个人信息保护中告知同意规则的立法纾困

赵婧薇， 尹伟民

(大连海事大学 法学院， 辽宁 大连 116026)

引言

进入大数据时代之后，为解决个人信息处理和个人信息权益保护之间的冲突，我国掀起了个人信息保护的立法热潮。2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)和2021年11月1日起施行的《中华人民共和国个人信息保护法》(以下简称《个人信息保护法》中多以概括性的法律规则提及了告知同意规则，而缺乏对其更为精细的规定，这与告知同意规则在个人信息保护中的重要地位不相匹配。因此，笔者将从《民法典》及《个人信息保护法》关于告知同意规则的内容入手，分析现有法律规定的局限性，并探索告知同意规则的优化路径。

一、告知同意规则的规范意义

告知同意规则又可被称之为“知情同意”“告知—选择”规则，是在个人信息利用中用以确定信息主体与信息处理者之间权利及义务的合同规则。[1]告知同意规则在个人信息保护的历史沿革之中已逐渐形成了个人信息保护的基本原则地位。[2]《民法典》将告知同意规则与处理个人信息的原则相并列，共同规定于同一款法律条文中，这应被视为对告知同意规则基本原则地位的确立。(1)《民法典》第1035条第1款规定：“处理个人信息的，应当遵循合法、正当、必要原则，不得过度处理，并符合下列条件：(一)征得该自然人或者其监护人同意，但是法律、行政法规另有规定的除外。”

我国《民法典》将告知同意规则与个人信息保护的基本原则相并列，原因在于告知同意规则是个人信息保护中最能够体现信息主体人格自由的制度。个人信息与自然人的人格尊严及人格自由息息相关，从权利价值的位阶划分上看，人格尊严与人格自由的价值处于最高位阶，因此任何组织或个人没有经过同意便使用其个人信息是侵害个人信息权的不法行为。[3]

有学者持相反观点，认为个人信息是公共品，因而信息主体是否同意其信息被收集并不重要，应当将该事项完全交由政府进行规制。[4]该观点忽视了个人信息所承载的人格尊严及人格自由价值，同时，公法规制与私权保护之间也不应是全有或全无的关系。因此，我们可以利用告知同意规则来实现公法与私法的沟通，构建个人信息保护的基石，继续加强告知同意规则在我国个人信息保护中的基本原则地位。

二、现行法层面告知同意规则的内容及其适用的局限性

目前，现行法是通过信息类型化区分适用告知同意规则(2)《个人信息保护法》第14条：“基于个人同意处理个人信息的，该同意应当由个人在充分知情的前提下自愿、明确作出。”以及事后赋予信息主体单方变更权(3)《个人信息保护法》第15条：“基于个人同意处理个人信息的，个人有权撤回其同意。个人信息处理者应当提供便捷的撤回同意的方式。”《个人信息保护法》第47条：“有下列情形之一的，个人信息处理者应当主动删除个人信息；个人信息处理者未删除的，个人有权请求删除：(一)处理目的已实现、无法实现或者为实现处理目的不再必要；(二)个人信息处理者停止提供产品或者服务，或者保存期限已届满；(三)个人撤回同意；(四)个人信息处理者违反法律、行政法规或者违反约定处理个人信息；(五)法律、行政法规规定的其他情形。法律、行政法规规定的保存期限未届满，或者删除个人信息从技术上难以实现的，个人信息处理者应当停止除存储和采取必要的安全保护措施之外的处理。”的方式确立告知同意规则的。但这一规则的适用仍存在一定的局限，例如，对信息处理场景复杂性的应对困难、剥夺了信息主体的意思自治及博弈机会、忽视了信息处理者的信赖利益保护等等。

(一)告知同意规则的相关立法分析

为了告知同意规则更好地在实践中发挥作用，《民法典》及《个人信息保护法》从两个方面提供了指引。其一，以信息类型化区分适用告知同意规则，即为了预防因为法律规则不明确而出现违反告知同意规则的情况，引入了信息类型化；其二，赋予信息主体单方变更权，即为了对已经违反告知同意规则的情况做事后弥补，从而引入了信息主体的删除权及撤回权。

1.现行法内容阐释 从事前预防规制层面看，《民法典》及《个人信息保护法》改变了之前告知同意规则在运用时所采用的不区分个人信息类型的统一化的标准，而是引入了信息类型化，对告知同意规则的适用作了区分处理。

《民法典》第1034条第3款规定：“个人信息中的私密信息，适用有关隐私权的规定；没有规定的，适用有关个人信息保护的规定。”《民法典》将个人信息分为私密信息和非私密信息，对二者适用不同的处理规则。通过立法者目的解释可知，立法者希望通过对个人信息分类的方式区分不同敏感程度的个人信息的处理规则。而个人信息处理规则的核心是告知同意规则，这意味着应当在个人信息分类的基础上区别告知同意规则的适用。

《个人信息保护法》将个人信息分为公开信息、敏感信息以及一般信息。此外，《个人信息保护法》还规定了对个人敏感信息的使用应当取得信息主体的单独同意，而对公开信息的使用则无需获取信息主体的同意。《个人信息保护法》明确了针对不同类型的个人信息，适用告知同意规则时应当依具体情况予以区分，从而避免了对于不同类型的个人信息均适用相同告知同意规则所产生的不公平性。

从事后救济规制层面上讲，《民法典》第1037条第2款赋予了信息主体以删除权。(4)自然人发现信息处理者违反法律、行政法规的规定或者双方的约定处理其个人信息的，有权请求信息处理者及时删除。《个人信息保护法》第47条规定了一些必须删除个人信息的情形并确立了信息主体的删除请求权。第16条规定了信息主体的撤回权。(5)《个人信息保护法》第16条：“基于个人同意而进行的个人信息处理活动，个人有权撤回其同意。个人信息处理者应当提供便捷的撤回同意的方式。个人撤回同意，不影响撤回前基于个人同意已进行的个人信息处理活动的效力。”删除权是立法赋予信息主体在特殊情形下可以主动或要求信息处理者删除其个人信息的权利，撤回权是立法赋予信息主体随时取回信息处理者对其个人信息的控制权的权利。删除权及撤回权的设立是通过事后补救的方式实现对个人信息权的保护，同时也是对告知同意规则执行负担的减轻。

笔者认为，由于删除权与撤回权的成立是以告知同意规则为基础的，二者应为合同权利，即如不存在告知同意规则，便不存在这两项权利。就删除权与撤回权行使后的影响范围而言，在权利行使后，对除信息处理者之外的其他人并无影响，由此可见，删除权与撤回权是具有相对性的，因此，二者应当被视为合同权利。就内容而言，二者均为对合同内容的改变，应认定其为合同变更权。同时由于这两项权利仅由信息主体单方即可以行使，因此删除权与撤回权应属于合同的单方变更权。

2.现行法分析：先定性调整模式 我国《民法典》及《个人信息保护法》在确立告知同意规则时，多采用先定性的调整模式，即应对行为属性进行预先判断，一旦符合法律所规定的一般性要件则可为一定的行为或需要承担相应的法律后果。例如，在信息类型化层面，预设了私密信息、敏感信息、一般信息、公开信息几种不同类型的个人信息，对不同种类的信息作出不同程度的保护。

先定性调整模式下告知同意规则的适用往往需要经过三个步骤：第一，判断所涉个人信息的类型；第二，找到相应的法律规范；第三，确定适用告知同意规则的强度。例如，信息主体不愿让他人知晓的整形报告应当属于私密信息，整形医院想要使用此类信息时，应当获得信息主体的书面同意。

先定性调整模式更多的是通过利益直接分配的立法方式来规制不同主体间的利益冲突问题。先定性调整模式在处理单一法律关系的问题时往往能够发挥其高效、便捷、确定性强的优势，但同时，先定性调整模式具有天然的保守性、稳定性、滞后性，在面对复杂的个人信息处理问题时，无法做到随机应变，常常会出现制度失效的情况。

(二)告知同意规则内容的局限性分析

告知同意规则作为个人信息保护中的核心规则，处于基本原则的地位，但告知同意规则在制度表达上存在一些问题，如先定性调整模式难以应对复杂的信息处理场景、告知同意规则对合同的意思自治原则产生冲击、剥夺了信息主体合作剩余的博弈机会。

1.先定性调整模式难以应对复杂的信息处理场景 《个人信息保护法》与《民法典》均采取设定概括性义务的方式保护个人信息，在涉及重大法益时设定的义务要求会更高，且具有一定的前瞻性。但在面对复杂的信息处理场景时，由于对不同场景下信息处理者义务的设定不够明确，使得先定性调整模式有时会显得力不从心。例如，敏感信息处在不同的信息处理场景下时，对其的处理规则应有所不同。如当信息处理者只收集而不使用信息主体的敏感信息时，由于其给信息主体造成损害的可能性较低，因此，应当为信息处理者设定较轻的义务；而当信息处理者的行为涉及敏感信息的分享时，则意味着个人信息进入了信息的流转过程，其将会面临更多被暴露的可能性，因而应当更为谨慎地对待此类信息。有学者认为，由于信息的收集便意味着存在后续对信息进行处理的可能，因此，信息的收集行为对信息主体的权利影响并不存在显著的差异，因而无需对其加以区分。[5]

笔者认为，该观点混淆了“应然”与“实然”两个概念，存在“处理的可能性”并不意味着信息处理者必然会对收集的个人信息加以处理，因此，在认定法律责任时只能考虑已经发生的事实，而不应将行为“可能产生的后果”也纳入考虑范围。否则，如对轻行为与重行为设定同等的法律责任，则可能会促使信息处理者更加肆无忌惮地分享和使用收集到的个人信息，从而导致信息主体的个人信息权益更容易遭受到侵害。此外，如信息处理者仅进行了信息收集的事宜，则个人信息依然保持着信息主体所提供的样态，而经过处理后的信息与信息主体所提供的原始信息已经有所不同，因而信息处理者应当承担的保护义务也应有所不同。

依据先定性调整模式可知，汽车企业所收集及分享的个人信息均为行程信息，在信息类型划分层面属于一般信息，不论收集还是分享均应当获取信息主体的同意。依据先定性调整模式得出的结论似乎与行为正当性不符，原因在于先定性调整模式忽视了信息处理场景的复杂性，对于不同场景下个人信息处理者应承担的义务都一视同仁，存在过于固化的缺陷，因而无法充分满足各主体的利益诉求。

2.告知同意规则对合同的意思自治原则产生了冲击 告知同意规则为一项合同规则，依据《民法典》合同编的规定，合同应充分体现双方当事人真实的意思表示，然而信息主体在告知同意规则的适用中丧失了意思自治的权利，从而使告知同意规则成为徒有其表的程序性规则。告知同意规则通常以“全有或全无”(6)即信息主体若想使用数据企业所研发的软件及提供的服务等，便不得不同意数据企业使用其个人信息。如果信息主体不同意数据企业使用其信息，则无权使用软件或服务。因此，信息主体对于数据企业提供的格式条款，只能选择全盘接受或全盘不接受。的同意模式规定个人信息的利用等问题(7)在现代商业模式下，企业往往会在提供服务前要求消费者接受由本企业制定的用户服务协议。该协议通常包含有关个人信息的条款，要求消费者向其提供其认为必需的个人信息。参见《百度用户协议》，http://bit.baidu.com/news/info/id/15.html，2016年10月1日，2021年10月24日。，“全有或全无”的同意模式看似公平合法，但事实上是违反合同的意思自治原则的。基于告知同意规则的双务性，双方当事人应当具有同等的法律地位，依据合同的意思自治原则，双方应当对其愿意支付对价的方式与内容享有商议的空间。[6](P.479)但就告知同意规则目前“全有或全无”的同意模式而言，信息主体并不具有选择支付对价方式的权利。甚至有些数据企业在其用户服务协议中规定使用其服务意味着其可以与该数据企业的合作伙伴共享信息主体的个人信息。在此模式下，尽管部分信息主体认为签署该协议违背其处理个人信息的意愿，但基于如果拒绝该服务协议便无法享受该数据企业的全部服务的原因，从而被迫接受该协议，即同意告知同意规则在此情况下的适用。由此可见，告知同意规则单边化地倾向数据企业的利益，其违背了设立告知同意规则的初衷，进而使信息主体丧失了应有的自主权，并造成了告知同意规则的作用被边缘化的现状。

3.告知同意规则剥夺了信息主体对合作剩余的博弈机会 合同的博弈过程即合同双方争夺合作剩余的过程。合作剩余一般指市场交换中，合作者通过合作所得到的收益扣除合作成本后的收益与如果不合作所能得到的纯收益扣除竞争成本后的收益之间的差额。[7]例如，按照消费者的个人经验而言，A型号的电视机最多可以卖3000元，即消费者的心理预期为最高3000元，而对商家来说，低于2000元则不会卖出，那么合作剩余即是1000元(3000-2000)，因此，2000元至3000元之间的任何价格在双方的心理上都是互利的。那么，如果一位消费者经过讨价还价，以2400元的价格购入了该电视机，则在合作剩余中，该消费者通过讨价还价“赚得”了600元(3000-2400)。可见在日常交易中，处于优势地位的一方往往可以获得更多的合作剩余。

在信息主体与信息处理者博弈的过程中，告知同意规则以“全有或全无”的选择模式使信息处理者处于相对优势的地位，继而由信息处理者获得更多的合作剩余。在合同领域，当事人双方可以通过多个回合的“要约—反要约”的方式来讨价还价，争取合作剩余向自己一方倾斜。由于“讨价还价”本身具有一定的成本，每经过一个回合，双方合作剩余的总量都会下降，因此，如经营者一方在一轮谈判回合中的利益减损超过了对消费者的让利，则不如直接把这部分利益尽早让渡给消费者。[8]这便是通过博弈赋予消费者对持有较大合作剩余的经营者的牵制力量。然而，先定性调整模式下告知同意规则的适用无疑剥夺了信息主体就合作剩余进行博弈的机会，从而进一步凸显了信息主体在与信息处理者交往过程中的弱势地位。因此，就信息主体与信息处理者之间合作剩余的博弈过程可能影响信息流转效率的问题，笔者认为，二者可以在进行利益衡量之后达到动态的平衡。

三、告知同意规则规制逻辑的结构性转变：引入调适性调整模式

目前，我国法律规定的告知同意规则是在适用先定性调整模式的前提下，通过信息类型化及赋予信息主体单方变更权的方式予以适用的，而先定性调整模式是通过预设的要件来判断行为主体是否能够为一定的行为，这与个人信息处理场景的复杂性、个人信息类型的多元性特征相悖。因此，笔者建议引入调适性调整模式来对信息主体与信息处理者的利益进行衡量，并在对多因素的共同考量下对告知同意规则进行重塑。

(一)调适性调整模式的理论基础

“调适”的概念起源于社会学领域，社会学家帕森斯认为，社会系统之所以能够保证自身的维持和延续是由于其能够满足四个功能性要素，即著名的“AGIL图示”，其中A(Adaptation)即“调适性”要素，主要是指社会系统能够由其外部环境而获得足够的资源或能力，再考虑多种因素对社会的影响，衡量所涉因素的价值，激发和调动该系统中的能量，从而形成社会系统的连贯性与一体化。[9](P.241)

法律是一种社会纠纷解决机制，与社会学息息相关。将社会学的理论应用于法学领域，或能从社会整体观念出发更好地解决现有的法律问题。就当下我国的社会环境而言，我国正在全面推进依法治国，大力实施“三个清单”制度，因此，在此前提下应当给予信息产业市场以更多自由。原有的先定性调整模式在解决告知同意规则的适用问题时，未区分不同的语境，因而难以根据现实情况最大程度地调动社会资源或能力。此外，先定性调整模式在面对瞬息万变的信息网络时也无法针对实际情况实现随机应变。

告知同意规则适用问题既涉及不同主体间社会关系的处理问题，也涉及不同主体间价值的对比，与社会学中调适性的调整范畴具有重合性。因此，本文基于对社会学中“调适性”的分析，提出对“调适性”的法学理解，尝试从与现有研究的不同向度解决告知同意规则存在的问题。

鬼子见国军前沿阵地上的枪声突然停了，不明白怎么回事，他们刚把头抬起来想看个究竟，就看见头顶上嗖嗖飞来无数没有翅膀的小鸟。这些小鸟翻着跟头，在空中打着呼哨，然后一头扎了下来。

(二)调适性调整模式的内容

调适性调整模式是在处理社会关系时，考虑多重可能影响结论的因素与不同主体的利益，解析各因素在不同情境下对结论的影响力大小，从而得出更为灵活的解决问题的办法。[10]调适性调整模式在处理模糊的利益关系以及在缺少法律规范的情形下，对于协调各主体间的利益关系具有重要作用，其可作为法律的价值补充。

从法学向度理解调适性调整模式，至少应当包含四个方面的内容。第一，区分语境的分析。由于将同一个问题置于不同的语境之下，则可能适用截然不同的法律逻辑。而调适性调整模式即可以充分考虑不同语境下的法律逻辑，从而作出更适合的判断。第二，提供可供考虑的因素。调适性调整模式突破了先定性调整模式中“预设条件—推出结论”的逻辑，而是通过提供可考虑的因素达成动态的规制系统。第三，利用利益衡量方法。利益衡量是法的价值衡量的基本方法之一。现代社会由于利益的多元化、独立化、多变化、冲突化，以及主体需要的多样性、无限性与利益资源有限性之间的矛盾，使得我们需要通过利益衡量这一核心装置在无限需求与有限资源之间找到利益平衡。[11]第四，关注人所具有的自主性。调适性调整模式不完全是对成本收益的分析，它会在利益衡量的基础上适当关注人所具有的自主性，从而通过激励沟通的方式来化解冲突。

(三)告知同意规则规制逻辑结构性转变的内在依据

告知同意规则规制逻辑结构性转变的内在依据主要包括两个方面。一方面，从告知同意规则的规范内容角度看，个人信息的法律性质为权益，权益保护方式中的利益衡量原则与调适性调整模式相契合；另一方面，从告知同意规则的法律性质角度看，告知同意规则为合同规则，其合同博弈性与调适性调整模式相契合。

1.个人信息的权益属性与调适性调整模式相契合 保护个人信息是设立告知同意规则的目的之一，而个人信息的性质究竟是权利还是权益至今仍是学者们讨论的重点。笔者认为，从告知同意规则的规范内容角度看，个人信息应当被视为一项权益，而权益并非像权利一样能够得到法律的绝对保护，其需要在立法、司法等方面进行利益衡量，这一特征与调适性调整模式的规制对象相契合。

在我国现行的立法视域下，个人信息应当被视为是一项权益，其原因包括两个方面。第一，依据《民法典》的体例安排，个人信息应当是一项权益。《民法典》中对个人信息保护的相关规定在第四编的“人格权编”之中，该编共有6章，几乎每章都以“某权”的形式命名，如第2章“生命权、身体权和健康权”、第3章“姓名权和名称权”、第4章“肖像权”以及第5章“名誉权和荣誉权”，唯独第6章中采用了“隐私权和个人信息保护”的表述，甚至在第6章中也采取了“隐私权”的表述，却未直接规定“个人信息权”。由此可见，仅就《民法典》的体例而言，我国立法更加倾向于“个人信息权益”说。

第二，通过文义解释可知，个人信息应当属于一项权益。有学者认为如果直接在《民法典》中出现“个人信息权”的字样，将会导致自然人对其个人信息享有过于绝对的支配权和控制权[12]，以致影响信息自由流通从而不利于网络信息社会和数字经济的发展。因而立法者采用了较为折中的“个人信息需加以保护”的说法来确认信息主体的权益。

《个人信息保护法》主要调整的是信息主体与信息处理者之间的利益冲突。之所以能够在二者间进行利益衡量，是因为个人信息是一项权益，法律对权益的保护需要考虑权益所处的场景并将其与冲突利益的大小进行比较，从而使之产生可供“商讨”的空间。在平衡信息主体与信息处理者的利益时，往往无法进行绝对的取舍选择。尤其在面对不同的信息处理场景时，立法难以对信息主体和信息处理者之间的利益取舍作出绝对的选择，因此，即难以对明确、细致的先定性调整模式作出相关的规定。而调适性调整模式可以通过提供可考虑因素的方式对不同情况下信息主体与信息处理者之间的利益冲突进行动态平衡，这与个人信息权益的保护方式是相匹配的。

2.告知同意规则的合同属性与调适性调整模式相契合 从告知同意规则的法律性质角度而言，告知同意规则为合同规则，其博弈性与调适性调整模式相契合。

合同的博弈，既包含双方当事人之间利益的博弈，也包含当事人的意思自治与交易成本的博弈。合同的形成必然需要经过要约与承诺的博弈过程，由于双方存在对合作剩余的争夺，因而每个当事人都必须对相对方的行为进行预判，并作出应对。理论上讲，合同的成立要求一方的要约与对方的承诺完全一致，达到镜像的标准(8)即要约与承诺必须像一个物体与其在镜子中的影像一样，内容完全一致。，如内容稍有差异则只能构成反要约。因为反要约本身同样要求原要约人做出与反要约内容完全相同的承诺，否则二者便又陷入合同不成立和形成新的反要约的境地，并可能导致无限地循环。[13](PP.137～138)这种“讨价还价”是当事人双方达成一致意思表示的基础。[14]但实践中的信息主体与信息处理者不可能无休止地进行博弈，同时，要达到镜像的标准是需要付出一定成本的，因此，信息主体和信息处理者之间只能在意思表示一致和交易成本上进行利益衡量，从而找到当中的平衡点。这与调适性调整模式中破除“非此即彼”并实现双方利益均衡的目标相一致。

利用调适性调整模式可以通过对多因素的共同考察，如信息的类型、信息处理的场景等，就不同情况下应当适用的处理方法予以区别，在信息主体与信息处理者之间以有机而非固化的方式达到合作剩余的均衡。从具体的操作层面看，信息处理者不必打破现有的格式合同的方式，而应在遵循告知同意规则的基础上向信息主体提供不同版本的合同，分别设置“可以商讨”与“简易同意”(9)即依照当下“全有或全无”的模式，合同条款均由信息处理者提供，信息主体仅需要通过点击“同意”选项，便认为双方达成了协议。的版本。

对于一些尝试进行博弈的信息主体提供“可以商讨”的选择，如采取问卷调查的方式，通过区分处理场景以及信息类型为信息主体提供合同条款(如购物平台是否可以在网络购物时获取您的地址及商品款式及价格)，信息主体可以按照个人情况个性化地选择其可以接受的信息处理行为。

对于选择“简易同意”方式的信息主体，由于其放弃了争取合作剩余的权利，为信息处理者提供了更多便利，因此，信息处理者一方也应当给予其相应的回馈。如此设计可以在避免信息主体完全丧失博弈机会的同时产生信息处理者随意“定价”的问题，也能够减少因交易成本大幅提升而阻碍信息流通现象的出现。

四、在告知同意规则中引入调适性调整模式的规则续造

以往的研究中，在面对告知同意规则的种种问题时，多会通过进一步细分信息类型、增设权利等方式解决告知同意规则存在的问题，但面对日新月异的大数据时代，其仍存在制度僵化、不能够有效回应合同双方的有效需求等问题。而通过引入调适性调整模式对告知同意规则进行完善，能够更加灵活地适应大数据时代的发展。依据信息处理场景细化告知同意规则的动态适用，并针对不同问题采用不同且最佳的处理方式。调适性调整模式强调人所具有的自主性，并能够赋予信息主体及信息处理者更多自由。在未来立法中引入调适性调整模式对告知同意规则进行续造能够更好地发挥告知同意规则在平衡信息主体与信息处理者利益方面的作用。

(一)信息收集场景下削弱告知同意规则的减责作用

目前，我国立法未对信息处理场景进行区分，而是采取先定性结构统一地对告知同意规则进行规范。但此种模式在规范个人信息的收集、利用与转让过程中并不能合理地平衡相关主体的利益，而引入调适性调整模式则可以通过充分考虑个人信息处理场景的区别来区分告知同意规则的适用内容，继而实现信息主体与信息处理者的利益平衡。

在个人信息收集的场景下，应削减告知同意规则减责及免责的作用，即不能简单地将告知同意规则作为不合理收集个人信息的减责或免责抗辩，而应当综合考虑信息收集及处理行为所涉及的不同权利之间的关系，并利用调适性调整模式进行价值层面的衡量。

以通信自由权与信息控制权之间的关系为例，我国一些第三方应用软件如微信、爱奇艺视频、百度等，在登录授权页面时均默认获得“与你共同使用该软件的通讯录好友”的信息，好友列表并非信息处理者提供软件服务所必需获取的信息，但若用户不同意授权则无法使用该软件提供的服务。从表面上看，信息处理者并未违反告知同意规则，实际上却忽略了信息主体的宪法权利与信息处理者基于合同产生的权利关系之间的冲突。宪法权利与合同权利存在内在法理的不一致，因而信息处理者的行为不能通过统一适用告知同意原则得到豁免。[15]依据利益衡量原则中的价值位阶原则，低位阶的法益无法用来对抗高位阶的法益。以信息处理者收集通讯录好友信息为例，该行为是违反宪法中通信自由和通信秘密权的，而告知同意规则是一项民法规则，显然是不能对抗宪法权利的。信息主体在让渡其权利时，就一些意定权利可以经过协商后进行让渡，但对于公法权利而言，信息主体对其的让渡空间则需要慎重考虑。因此，将告知同意规则作为信息收集行为的免责抗辩理由并不都是合理的，信息处理者在收集个人信息时，告知同意规则的适用除了应当满足不同类型信息的区别适用外，还要受宪法权利、民事权利和其他信息收集原则的限制。

(二)信息处理场景下明确信息处理者告知义务的履行范围

在个人信息处理的场景下(10)在《民法典》之前，我国法律均未采用“个人信息处理”的概念。《民法典》对个人信息处理采用广义的概念，将其界定为“个人信息的收集、使用、加工、传输、提供、公开等”。本文认为个人信息收集和其他处理行为在告知同意规则的适用上有所区别(尤其是在敏感信息的处理以及告知内容上)，因此将收集场景单独讨论，其余加工、传输、提供、公开等处理行为共同以个人信息处理场景加以讨论。，应将调适性调整模式中人所具有的自主性特点融入问题的处理过程之中，实现从以信息主体的“同意”为主要义务向以信息处理者“告知”为主要义务的转变。“告知”对保护信息主体的人格尊严及人格自由有重要作用，在告知同意规则中应处于主导地位且告知的内容应当在现有基础上更为详细与明确。《个人信息保护法》第17条(11)《个人信息保护法》第17条：“个人信息处理者在处理个人信息前，应当以显著方式、清晰易懂的语言真实、准确、完整地向个人告知下列事项：(一)个人信息处理者的名称或者姓名和联系方式；(二)个人信息的处理目的、处理方式，处理的个人信息种类、保存期限；(三)个人行使本法规定权利的方式和程序；(四)法律、行政法规规定应当告知的其他事项。前款规定事项发生变更的，应当将变更部分告知个人。个人信息处理者通过制定个人信息处理规则的方式告知第一款规定事项的，处理规则应当公开，并且便于查阅和保存。”规定了个人信息处理者在处理个人信息前应当向信息主体告知的事项，第13条仅说明针对公开信息的处理无需经信息主体同意，但未说明对已公开的个人信息的处理是否需要告知信息主体。

笔者认为，为了保证信息处理者较好地履行告知义务，还应当充分考虑调适性调整模式中人所具有的自主性特点。注意“不需要信息主体的同意”并不意味着“不需要告知信息主体”，即在法律规定“无需信息主体同意”的情况下信息处理者仍然应当履行告知义务。如此设定的原因在于为了避免信息主体因信息不对称而作出不理性的决策。信息主体的个人信息可能基于多重原因而被暴露于网络之上，既可能是由于信息主体的自我公开行为，也可能是基于政府公告、新闻报道等方式被动公开，甚至个人信息本身被泄露而存在于网络之上。对信息主体而言，其无法完全获知自己在网络上的个人信息存量。如信息处理者如实告知信息主体使用对方个人信息的，则能够有效地消除信息不对称的现象，并且能够帮助信息主体作出针对个人信息的理性决定。依据调适性调整模式，在信息处理者是否应如实告知信息主体对其信息处理情况的问题上，其核心问题是信息主体的人格自由与信息处理者的行为自由的冲突。由于信息主体与信息处理者之间具有相互制约的关系，因此信息处理者的行为自由不应被无限度地扩张，而应当以不妨害他人的利益并不使他人利益发生陷入危险境地的可能为界限。[16]“不需信息主体同意”已赋予了信息处理者一定的行为自由，如同时“无需告知信息处理者”将导致其行为自由丧失边界，进而可能侵犯信息主体的合法权益。

在告知处理事宜的具体操作层面，应当明确在处理信息无需征得信息主体同意的情况下仍然应当告知对方相关的处理情况，同时赋予信息主体附条件单方变更的权利。如信息处理者处理信息主体的公开信息既无需对方同意也无需告知对方，那么，一方面，信息处理者无法得知该公开信息是经正当渠道公开还是因信息泄露而公开，即无法评估是否存在信息处理风险；另一方面，信息主体由于无法得知自己的个人信息被何人所用、用于何处而无法行使删除权与撤回权。因此，对于信息主体的公开信息而言，信息处理者不需征得信息主体的同意即可对其信息进行处理和使用，但仍应将相关情况如实告知信息主体。

(三)限制信息主体单方变更权的行使

在合同履行的过程中，信息主体的单方变更权使得信息处理者可能会遭受损失，为降低信息处理者的运营成本，依据调适性调整模式并充分考虑人所具有的自主性，可赋予信息主体单方变更权以形成权的效力，同时提出应考虑的其他因素，利用调适性调整模式中的利益衡量方法合理限制信息主体单方变更权的行使。

依据《个人信息保护法》中关于单方变更权的规定，信息主体享有单方面决定是否继续履行告知同意规则的权利，从而使得信息主体与信息处理者之间的利益失衡。在当前的模式下，信息处理者将来可能会面临的问题是信息处理者在获得了信息主体的同意，并告知了使用其个人信息的方法及期限后，在个人信息上付诸劳动，进行整合、加工而形成新的信息。在信息使用期限内，如信息主体要求删除或撤回其个人信息，则信息处理者只能被动接受这一现状。

为避免信息处理者可能面临的问题，应在赋予信息主体单方变更权充分空间的同时对其加以限制。具体应当包括以下两个方面。第一，信息主体的单方变更权应当具有形成权的效力。因为单方变更权是对涉及人格权益的意思表示的处分，体现人格自决权的特征，应当具有特殊性。第二，考虑信息的类型因素，确定信息主体单方变更权的行使范围。单方变更权的行使范围应当限于信息主体的初始信息，不应包括经信息处理者处理后的信息。由于信息处理者为形成信息聚合付出了劳动，依据劳动理论(12)自然权利体系中的劳动理论最初由洛克提出。洛克假定动物、植物、土地等所有东西由人类共同所有，同时人们对其人身享有所有权，进而人们通过其身体进行的劳动是正当地属于他本人的。随着科技的进步，劳动理论还被应用于一些非财产领域，例如，作者通过写作而获得作品的著作权，并能够通过发表而获取利润。，劳动是加入了自然人的人格意志的，通过劳动取得财产使用的权利，属于人格意志的体现。信息处理者对处理后的信息投入了其人格意志，其对新形成的信息享有处分权，信息主体不可对这部分信息行使单方变更权。如此分配既能够保障信息主体的合法权益，也能够防止其权利的滥用，从而保护信息处理者因劳动而获得的利益，体现出制度设计层面上对于“定纷止争”的理性构建的态度。[17]

(四)赋予信息主体“违约+精神损害”的救济请求权

基于调适性调整模式中人所具有的自主性和尊严性，在信息处理者已经违反告知同意规则的场景下应当赋予信息主体“违约+精神损害”的赔偿请求权。笔者提出此观点主要基于在侵权与违约竞合的场景下，信息主体行使“违约责任+精神损害赔偿请求权”的救济途径优于“侵权责任+精神损害赔偿请求权”。当下，信息主体所享有的“侵权损害赔偿+精神损害赔偿”的请求权在实践中较难实现，原因在于侵权损害赔偿的达成要求行为具备损害行为、过错、因果关系及损害结果四个要件，而实践中对于损害结果的认定一般会从财产损失或人身损害的角度进行判断。就信息主体而言，往往其遭受的财产损失数额较小甚至不存在相关的财产损失，而人身损害中对人格权的侵害又较为抽象，且其损害程度一般难以达到侵权损害结果的最低认定标准。

在《民法典》出台之前，只能通过“侵权损害赔偿+精神损害赔偿”的手段对信息主体进行救济。基于《民法典》的新规定(13)《民法典》第996条：“因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。”，如发生了损害信息主体人格权益的情形，则应当提供给其“违约责任+精神损害赔偿”的救济途径。相较于侵权责任而言，对违约责任的认定无需满足被损害数额及程度的要求，而只需判断当事人是否具有违反约定处理个人信息的行为即可。在对个人信息权益的侵犯层面，《民法典》及《个人信息保护法》的出台对个人信息的保护形成了稳定的闭环，使信息主体的权利能够得到更为全面的保护。

结语

个人信息保护与数据流通的冲突是大数据时代应当重点关注的问题，我们的终极目标是在信息合理流通以及对个人信息保护层面寻求平衡。我国《个人信息保护法》确立了告知同意规则，但概括性立法未体现出更为具体的规范阐释，导致告知同意规则成为信息处理者的“避风港”。突破现有告知同意规则名存实亡的困境的重点并非去否定告知同意规则在个人信息保护中的重要地位，而应当通过更为精细、类型化的塑造，更好地平衡信息主体与信息处理者之间的博弈关系。对此，我们应当考虑告知同意规则所处的不同语境，在现行法的规范框架下作出更具体系性的调适性规制。如此，在立法论和解释论层面，即可以针对涉及告知同意规则的诸多争议问题给出更为清晰的结论。