事后自动恢复模式下网络金融犯罪刑法规制的合理限缩——以非法集资犯罪为视角

闫雨

（广东工业大学 法学院，广东 广州 510520）

随着信息网络的快速发展，互联网时代的到来，云计算、社交网络等互联网工具被广泛应用于各个领域，传统的金融行业借助互联网工具形成了网络资金融通、互联网支付等新兴金融模式——网络金融，其伴随着网络经济的快速发展而迅速席卷全国。网络金融在助力经济发展的同时，也体现出其加入互联网技术后所带来的一系列业务风险、技术风险乃至法律风险。作为应对网络金融犯罪的重要手段，刑法基于预防性刑法理念过早、过度介入网络金融领域的同时也带来了新的问题。本文以网络金融犯罪中常见高发的非法集资犯罪为切入点，透视网络金融犯罪立法与司法中刑法规制扩大化的现象，探寻网络金融活动刑法理念的合理定位，在此基础上探讨事后自动恢复模式合理限缩网络金融犯罪刑法调整的界限，为此类犯罪刑法的合理规制提供参考。

一、刑法理念变迁与网络金融犯罪刑法规制的扩大化

关于金融犯罪的概念，目前世界各国并没有形成统一的定义，因而无法轻易界定金融犯罪的边界［1］。我国刑法在金融领域犯罪方面的立法随着社会的发展与网络金融的不断创新，经历了“银行犯罪”立法、“行业犯罪”立法以及“金融领域犯罪”立法三个阶段，刑法理念也由最初的谦抑性刑法理念向预防性刑法理念转变。

（一）网络金融犯罪刑事立法扩大化现象透视

1.“银行犯罪”立法阶段。20世纪80年代到90年代初，在我国社会经济发展中，“金融”一词与“银行”一词几乎为同义词的不同表达，“金融犯罪”的表述几乎不被使用，更未形成“金融刑法”的概念，金融犯罪的法益也仅局限于银行机构管理秩序这一层面，所以这一阶段的刑法即1979年刑法并未设专章规定金融犯罪，而是通过伪造货币罪、贩运假币罪以及伪造有价票证罪来打击银行犯罪行为，通过投机倒把罪打击金融犯罪行为，对金融诈骗罪没有作出单独的规定，而是笼统地将相应行为纳入诈骗罪的评价范畴。随着中央银行制度的正式确立以及此后专业银行的发展，我国立法机关于1995年相继通过《中华人民共和国中国人民银行法》《中华人民共和国票据法》《中华人民共和国商业银行法》等5部金融法律规范，我国基本的金融法律框架由此搭建。此时，刑法中关于金融犯罪的刑法设置已经无法满足惩治金融犯罪的要求，金融犯罪的刑事立法由此从“银行犯罪”的立法阶段转向了“行业犯罪”的立法阶段。

2.“行业犯罪”立法阶段。伴随着我国计划经济向市场经济的转变，金融犯罪无论是在犯罪数量还是犯罪手段上都发生了很大的变化。为应对社会生活中出现的越来越多的金融犯罪案件，我国通过出台单行刑法的方式予以应对。在1997年刑法出台前，全国人大常委会先后通过“补充规定”以及“决定”的形式颁布了20余部单行刑法，现行刑法中的金融诈骗类犯罪等部分金融犯罪就是出自这一时期的单行刑法。1997年刑法在修改、补充、吸纳1995年全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》这部单行刑法的基础上采取专节的规定模式，在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章规定了“破坏金融管理秩序犯罪”与“金融诈骗罪”，“金融犯罪”的范围首次得以确立并开始在刑法中占据一席之地，我国金融刑法的基本框架由此形成。此后，为应对当时严峻的国际金融形势，惩治和遏制严重危及金融安全的外汇投机行为，全国人大常委会在1998年通过《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，在1997年刑法规定的基础上增加了骗购外汇罪［2］。总体而言，这一时期的金融犯罪立法与当时的人民银行、银监会、保监会与证监会金融管理体制具有一致性，颇具行业犯罪的特色。变造货币罪、高利转贷罪、非法吸收公众存款罪等属于银行犯罪范畴；操纵证券、期货市场罪，利用未公开信息交易罪等属于证券犯罪范围；保险诈骗罪则是对应保险犯罪的需要。随着立法的修改，金融犯罪的法益由“银行犯罪”立法阶段的银行机构管理秩序转为金融管理秩序。不过这一时期立法所保护的法益与“银行犯罪”阶段所保护的法益在本质上均是对相关行业管理秩序的保护，具有强烈的法定犯色彩。

3.“金融领域犯罪”立法阶段。随着信息网络的快速发展，犯罪的常规形态也随之被打破，金融犯罪亦不例外。网络技术在金融领域的广泛运用刷新了人们对金融行业的认识，相应地，网络金融发展过程中出现的大量的网络金融犯罪也导致了刑法在金融犯罪领域的调整，金融犯罪的立法从“行业犯罪”立法阶段转变为“金融领域犯罪”立法阶段。

自我国刑法正式以行业作为划分基础规定金融犯罪之后，截至2021年，立法机关又相继通过一个单行刑法以及11个刑法修正案，其中只有3次刑法修正未涉及金融犯罪领域，最近一次修改是2021年通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》。为应对网络金融违法犯罪成本较低、法律震慑力有限的现实，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对金融犯罪的立法作出了大幅度的修改，条文体现出的预防性刑法理念十分明显，具体如下。

第一，刑事处罚力度加大。《中华人民共和国刑法修正案（十一）》大幅度加大欺诈发行股票、债券罪，非法集资犯罪等刑罚的力度。以非法集资类犯罪为例，非法集资以网络作为犯罪手段之后，呈现受害人人数众多、分布面广、影响范围大的特点，已经突破了单纯的金融犯罪的界限而与防范化解金融风险、维护社会稳定联系在一起［3］。鉴于此，刑法修正案首次对非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪进行了大幅度修改，提高了非法吸收公众存款罪的法定刑，将最高法定刑期由10年提高至15年，并将法定刑由两档增加至三档；取消了集资诈骗罪“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的档次，将该罪原有的三档法定刑调整至两档，提高了刑罚的幅度。

第二，网络金融“非法性”认定范围扩大。非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪同属非法集资犯罪范畴，“非法性”的认定关乎罪与非罪。随着网络金融的不断发展，“非法性”的认定范围也呈现不断扩大化的趋势。2010年最高人民法院出台的司法解释明确将“非法性”限定在“违反国家金融管理法律规定”这一范围。随着金融行业的发展，2018年最高人民检察院在《关于保护民营企业发展的执法司法标准》（以下简称《民企发展司法标准》）中提出，“非法性”的认定应严格限定在商业银行法国家金融管理法律规定范围内，但是可以同时将中国人民银行等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章等规范性文件作为参考。2019年最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合出台《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《非法集资刑事案件意见》），该意见在《民企发展司法标准》的基础上进一步扩大了“非法性”的认定范围，在秉承国家金融管理法律法规依据的前提下，规定如果国家金融管理法律法规仅具有原则性规定的情况下，中国人民银行等行政主管部门制定的部门规章或者国家金融管理的规定、办法、实施细则等均可以作为“非法性”认定的依据。可见，司法解释对“非法性”的认定经历了从采取“国字号”法律法规的绝对立场转变为折中的立场并呈现出不断扩大的趋势，网络金融“非法性”的认定范围被进一步扩大。

第三，网络金融“公开性”判断依据不断扩大。“公开性”是非法集资类犯罪成立的必备条件之一，立法之初“公开性”是指通过一系列途径进行公开宣传。随着网络金融的不断发展，司法解释降低了“公开性”证明标准。2014年最高人民法院、最高人民检察院和公安部出台《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，明确2010年司法解释中涉及的“向社会公开宣传”既包括通过各种途径、媒介发布吸收资金的信息进而面向社会公众传播的情形，也包括将社会公众作为对象，扩散明知是吸收资金信息而予以放任等情形。与传统金融犯罪不同，“公开性”是网络金融的天然属性之一。换言之，只要金融犯罪加入互联网因素，司法机关就不需要再去证明其是否具有“公开性”，网络金融“公开性”判断依据的不断扩大直接导致了网络金融犯罪圈的扩大。

综上，这一阶段的立法随着互联网技术的加入改变了“银行犯罪”和“行业犯罪”立法阶段将保护的法益仅局限于经济领域的金融稳定与金融安全的局面，保护的法益转变为在保护经济领域的金融稳定与金融安全的同时，也保护社会关系稳定（社会公众的财产安全）的内容。这一转变使金融犯罪的法定性被弱化，犯罪性从单纯由国家基于保护相关行业的赋予转变为国家赋予为辅、社会自身危害性为主的模式［4］。随着立法和司法解释不断降低金融犯罪的入罪门槛，预防性刑法理念已经占据主导地位，立法呈现明显的扩大化趋势。

（二）网络金融犯罪刑事司法扩大化事实归纳

随着网络金融犯罪刑事立法理念的转变，刑事立法层面的扩大化直接导致了犯罪司法层面的扩大化，主要体现在以下三个方面。

1.非法吸收公众存款罪适用范围扩大。在互联网技术成熟和发展的大背景下，利用信息网络实施非法吸收公众存款的案件增多。在司法实践中非法吸收公众存款罪成为网络金融犯罪领域高发犯罪之一，立案数由过去的两三千件大幅攀升至上万件。以上海市为例，2019年上海市检察机关受理非法吸收公众存款审查起诉案件共计1407件2929人，是上海市当年金融犯罪审查起诉案件数量最多的罪名［5］。根据立法及司法解释，只要具备“未经有关部门批准”“面向社会公开宣传”“承诺还本付息”“吸收对象为不特定的社会公众”“吸收资金符合数额标准”等特征的就可构成非法吸收公众存款罪。按照上述标准，大多数网络金融企业都符合条件。作为金融领域的创新，很多网络金融业务往往没有经过有关部门的批准。以P2P为例，部分网贷平台的经营模式采取的是将借款需求设计成为理财产品的形式通过网络平台出售给不特定的放贷人，放贷人购买这些理财产品的同时也就注入了资金形成了资金池，这时平台经营者就极易涉嫌构成非法吸收公众存款罪，导致非法吸收公众存款罪在网络金融犯罪领域适用范围不断扩大。

2.非法经营罪适用范围扩大。根据法律规定，资金支付结算业务的开展需要经国家有关主管部门批准，如果在没有批准的情况下自行开展资金支付结算业务就涉嫌构成非法经营罪。本条款为2009年《中华人民共和国刑法修正案（七）》所增加，当时增设该条文的目的是打击日益增多的“地下钱庄”犯罪。随着网络金融的不断普及和发展，涉及资金支付结算业务的金融活动大幅度增加，直接导致了很多网络金融业务极易被纳入非法经营罪的范畴。虽然该罪被规定在破坏社会主义市场经济秩序罪一章扰乱市场秩序罪一节中，但是目前司法实践的普遍认知是只要相应具体犯罪行为发生在金融领域，就属于金融犯罪的范畴，这与刑事立法上金融犯罪预防性刑法理念是一致的。以上海市为例，2019年上海市检察机关受理的金融犯罪案件共涉及7类31个罪名，除传统的金融诈骗罪和破坏金融管理秩序犯罪外，还包括扰乱市场秩序类犯罪80件320人［6］。这充分证明了“金融领域标准说”成为司法实践划分金融犯罪范围的依据。

3.集资诈骗罪“非法占有目的”认定扩大。“以非法占有为目的”是构成集资诈骗罪的特定目的条件。在网络金融领域中对行为人基于非法占有的目的，利用P2P等互联网平台募集资金实施集资诈骗的行为予以严厉打击无可厚非，但是严厉打击与对“以非法占有目的”认定的扩大化不能混为一谈。集资诈骗罪作为典型的目的犯，其成立需要具备特定的目的这一主观要素。在我国刑法理论的视野下，直接故意认识因素和意志因素并不能包含特定目的，特定目的是在两者之外的，比直接故意认识因素和意志因素更为复杂的，反映某种结果、利益状态以及行为等内在意向的心理态度，这种心理态度并不能简单等同于观念上的危害结果［7］。概言之，行为人在特定目的的推动下实施了相关行为，目的的有无不能以事后呈现的结果反推。但是司法实践对“以非法占有为目的”的认定往往不遵循上述刑法原理，而是习惯采取由果推因的推定方式，即只要行为人出现无法偿还大数额集资款项的结果，就直接认定存在“非法占有为目的”。这种以果推因的推定方式并不会深究行为人无法返还款项是出于主观原因还是客观原因，导致实践中大量非法吸收公众存款的行为被认定为集资诈骗罪。典型的如对公司中并不能够支配和控制公司吸收资金的普通人员，司法机关往往在不作区分的情况下认定其构成集资诈骗罪，这与区别对待的司法立场显然是矛盾的。

二、网络金融犯罪刑法理念的合理定位

在网络金融犯罪上，立法和司法呈现预防性刑法理念与扩大化司法规制的局面。多数学者认为，应在刑法谦抑理论下界定金融犯罪尤其是网络金融犯罪的犯罪圈。理由是，网络金融作为一种符合社会经济发展的创新性金融模式具有弥补金融体系缺陷，适应和满足不断发展的社会需求的作用。这种情况下，刑法在介入网络金融领域时就应十分谨慎，作为最后的惩治手段，刑法应坚持补充性原则的底线［8］。如果从抽象的、宏观的层面来审视谦抑性刑法理念，各国刑法学者以及司法实务界人士恐怕都不会提出质疑。但针对网络金融犯罪而言，单纯强调刑法谦抑是否合适值得思考。立法和司法实践呈现预防性刑法理念扩张化趋势，预防性刑法理念对谦抑性刑法理念的冲击不能视而不见，一味强调谦抑性刑法理念不能解决立法和司法实践中网络金融犯罪刑法规制一味扩大化的问题。笔者认为，网络金融作为一种新兴的行业或者说金融领域新的经营模式确实存在一定的刑事风险，但其对经济发展和金融行业发展所起的积极作用也是客观事实。网络金融犯罪的治理既不能忽略刑事风险，也不能忽视网络金融创新对金融发展的巨大推进作用。在此客观现实下，刑法理念的定位选择标准应当是适度规制而非过度干预。

（一）预防性刑法理念对谦抑性刑法理念之冲击

作为现代刑法的基本理念，刑法谦抑准确指引了刑法的发展方向，合理界定了刑法的适用范围，构建了行之有效的刑法社会保护与人权保障机能的实现途径，在构建现代刑法方面影响深远。在谦抑性刑法的语境下，立法者只能在没有其他适当替代方法的情况下，才能够将特定的行为作为刑法上的犯罪行为予以规定。有关刑法谦抑，通说观点提出包含刑法的补充性、片面性以及宽容性，这是谦抑主义的核心内容，现代刑事立法和刑法解释以刑法谦抑的核心内容作为理念［9］。在此意义上，谦抑性刑法强调刑法手段的迫不得已性，作为其他立法的保障手段、最后手段，强调刑法对于犯罪立法的消极面向。刑法是规定犯罪与刑罚的法律，相应地，刑法谦抑就包括罪之谦抑与刑之谦抑两方面内容。所谓罪之谦抑，主要是针对国家对社会生活的刑事干预程度而言的，即国家对社会生活的刑事干预限度应尽可能控制在科学合理的范围内。所谓刑之谦抑，主要是针对刑罚的发动限度而言，即国家发动刑罚权应当尽量节俭，尤其是需要防止刑罚过剩与过度。总之，刑法谦抑理念已经深入人心，刑法学界的很多学者经常将谦抑理念纳入自己的研究领域，随之提出“刑罚处罚范围越小越好，乃至预测刑法最终会随着社会发展到相当程度而不再需要”［10］。在网络时代，普通刑事犯罪开始出现了不同于传统社会的犯罪特征，犯罪数量急剧上升。2011年7月至2012年7月，我国平均每天有近70万的网民遭到侵害，网络犯罪造成的直接经济损失在这一年就达到了2890亿元［11］。网络犯罪使得谦抑性刑法理念与预防性刑法理念的对立更为凸显。

预防性刑法理念强调刑法的积极面向，内容核心为积极维护社会安全，扩张犯罪圈。自近代以来，在工业革命推动人类社会发展的背景下，人们在不断享受科学技术所带来的便利的同时，也随之开始面对由此带来的各种风险［12］。风险社会理论基于风险的出现重新解读了自20世纪中期以来人类社会的转型，这一理论与后工业社会有密切联系。在此语境下，安全成为与风险相连的刑法节点，排除或者预防危险逐渐成为刑法的基本目的，随着基本目的的转变，刑法的价值取向也发生了变化，刑法体系从谦抑性逐渐转向预防性，强调社会保护。

预防性刑法作为风险社会作用于犯罪治理的刑法理论产生了巨大影响。以日本为例，在刑法理论层面事前的预防刑法与事后的治理刑法已经成为并存的刑法观念。事前预防的刑法观认为，刑法最本质的机能在于对法益的保护，其实现的是对社会成员的行为的管理。通过刑法规定行为是否违法作出明确的预告和事前预防，将具有抽象法益侵害或者说危险化无价值的事态事先予以确定。这一立场从本质上分析接近于规范违法观的行为无价值，指向大政府的刑法观。事后治理刑法则认为，刑法对法益保护的实现应通过具体的法益侵害或者危险化无价值转化而现实。这一立场本质上与物的违法观的结果无价值异曲同工，指向小政府的刑法观［13］。在司法实践层面，预防性刑法观也对刑法规制产生了深远影响。随着科学技术的高度发展，社会制度逐渐向复杂化、多层次化、经济活动的集约化、行业化转变，由于危险的高度化、积累化、不可预见性，传统的共同体不断解体，丧失了管理和控制危险的力量。社会的人际关系体现为个体社会成员的孤独化，社会成员渴望安全感、安心感，通过法律规避危险、管理危险，特别是刑事制裁的公共介入毫不畏惧［14］。刑法调整的重心由对已然造成的侵害科加“处罚”的谦抑性刑法逐渐转变为以“预防”为基础，提前介入，以防止对人民或社会造成实质的损害或者进一步的损害，大量的预备犯罪实行化的条文出现在刑法典中［15］。综上，随着科技的不断进步，预防性刑法理念逐渐渗透各国刑法，其预防为导向的刑法思想和法律前置化的预防性刑法理念对谦抑性刑法理念产生了巨大冲击，甚至在特定犯罪领域有取代的趋势。

（二）网络金融犯罪刑法规制立场选择

自2015年以来，网络金融犯罪在我国呈高发态势，特别是非法集资犯罪已经成为网络金融领域最为突出的风险。这是导致刑法在治理网络金融犯罪上预防性、扩大化倾向突出的原因。刑法作为治理手段需要在合理的范围内适用，同时作为人们用来应对风险的现代治理机制和各种治理手段之一，如果适用不当，本身也会滋生新型风险。针对网络金融犯罪，单纯的谦抑性刑法理念与预防性刑法理念都不足以应对。一方面，相比传统的金融犯罪，网络金融存在较大刑事风险是不争的事实，这种情况下一味强调谦抑性刑法理念而排斥预防性刑法理念不足以惩治这一新型犯罪。另一方面，网络金融作为一种重大的金融创新，刑法应合理进行规制，以免阻滞网络金融健康发展，所以一味强调预防性、扩大化的刑法理念同样存在不足。鉴于此，在网络金融刑法规制立场上，应在预防性刑法理念的基础上结合谦抑性刑法理念加以规制，亦即对网络金融犯罪的刑法理念应当从“限定的界定”向“妥当的界定”抑或从“限定的处罚”向“妥当的处罚”转变［16］。

网络领域违法犯罪活动增多的客观现实使网络犯罪刑事立法的修改和完善成为我国刑事立法修改最为频繁的领域之一。秉承预防性刑法理念，这一类型的犯罪经过反复修改后直接呈现出入罪门槛更低、处罚范围广泛的局面，谦抑性刑法理念面临前所未有的挑战。目前我国网络金融本身尚缺乏完备的征信体系和规范的融资模式，在电子信息系统的技术性和管理性方面也存在一定的欠缺，网络金融与其他网络新事物一样，存在较大的刑事风险是不争的事实。比如，网络金融活动中的经营机构完全可以利用网络隐蔽性、匿名性、资金流转快等特点，为犯罪人提供洗钱服务，而技术因素的介入增加了犯罪线索的侦查与追踪难度。再如，区块链在网络金融领域的创新。区块链中常见的应用场景是虚拟货币，监管机关将其界定为“一种未经批准非法公开融资的行为”，但是实践中不少犯罪人以发行所谓虚拟货币、数字货币作为实施非法集资或其他金融犯罪的手段。除此以外，非法集资案件、非法经营金融业务案件数量急速上升，在金融贸易区场外个股期权案件层出不穷，私募基金行业风险进一步凸显，输入性、交叉性金融犯罪与跨国跨境金融犯罪频发都是不争的事实［17］。这些现实风险的存在，正是需要刑法进行规制的依据和必要性所在。鉴于网络金融犯罪的变化和发展，刑法必须作出适当的调整，预防性刑法理念的运用在一定程度上具有合理性，应当成为网络金融犯罪规制理念的基础。

当然，承认预防性刑法理念在网络金融犯罪治理中的积极作用并不意味着对谦抑性刑法理念的绝对否定。网络金融作为一种重大的金融创新有其独特的自身优势，它并非“网络＋金融”的简单模式，虽然网络金融中的借贷业务与传统银行借贷业务在本质上并无差别，但是其所依托的支付、云计算、社交网络及搜索引擎等互联网工具使得这种传统的金融业务在形式上得到了巨大的创新，形式上的创新同样是事物发展的动力和源泉，网络工具运用于传统的金融行业，改变了传统金融行业透明度低、参与度低、中间成本高等弊端。随着网络金融的不断发展，不同于商业银行的间接融资也不同于资本市场直接融资的第三种金融融资模式——网络金融融资模式逐渐形成，从形式创新走向了实质的创新。作为一种全新的金融形态，网络金融提高了社会资金的运用和配置的效力，借助互联网平台，业务程序得以简化，资金流转更为快捷。相较于传统金融模式，网络金融因其交易成本大幅度降低、有利于资本形成的特点而逐渐取代传统金融成为民营经济的重要组成部分［18］。因此在预防网络金融带来的一系列风险的同时，鉴于其对经济发展的重要意义，在刑法规制方面也要把握适当的尺度，避免过度规制导致网络金融行业发展受阻。这种情况下，应当坚持作为刑法基本理念的刑法的谦抑性，并对其具体内容进行合乎时代发展的补充。遗憾的是，学者们往往仅关注刑法谦抑性消极的一面，即刑法的补充性，刑法不是抑制犯罪的唯一手段，而是作为经济、教育、行政等手段的补充而在不得已时运用的最后手段。但是，谦抑性刑法理念除消极的面向外也有其积极的面向——合理限缩刑法规制的范畴。在网络金融犯罪视域下，在运用预防性刑法理念的同时，应关注刑法谦抑积极的面向，结合网络金融犯罪的具体特点，避免刑法对网络金融犯罪的过度处罚与规制，导致将某些具有创新性的网络金融活动定性为犯罪。

三、事后自动恢复模式下网络金融犯罪的刑法规制方案

在高速发展的网络时代，刑法必须敏感地应对社会结构与生活现实的巨大变革。面对新问题，刑法势必要作出调整，法律的适应性就成为践行法治的永恒主题［19］。立法作为司法的基础，对刑法适应性问题的解决也决定着司法实践的处理原则和方法的选择。在确定网络金融犯罪刑法理念的前提下，以事后自动恢复模式作为网络金融犯罪的刑法规制方案符合在预防性刑法理念的基础上结合谦抑性刑法理念的网络金融犯罪的刑法理念，也是立法和司法实践都能接受且能够付诸实施的方案。

（一）事后自动恢复模式立场归纳

按照刑法学界的通说观点，既遂之后无中止，进而引申出“既遂之后不出罪”的观点似乎无可厚非。但是实践中部分犯罪典型的如侵犯财产法益的犯罪，即使犯罪已经达到既遂，鉴于绝大部分财物价值的可计算性与可替代性，行为人如果在既遂之后通过自己积极的行为全部或者部分恢复法益的，刑法应当作出何种评价值得思考。按照现行刑法理论和规定，行为人在犯罪既遂后积极恢复法益的良善行为只能作为酌定的量刑情节予以考虑。比如，盗窃后又将所盗窃财物主动归还的行为，因盗窃罪以“失控说”作为既遂标准，这时的归还行为不能评价为犯罪中止，只能作为酌定的从宽情节予以考虑。在司法实践中，酌定量刑情节因缺乏明文规定而经常被司法工作人员忽视。

近年来，对于犯罪人在实施犯罪之后又自动恢复法益，使被害法益被全部或者部分恢复应当如何处理的问题引起了不少学者的关注。有学者将这种行为定性为一种“赎罪”行为，并提出如果行为人存在此类行为可以直接予以出罪［20］。也有学者将此种行为概括为法益可恢复性犯罪，并进行了相应的概念界定［21］。虽然各学者对这种行为名称的概括不同，界定不尽相同，在如何处理上也存在不同观点，但是对这种犯罪既遂后恢复法益的良善行为作轻罪化处理是上述学者均认可的观点，这种处理同时符合社会公众的普遍认知。笔者将此种现象归纳为事后自动恢复。所谓“事后自动恢复”，即行为人实施犯罪之后的一种自愿的补救行为，具体指行为人在实施犯罪之后，在被追诉前，自愿采取有效的手段和措施，挽回和补救其先前的犯罪行为所造成的法益损害的行为，“事后”即犯罪既遂之后［22］。关于何谓“被追诉前”，目前刑法学界没有形成共识。笔者认为，在结合立法原意、考虑客观合理性、综合事后自动恢复概念的基础上，宜将“被追诉前”界定为“尚未立案或者启动刑事诉讼程序”这一时间段。

事后自动恢复现象轻刑化乃至出罪化的刑法评价已经不仅仅局限于学理上的推理与归纳。在域外立法、我国立法和司法解释中均有体现并呈递增趋势。在事后自动恢复制度方面，《克罗地亚刑法典》规定得比较全面。《克罗地亚刑法典》规定，事后自动恢复行为表现为在犯罪人实施犯罪行为之后，出于纯粹的主观愿望及真诚悔悟，主动努力实施补救行为，从而消弭犯罪影响、减轻犯罪后果等。《克罗地亚刑法典》中的事后自动恢复免予处罚的制度首先在刑法总则中有所涉及。比如第59条规定：“在下列情况下，法庭可以对过失犯罪人免予处罚：……犯罪实施之后，犯罪人立即努力消除或者减轻犯罪后果，并且完全或基本弥补了犯罪行为所造成的损失。”较之刑法总则，在《克罗地亚刑法典》分则中，因事后自动恢复免于刑事处罚的法条规定更是比比皆是。比如第216条盗窃罪规定：“（一）以非法占有为目的，窃取他人可移动之财物的，处罚金，或者六个月以上五年以下监禁。（二）……。（三）……。（四）如果犯罪人在察觉其犯罪行为被发现之前，主动向被害人归还了所盗财物的，法庭可以对其免予处罚。”［23］此外，俄罗斯、波兰等国的刑法典中均存在事后自动恢复制度的规定。我国刑法在拒不支付劳动报酬罪、逃税罪、非法种植毒品原植物罪等犯罪的立法中均有事后恢复条款的规定。比如，在非法种植毒品原植物罪中规定，行为人在收获前自动铲除毒品原植物的，可以免除处罚。这是典型的个罪事后自动恢复条款的规定。

在金融犯罪领域，事后恢复条款在立法和司法解释中均有所体现。《中华人民共和国刑法修正案（十一）》在非法吸收公众存款中增加事后恢复条款，“……有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”。从恢复行为的时间规定看，该条文是非法吸收公众存款罪如果存在事后被动恢复行为的情况下应如何处理的规定。除非法吸收公众存款罪以外，信用卡诈骗罪的司法解释中也规定了事后恢复条款。2018年11月最高人民法院和最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，排除曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚情形的情况，如恶意透支达到数额较大的标准，行为人能够在提起公诉前全部归还透支款项的，可以作不起诉处理；如果全部归还的时间是在一审判决前，对行为人可以作免予刑事处罚的处理。上述两罪立法和司法解释规定的行为人恢复法益的时间为“提起公诉前”“一审判决前”，这个时间段行为人实施事后恢复的行为显然是基于司法机关的压力，属于事后被动恢复的规定。但是上述规定传达了这样的信息，对于非法吸收公众存款罪、恶意透支型的信用卡诈骗罪，如果行为人能够在相应的诉讼阶段对被害法益进行事后被动恢复的，就可以得到“从轻或者减轻处罚”“免予刑事处罚”甚至“不起诉”的结局。根据举重以明轻原则，如果行为人犯罪既遂后，在被追诉之前存在事后自动恢复情节，当然会获得更加宽宥的刑罚处罚乃至出罪化处理。信用卡诈骗罪“恶意透支”事后恢复的司法解释以及《中华人民共和国刑法修正案（十一）》在非法吸收公众存款罪之后增加事后自动恢复的条文，更加肯定了事后自动恢复模式能够在网络金融犯罪领域起到合理规制与限缩的作用，是金融领域刑事立法对事后自动恢复模式作为网络金融犯罪规制方案的肯定，是立法者更加注重从事物本质思考解决方案的体现。

（二）网络金融犯罪合理限缩的事后自动恢复方案

目前网络金融诈骗罪中发案率最高的是非法集资类犯罪。在这类犯罪中，集资行为本质上属于经济领域的融资，纳入私法领域没有任何问题。但这种融资行为涉及经济领域与金融领域，网络的加入使这类行为面临技术风险、金融秩序风险与法律风险交杂的局面。为维护金融秩序的有序、健康，刑法在介入这一领域时以预防性、扩张性立法的姿态进行规制却陷入了象征性立法的桎梏。象征性立法核心点在于作为立法不能只是一份规范的申明，规范的目的在于影响人们的行为取舍，而非仅仅通过规范形成社会大众合法与非法的意识［24］。刑法在金融犯罪领域的立法随着网络因素的介入而扩张，传递了立法者对网络金融风险这一社会热点问题的关注以及严厉打击的倾向性价值取向，但是实践中网络金融犯罪社会效果的不理想还是引起了立法者的反思。以非法集资为例，这类犯罪的法定刑不可谓不严厉，但是这种涉众型经济犯罪实践中的诉求并不仅限于用严厉的刑罚惩治犯罪人，更重要的在于对涉案财物的处置与惩罚犯罪人之后的“追赃挽损”工作取得的效果。遗憾的是，在这一类犯罪上刑法打击犯罪以保护公民财产权这一法益实现并不充分。以北京市为例，2013年至2019年北京市共审结非法吸收公众存款罪案件813件，但行为人退赔退赃的案件仅为81件［25］。说明刑法在这一领域的立法除传递了立法者对金融犯罪特别是网络金融犯罪问题倾向性的价值取向外，在发挥其他实质性的规范效果方面并不理想。这种象征性立法形式上似乎符合时代的变化与发展，但是明显缺乏对特定时空与社会背景下特定社会问题的实质规制。在这一问题的解决上，在预防性刑法理念已经成为立法和司法选择的情况下，再去主张以谦抑性刑法理念消极地面向作为网络金融犯罪的立法和司法理念，进而主张废除非法吸收公众存款罪，提高集资诈骗罪在网络金融领域的适用门槛等观点［26］显然缺乏实际运用的空间。

笔者建议，应将事后自动恢复模式纳入网络金融犯罪的刑法规制方案，这一方案能够在实现运用刑事手段严厉打击网络金融犯罪的同时，满足此类犯罪在司法实践中“追赃挽损”社会效果的追求。详言之，在非法集资犯罪这种涉众型金融犯罪的领域，如果行为人的行为已然达到犯罪既遂，行为人能够在被追诉以前出于自愿积极予以退赔退赃并完全弥补被害人损失的，可作出罪处理，如果部分退赔退赃的，可以作轻刑化处理。如果是司法机关介入以后，行为人基于司法机关压力被动恢复被害人法益的，根据恢复情况可以考虑从轻、减轻甚至免除处罚。简言之，是否能够积极退赔退赃、退赔退赃的效果如何是事后自动恢复方案下此类犯罪入罪与否的重要根据。这一方案的引入能够满足现阶段刑法打击网络金融犯罪的需要，同时能够避免刑法规制一味地预防性与扩大化。事实上，事后自动恢复模式运用到特定网络金融犯罪的规制中，并非仅限于理论上的探讨，而是存在法律上的依据。在网络金融犯罪尤其是非法集资犯罪方面“治标”效果明显，“追赃挽损”的治本效果不理想的情况下，司法解释在非法集资犯罪中规定了事后恢复条款。2019年出台的《非法集资刑事案件意见》规定，对于主动退赃退赔的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理，以此满足这类涉众型经济犯罪涉案财物的处置与“追赃挽损”工作的实践诉求，确保司法实践惩治网络金融犯罪的社会效果。