或是不利于被告人。规范层面未直接对“有利于被告人”或“不利于被告人”的抗诉进行区分，或未对前者规定不同的法律效力，只是对规范的解读，不能证明《刑事诉讼法》第二百二十八条规定的合理性。规范的内容本身就是概括的，需要司法机关在适用时将其具体化。在《高检规则》的规定中，具体化仅是个技术问题，无需进行过多解释学层面的分析。显然，实践中检察机关的抗诉是有偏向性的，司法适用时存在“有利于被告人的抗诉”与“不利于被告人的抗诉”之分。

第二，抗诉同时体现监督职能与诉讼职能，两者并不冲突。有观点指出，刑事第二审抗诉权与公诉权之本质上都是法律监督权。①项明、周光权、常国锋：《刑事第二审抗诉标准问题研究》，北京市人民检察院第一分院、北京市第一中级人民法院编《刑事二审程序深度研讨》，法律出版社，2012，第81页。检察机关在刑事第二审中的监督职能，应当界定为是第一审公诉职能和诉讼监督职能的继续和延伸，但重在全方位的诉讼监督。②甄贞、赵永红：《检察机关二审法律监督若干问题研究》，《法学家》2008年第5期，第113页。检察机关在一审时注重指控犯罪，同时进行诉讼监督；而在二审时则注重诉讼监督，同时继续指控犯罪。将求刑权和监督权赋予同一个机关，是我国的特色。即使不考虑此特色，提起二审的职权仍然归属于人民检察院，因为允许公诉机关对刑事案件进行上诉，是对两审终审制度的保障。规范上使用抗诉而非上诉，是因为抗诉既体现了上诉的诉讼职能，也体现了监督职能。总之，二审抗诉并非仅体现了检察机关的监督权。我们需要正视其诉讼职能的存在。此来，认为抗诉不受上诉不加刑原则限制的立论基础已经倒塌。

第三，检察机关二审抗诉的价值取向并非只有纠错，还有救济。现代法治国家的审级救济机制均致力于兼顾纠错、救济与政策实施等制度功能。现代审级制度是一种功能耦合的救济程序，而非纠错程序。③林喜芬：《我国刑事审级制度功能考辩与变迁改良》，《东方法学》2009年第5期，第61页。由此可见，二审抗诉与上诉不加刑的价值选择并不必然冲突，在不冲突范围内的抗诉应该受上诉不加刑原则的限制。司法实践不能只考虑检察机关是否提起了抗诉，而要考虑其提起了什么样的抗诉。抗诉的内容可以分为有利与不利于被告人。当检察机关提起不利于被告人的抗诉时，其价值选择是纠正错误且维护被害人的利益，与上诉不加刑原则维护被告人利益的价值选择不具有一致性。所以，检察机关提起不利于被告人的抗诉不适用上诉不加刑原则。相反，当检察机关提起有利于被告人的抗诉时，其价值选择是纠正错误并维护被告人的利益。这时，两者在维护被告人的利益层面是相同的，且维护被告人利益与纠正重判错误并无冲突。因此，当检察机关提起有利于被告人的抗诉时，应当受上诉不加刑原则的限制。

第四，“合并说”作为上诉不加刑原则的理论根基，要求有利于被告人的二审抗诉受该原则的限制。检察机关提出有利于被告人的抗诉时，刑事诉讼中的矛盾更多体现在控审双方的利益冲突。尤其是我国施行认罪认罚从宽制度后，控辩双方进行协商，以引导被告人认罪认罚。如果法院一审作出的判决不符合控辩双方的共同预期，检察机关为被告人的利益提起抗诉，此时诉讼中的矛盾则转移到控审双方（审辩双方的诉讼矛盾仍然存在，但其是次要的）。基于权力制衡原理和人权保障理念的共同作用，上诉不加刑原则的存在恰好维持了人民检察院与人民法院相互制约的局面，同时要求不得通过加重刑罚的方式“误伤”被告人。发挥上诉不加刑原则理论根基的功能，能进一步确定该原则的内涵，即为被告人利益而提起的二审抗诉受上诉不加刑原则的限制是该原则的应有之义。

综上所述，从检察机关抗诉的偏向性、二审抗诉的职能体现和价值选择以及“合并说”的功能四个方面论证，有利于被告人的抗诉应受上诉不加刑原则的限制，这既符合法理，也符合情理，更适合我国国情。对此，我国现行《刑事诉讼法》第二百三十七条应当进行相关修正。

（二）关于审判监督程序

1998年《最高法解释》第二百五十七条就已经明确审判监督程序可以不受上诉不加刑原则的限制，这一立场沿用至今。①2021年生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百〇一条规定：原判判处的刑罚不当、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑。原判判处的刑罚畸轻，必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。虽然规范层面立场坚定，但是理论界对审判监督程序与上诉不加刑原则关系的争议从未停止。需要注意的是，本文在此讨论再审与上诉不加刑原则的关系仅针对适用了上诉不加刑的二审裁判生效后又提起再审的案件，其他再审案件原本就不涉及上诉不加刑原则，因此不予赘述。

初始，2002年最高人民法院仅从字面意义上对《最高法解释》进行说明，总结为上诉不加刑原则仅适用上诉程序，而不适用审判监督程序。②熊选国编《刑事诉讼法司法解释释疑——最高人民法院司法解释理解与适用11》，中国法制出版社，2002，第190—193页。2013年《最高法解释》制定期间，最高人民法院经过多方面的考量后最终对该内容予以保留。③一些中级人民法院反映，个别基层法院法官利用上诉不加刑原则，对部分被告人所判刑罚明显不适当，特别是畸轻的情况较为普遍，并勾结个别检察人员，使其不抗诉，以达到非法目的。如删除可依照审判监督程序重新审判的规定，则无法纠正一些明显错误的案件，司法公正将受影响。江必新编《〈最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释〉理解与适用》，中国法制出版社，2013，第301页。部分学者认同审判监督程序可突破上诉不加刑原则以增加被告人的刑罚，但应该对审判监督程序启动条件、启动主体进行限制。例如，有观点认为只能由上级人民法院提起审判监督程序或者由上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉启动，④陈光中、曾新华：《刑事诉讼法再修改视野下的二审程序改革》，《中国法学》2011年第5期，第12页。或者指出应该禁止法院依职权启动不利于被告人的再审，封闭上诉不加刑的“后门”以及不利于被告人的再审只能根据检察机关的抗诉启动。⑤孙长永编《中国刑事诉讼法制四十年：回顾、反思与展望》，中国政法大学出版社，2021，第722页。与此相反，更多学者从刑事诉讼价值层面、实体法层面以及实证层面提出了通过审判监督程序加重被告人刑罚的弊病，抨击该做法的实质是“重实体轻程序”，对上诉人更为不利，转嫁司法机关的过错责任，最终有损司法信誉。⑥项谷：《贯彻上诉不加刑原则的实践反思与立法完善》，《华东政法学院学报》2004年第5期，第104—106页。基于以上缺陷，有观点指出应当确立相对的再审不加刑原则，即除检察机关提起抗诉或被害方申诉而启动的再审案件外，其余刑事再审案件不得加重被告人刑罚。⑦徐建新、方彬微：《论上诉不加刑原则实践中的问题及对策》，《法律适用》2016年第2期，第91页。更进一步，也有观点认为应当坚持绝对的再审不加刑，⑧该学者所定义的绝对再审不加刑是指对于被告人提起的再审不得加重被告人的刑罚；对于检察机关等其他部门或自诉人提起的再审原则上不得加重被告人的刑罚，但是存在例外，在符合一定条件的情况下，可以加重被告人的刑罚。但是，其并没有指出哪些情形属于例外。王永杰：《论我国应确立绝对再审不加刑原则》，《河南社会科学》2011年第1期，第102—105页。但该学说已经超出上诉不加刑原则与审判监督程序的关系范畴。

学界争论审判监督程序能否突破上诉不加刑原则立足于不同的价值取向，支持者的立场是审判监督程序的纠错职能及实体正义，反对者的立场则是现代诉讼原理和上诉不加刑原则的立法宗旨。结合“合并说”的功能，本文认为上诉不加刑原则可以有条件地延续至审判监督程序。

首先，《刑事诉讼法》第二百五十三条、二百五十四条规定审判监督程序提起的条件是生效裁判确有错误。虽与二审程序存在差别，但是审判监督程序也必然体现救济功能。有救济就有上诉不加刑原则存在的基础，这也是人权保障理念的体现。其次，权力制衡原理要求人民检察院和人民法院各司其职。虽然我国《刑事诉讼法》赋予了人民法院提起审判监督程序的权力，但法院通过提起审判监督程序加重被告人的刑罚违背权力制衡原理，即本该行使审判权的人民法院越权行使了检察院的权力，打破了人民检察院与人民法院之间的制衡关系。2013年《最高法解释》保留该条款过于注重法院的态度而忽视了检察机关的职能，该做法并不妥当。因此，发挥上诉不加刑原则理论根基的功能，应该禁止人民法院主动提起审判监督程序加重被告人的刑罚。再次，上文已经论证检察机关提起有利于被告人的二审抗诉受上诉不加刑原则的限制。同理，检察机关为被告人利益提起的再审抗诉，人民法院不能加重被告人刑罚。最后，检察机关基于监督权而提起不利于被告人的再审抗诉，并不受权力制衡原理或人权保障理念的影响。以“合并说”为理论根基的上诉不加刑原则所能延伸的最大范围与检察机关该抗诉权行使范围并无重合之处，能否加重被告人的刑罚只能经过价值衡量再抉择。而需要价值衡量就表明存在立法裁量空间。因此，在理论层面，检察机关提起的不利于被告人的再审抗诉并不必然受不得加重刑罚的限制。

综上所述，对于二审适用上诉不加刑原则的案件，人民法院不能通过提起审判监督程序加重被告人的刑罚，减轻刑罚的除外。检察机关提起有利于被告人的再审抗诉，人民法院不能加重被告人刑罚。但是，当检察机关提起不利于被告人的再审抗诉时，上诉不加刑原则能否适用由立法者自由裁量。实际上，我国《刑事诉讼法》与《最高法解释》已在一定程度上限制了再审加刑的适用。《最高法解释》第三百八十六条规定：“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚……”此规定与本文的态度具有一定的契合度。但是司法解释的规定仍过于保守，既没有禁止人民法院主动提起不利于被告人的再审程序，也无法限制检察机关随意提起再审抗诉请求加重被告人刑罚。因此，为避免权力的滥用，本文主张限制检察机关在不必要的情况下提起不利于被告人的再审抗诉。具体做法参照特殊不起诉制度，要求检察机关行使检察监督职能提起再审抗诉前须经最高人民检察院核准。

余论

近年来，认罪认罚从宽制度作为我国《刑事诉讼法》的重要制度，其实施效果备受关注。早在该制度试点期间，就已有学者关注适用该制度的案件被告人是否应当享受上诉权的问题。①学界分为三种观点，一是认罪认罚案件不应赋予被告人上诉权，二是上诉权作为被告人的基本诉讼权利，不应受认罪认罚的限制，三是应当对认罪认罚的被告人上诉权进行限制。陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，《中国法学》2016年第2期，第62页；陈光中、马康：《认罪认罚从宽制度若干重要问题探讨》，《法学》2016年第8期，第11页；颜世征、张楚昊：《认罪认罚案件被告人上诉应对机制》，《人民检察》2017年第15期，第38—39页。2018年《刑事诉讼法》确立认罪认罚从宽制度，但并未对此问题作出特殊规定，也即保留了被告人享受上诉权的规定。因此，在规范层面认罪认罚案件的上诉审程序就当然适用上诉不加刑原则。之后，有学者结合对域外制度的考察，从完善认罪认罚从宽制度、庭审实质化等方面论证限制被告人上诉权的必要性，进而建议立法规定认罪认罚案件被告人上诉要附理由，同时立法列举允许上诉的明确理由。②孙长永：《比较法视野下认罪认罚案件被告人的上诉权》，《比较法研究》2019年第3期，第50—52页。立法限制认罪认罚案件被告人的上诉权会导致上诉不加刑原则适用范围缩减，这是认罪认罚从宽制度与上诉不加刑原则最直接的关系。但是，是否限制被告人的上诉权并不会导致两者的冲突。上诉不加刑原则是在被告人拥有上诉权的情况下对其行使该权利的保障，而认罪认罚从宽制度相关程序规定是否限制被告人的上诉权则是另一层面的命题。当前《刑事诉讼法》未限制认罪认罚案件被告人上诉权，上诉审程序不应当突破上诉不加刑原则。如果法律基于其他诉讼目的的考量，规定认罪认罚案件被告人不再享受上诉权或者部分案件采取一审终审制，那这就是对被告人上诉权行使范围的修改。此处还未到谈及上诉不加刑原则的场合，自然就不存在两者冲突之可能。

诚然，在当前司法实践中，存在被告人认罪认罚后又以一审量刑过重为由提起上诉的例子，此时检察机关往往以一审判决“量刑畸轻”等理由提起二审抗诉予以“回敬”。该情况下存在被告人利用上诉不加刑的规定谋求利益之可能，而检察机关则是利用抗诉权规避上诉不加刑原则的适用。就算如此，也并未说明上诉不加刑原则与认罪认罚从宽制度之间存在矛盾。程序公正与实体公正是刑事诉讼的重要价值，被告人和检察机关都在遵守程序的前提下追求实体的正义，不存在检察机关以权力压制被告人权利的说法。只是当前法律规定的抗诉的理由是“裁判确有错误”，而面对被告人的上诉，检察机关以“裁判确有错误”为由提起抗诉稍显勉强。当下应该寻求更多的法律途径解释增设抗诉理由以明确检察机关在此情形中的抗诉权。

上诉不加刑原则是现代各国刑事诉讼法的共通性原则，是民主、自由与保障人权精神在刑事诉讼中的体现，意义重大。尽管很多国家的法律规定了上诉不加刑原则，但其内涵与外沿各不相同。每个国家的国情不同，我国无需照搬其他国家的规定，更不应盲目追随，而应该按照我国的立法模式做到规范层面的逻辑自洽。显然，目前我国关于上诉不加刑原则的规定并不合理。对于上诉不加刑原则的研究路径有很多，本文通过理论根基“合并说”的提出、验证以及功能发挥，对促进我国上诉不加刑原则的完善尝试提出建议。如何做到理论与规范协调，惩罚犯罪与保障人权并重，实体正义与程序正义兼得仍是我们共同面临的课题。