法律家长主义视角下我国人体器官移植制度的法理分析与重构

李星楠，阚 凯，刘姝琪，张新蔓

大连医科大学人文与社会科学学院，辽宁大连，116044

人体器官移植是指为达到恢复人体器官功能的目的，依据法律的规定、当事人的意愿将健康人体器官移植给接受捐献者的行为[1]。

国际首例人体器官移植成功是在20世纪50年代，我国人体器官移植虽较其他国家为晚但发展较快，部分项目如肾移植已经达到世界先进水平[2]。然而，中国人体器官捐献管理中心网站公布的数据显示，近几年我国每年人体器官供需比大约为1∶30，供体缺乏在很大程度上限制了人体器官移植技术作用的发挥及其进一步发展[3]。另一方面，生物技术或许有助于实现可持续发展，但同时也带来了不可逆转的、严重的危害人类社会的风险，现阶段这种风险在人体器官移植技术上则主要体现为人体器官非法交易[4]。

1 法律家长主义视角下人体器官移植法律制度概述

1.1 我国人体器官移植法律制度概观

为规范人体器官移植，我国曾出台过下列规定：1984年原卫生部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、民政部联合制定《关于利用死刑罪犯尸体或尸体器官的暂行规定》，1996年原卫生部、海关总署及外经贸部制定《关于进一步加强人体血液、组织器官管理有关问题的通知》，2006年原卫生部颁布《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》，2007年国务院制定《人体器官移植条例》，2009年原卫生部发布《关于规范活体器官移植的若干规定》，2013年原国家卫生与计划生育委员会颁布《人体捐献器官获取与分配管理规定(试行)》并于2019年对该试行规定进行修订后发布了《人体捐献器官获取与分配管理规定》。此外，部分省市在2001年以后也陆续发布过相关的地方性法规或地方政府规章。

1.2 我国人体器官移植法律制度的法律困境

从20世纪60年代实施第一例人体器官移植手术至今，我国在人体器官移植法律制度方面曾经历一个从无到有、从抽象到具体的发生和发展过程，这同中国对人权保护的不断加强是一致的。

在无法律规范对人体器官移植进行规制的时期，人体器官移植在我国处于“完全开放”状态，一方面确因人体器官需求量小导致矛盾不突出；另一方面也是因为我国人权理论方面尚存在缺失，人体器官移植立法缺乏相应的法理基础。

现在，人体器官移植逐渐成为一种治疗人体器官障碍疾病的有效手段为大众所认可。然而，根据中国人体器官捐献管理中心网站公布的数据，截至2020年，我国每百万人口人体器官捐献率约为4.53，我国依然是世界上人体器官捐献率最低的国家之一，供求比例严重失衡造成很多实际问题。一方面，人体器官短缺导致人体器官移植不能最大化地发挥其应有的效用救治更多患者，同时更是阻碍了医学和生命科学的发展；另一方面，诸如公民个人提供活体肝脏、肾脏以及团伙贩肾等非法买卖人体器官的案例层出不穷，严重威胁到了人民的身体完整乃至生命健康权益[5]。此时，矛盾逐渐显现并越发突出，而国家也认识到公民权利保护在人体器官移植方面的重要性，意识到人体器官短缺及其引发的非法交易对于人权保护、社会和谐稳定存在的巨大隐患，从而开始对人体器官移植进行“适当管制”。但目前为止，我国已颁布的位阶最高的规范性法律文件《人体器官移植条例》也仅是由国务院于2007年制定的行政法规，其立足点仍是致力于对人体器官移植的医疗秩序进行卫生行政管理，而非从公民的生命权、健康权等重要人身权利保护的角度出发进行规制，而后者的实现往往需要由全国人民代表大会及其常委会从立法层面进行调整，从而使行政法规施行多年中累积的相关经验进入到立法层面，形成从单纯的医疗秩序管理到人身权保护的根本理念转换。

2 法律家长主义视角下人体器官移植制度的法理分析

2.1 人体器官移植法律制度中的法律家长主义视角

家长主义，又称父爱主义，来自拉丁语pater，指对待他人像对待自己孩子一样[6]。应用于法学领域的“法律家长主义理论”则主张政府在部分领域可以不顾甚至悖于公民的意志而限制其自由，但限制的出发点必须是为了公民的利益[7]。

法律家长主义强调的是在尊重人性尊严、人格平等和自由的基础上，对某些不公平或不平等的现象作出规制以进一步增进公民福利、满足社会公共利益。因此，法律家长主义在当前中国是有着其存在的社会经济、民众心理、政治等基础的[7]，在某些重要领域对公民的自由做出一定限制也是具有合理性的。将人体器官移植置于法律家长主义的视角下审视的目的及意义如下。

第一，法律家长主义的目的是引导公民做出最正确和合适的选择。人体器官移植制度的宗旨也应是在尊重公民的生命健康及自由选择权的基础上引导其做出正确的选择：首先，通过规范化的人体器官移植制度、合法化的人体器官移植流程，明确人体器官移植的正确选择应当是如何行为；其次，绝对禁止使用强迫、欺骗或其他手段使他人捐献人体器官，即将可能影响行为人导致其做出“受到削弱的决定”的因素尽量排除。

第二，法律家长主义能够起到维护社会公共利益的作用。即使是在平等条件下的纯粹的自由选择也并非公正社会的充分基础[8]。而法律家长主义不仅能为增进公民个人利益而引导其做出最为正确的选择，更是通过限制公民的部分自由来尽量减少其不当行为对他人造成伤害和产生社会负担、在最大程度上满足全体公民的需求。这种作用在人体器官移植方面则表现为：首先，通过法律制度使人体器官移植这样一种破坏人体完整性的行为具有合法可能性，更大限度地满足人体器官障碍患者为基本生命健康而产生的合理需求；其次，不仅要以法律制度打击人体器官非法交易等危害国民生命健康的行为，同时还要采取积极的方式为人体器官障碍患者提供合法、可靠的人体器官来源，提高广大公民的生命健康质量。

第三，法律家长主义的价值取向之一是保护弱势群体，从而实现现实意义上的真正公平和平等[9]，因此，法律应更加关注和特别保护弱势群体，从而保障社会的公平。反映在人体器官移植制度方面，无论人体器官接受者还是捐献者，都可能成为弱势方。一方面，对人体器官接受者来说，人体器官移植作为一种本质上是牺牲一个主体身体完整性救济另一主体身体健康权的疾病治疗方式，能够得到法律的承认本身就是对接受者群体的特殊保护。另一方面，对人体器官捐献者来说，法律一边禁止非法交易，避免捐献者为金钱利益而放弃自己或他人的身体完整权甚至是生命健康权，一边为不具备或欠缺民事行为能力的弱势群体捐献人体器官做出专门性规定，都是对弱势群体进行的特别关照与保护。

第四，法律家长主义的前提是尊重人性尊严、人格平等和自由，也就是说它只能在必要程度内限制公民的自由。对人体器官移植来说，法律家长主义的视角有助于把握法律限制人体器官移植的前提和介入人体器官移植自由的限度，最主要的体现就是禁止人体器官非法交易。法律虽然干涉公民进行人体器官交易，限制了其在人体器官供给上的消极自由，但一方面，系出于保护重要的人身权利的善意，保障了捐献者的人格尊严和平等，避免了公民做出为钱财出卖人体器官的行为，这种行为不仅会损害公民的身体完整性，也将对其日后过有尊严的正常生活产生影响；另一方面，从总体上来说也是通过对人体器官非法交易进行控制，维系人体器官移植中的社会秩序，提高人体器官捐献者自主选择捐献人体器官与否的积极自由。

2.2 法律家长主义视角下人体器官捐献同意模式的法理分析

2.2.1 “知情同意”模式的法理分析。知情同意指患者在获得医疗决定必需的足够信息后，作出医疗同意的过程[2]。随着人体器官移植制度发展，“知情同意”也分化出“本人知情同意”“本人及家属知情同意”“家属代理同意”等多种模式。“本人知情同意”即只有当本人生前明确表示同意捐献时方可捐献人体器官；“本人及家属知情同意”指只有当本人生前明确表示同意且家属也不拒绝的情况下可摘取人体器官；“家属代理同意”即当本人生前意愿未知时可由家属代表本人捐献人体器官。日本2010年施行的人体器官移植法律同时采用了“本人及家属知情同意”及“家属代理同意”两种模式，规定人体器官捐献需满足本人有捐献意愿并签署同意书而家属不拒绝或没有家属及本人捐献意愿不明由家属签署同意书两种条件其一[10]。我国则同时采取“本人知情同意”及“家属代理同意”两种模式，可根据捐献者生前的书面意愿或其配偶、成年子女、父母三方家属的共同书面意愿捐献人体器官。

日本及我国在人体器官捐献同意模式方面所采取的“知情同意”模式，在法律家长主义视角下来看，其立法价值追求是尊重公民的人性尊严，严格限制人体器官来源必然导致人体器官短缺问题无法得以根本解决。

2.2.2 “推定同意”模式的法理分析。“推定同意”来源于“法律应该优先保护生命”的思想，其含义为只要本人生前没有明确拒绝，即视为其同意人体器官捐献。鉴于其过于极端而鲜被采用，故“推定同意”发展至今已演变成为“刚性推定”“柔性推定”两种模式。“刚性推定”仅在极少数国家如奥地利通过立法明确并在实践中基本得以实施，本人生前不明确表示反对则视为同意人体器官捐献，而无需再主动征询家属意见。“柔性推定”指本人生前未明确表示拒绝且公民逝世后家属也未明确表示拒绝的情况下，即可进行器官捐献，主要适用于西班牙等国家。

奥地利、西班牙等国家在人体器官捐献同意模式方面所采取的“推定同意”模式，在法律家长主义视角下来看，其在立法价值上兼顾社会与个人的双重利益，一方面最大限度地达到了治病救人的伦理性目的，另一方面也使公民权利得到较为完全的保护。与此同时，“推定同意”人体器官捐献同意模式对于公民整体的人口素质及对人体器官移植的了解程度有较高要求，这就需要政府和法律在人体器官移植的宣传教育上做出更多工作。

2.2.3 “刚性强制”模式的法理分析。在人体器官捐献方面，前苏联及部分东欧国家曾采取“刚性强制”的同意模式，即国家可以强制征收死者人体器官进行移植[11]，以最大限度地拓宽人体器官移植供体范围，从根本上解决人体器官短缺问题。在法律家长主义视角下来看，这种模式虽然与这些国家公共利益至上、极力限制个人自由的立法价值追求相一致，且能够在很大程度上缓解人体器官来源短缺所带来的压力，但却不够尊重公民的人格尊严，与人权保护理论存在突出矛盾，因而对于其他国家来说不具有借鉴意义。

2.3 法律家长主义视角下人体器官移植二元立场的法理分析

2.3.1 “无偿捐献”模式的法理分析。在移植人体器官来源方面，无偿捐献原则在世界各国包括我国普遍适用，绝对禁止人体器官交易，从法律家长主义视角下来看，是政府出于对公民的“父爱”，为了使其免受伤害而限制其自由的体现。但该模式虽能通过对人体器官非法交易进行预防、控制和打击，维持人体器官移植过程中的社会秩序，却也从事实上造成人体器官捐献率低，在人体器官来源极度短缺的问题上无法起到积极作用。

2.3.2 “有偿捐献”模式的法理分析。在部分国家所采取的人体器官捐献制度下是允许“有偿捐献”的，这也是此模式下人体器官捐献不仅需要政府参与，且政府还必须处于主导地位的最主要原因之一。从法律家长主义角度来说，正是出于“父爱”，才更应当将人体器官交易完全纳入到法律的管制范围内，即不仅要严厉打击非法交易，更要建立合适的有限交易制度，给人体器官障碍患者提供交易的可能性，避免放任其触碰非法交易的法律红线。伊朗作为世界上人体器官捐献率最高的国家，同时也是仅有的许可公民进行人体器官“有偿捐献”的国家，一方面禁止人体器官买卖，原因是这种交易不符合其教义伦理，但另一方面又不反对人体器官接受者及其家属对捐献者赠予财物，当然这种赠与应当是自愿且主动的[12]。正因如此，伊朗一方面提倡人体器官捐献并由政府对捐献者进行补偿，另一方面又采取政府主导的方式对人体器官捐献者进行付款。由于这种人体器官移植制度建立在其伊斯兰宗教信仰基础上，与现代人权保护的伦理道德观存在冲突，因而不具有普适性，但是其在政府主导下适度允许人体器官“有偿捐献”，对其他国家解决人体器官短缺、遏制人体器官非法交易具有一定借鉴意义。

3 法律家长主义视角下人体器官移植制度的重构

3.1 法律家长主义视角下人体器官移植制度的立法趋势

人体器官短缺不仅是困扰我国的重大问题，即便是在美国、日本等发达国家也都在这个问题上面临着严峻考验。为了缓解人体器官移植供求关系严重失衡，各国法律制度都在不断创新。如日本2009年开始修订并于2010年施行的新人体器官移植法，将自愿捐献人体器官的年龄规定为15周岁，使15周岁以上、20周岁以下的限制民事行为能力人自愿捐献人体器官成为可能[10]。不仅如此，各个国家的人体器官移植立法也都在呈现人体器官移植供体范围通过捐献同意模式转化、年龄标准适度降低等各种形式逐渐扩大的趋势。

此外，一些国家也在尝试由政府严格监管下适当开放人体器官交易，建立诸如有偿捐献等制度。必须强调的是，这里的“有偿”究其根本是完全有别于市场自由交易的。首先，“捐献”本就应该是不求回报的无偿交易，因此，这里的“有偿”并非单纯为个人经济利益，而是一种基于功利主义的社会整体利益，只有出于拯救生命的绝对必要，这种交易才能够被允许，且其目的仅仅是激励人们捐献人体器官使国家走出人体器官短缺的困境，而不能是为了满足非必要的个人私欲。其次，这种补偿必须处于政府绝对的严格监管之下，而不能是无限制的自由交易，且主体并非捐献者与接受者双方而是包括政府在内的三方主体。

3.2 法律家长主义视角下人体器官移植制度的立法内容

3.2.1 建立“柔性推定”式人体器官捐献同意制度。人体器官移植本质上是牺牲一个主体的身体完整来救济另一主体更为重要的身体健康权甚至生命权，故其自身带有很大功利性。国家通过法律制度使人体器官移植成为救助人体器官障碍患者的一种可实施的治疗手段，更大限度地满足人体器官障碍患者为基本生命健康而产生的合理需求，是权利与权利之间的部分让渡与平衡。

为进一步扩大供体范围，在人体器官捐献同意模式的选择上，也应当做出利益平衡，即我国可以在现有的“知情同意”人体器官捐献同意模式的基础上，向“柔性推定”模式转化。“知情同意”人体器官捐献同意模式立法的价值追求是以公民的个人权利为根本，同时兼顾很小的一部分社会利益。而“柔性推定”人体器官捐献同意模式则是兼顾国家、社会利益与个人利益，不仅要满足人体器官障碍患者最基本的生存需求，达到治病救人的目的，同时也要保护人体器官捐献者及其亲属的权利。

从“知情同意”到“柔性推定”的人体器官捐献同意模式应当是一个逐渐发展的过程。具体步骤如下：首先，建立拒绝人体器官捐献登记制度，扩大供体范围的同时，尊重无捐献意愿人的自主选择权及死后身体的完整。其次，在人口普查中进行生前与死后捐献人体器官与否的意愿调查，或参照新西兰建立驾照回应制度，要求公民申请取得、更新、更换驾驶执照时须完成一份含有调查人体器官捐献意愿的申请表，即便这些调查意愿不能作为摘取人体器官的法定依据，但也能够扩大潜在捐献者的范围，为其日后的捐献意愿征询提供线索，增加参与机构的工作效率，节约社会资源。最后，建立统一的通信系统由全国各级医疗机构进行潜在人体器官捐献者信息报送，也可以作为建立“柔性推定”式人体器官捐献制度的备选手段之一。

3.2.2 构建政府参与下的有偿捐献制度。国家义务理论要求国家应当保证其所提供的社会公共服务、公共产品及其他社会保障服务能够不存在偏私、歧视地被所有国民所享受，并在此基础上对存在利益冲突的主体之间进行协调，最大程度上满足公民的各式诉求。政府一方面需要建立公平的人体器官分配制度，以满足人体器官障碍患者生命和健康延续的需求；另一方面也要均衡捐献者与接受者之间的精神和物质利益需求，使二者处于相对平等、均衡的状态。因此，才需要由政府作为主导方，将人体器官交易纳入到法律的管制范围内，严厉打击非法交易的同时建立合理的“有偿捐献”制度，加强对人体器官移植的监管，扩大人体器官供体来源，抑制违法犯罪行为的发生。

第一，对人体器官捐献者进行精神奖励。中国人自古受到“身体发肤受之父母”的观念影响，较为重视身体的完整性。尽管随着人们教育、素质水平的提高，许多人已不再过分囿于该旧有观念，但从人体器官短缺的现状及学者的各项社会调查不难发现，愿意捐献人体器官者仍然稀少。因此，对于勇于捐献人体器官者，政府应肯定其高尚品质及社会贡献，予之精神上的褒奖，使之起到榜样作用。对此，可以参考我国2014年修订的《全国无偿献血表彰奖励办法》制定类似的制度，以规范奖项、标准、权限及程序等具体内容。

第二，对人体器官捐献者进行物质补贴。目前我国的人体器官捐献是完全无偿的，但捐献者却承受着精神及身体乃至来自家庭的多重压力，对此应当得到适当的物质奖励。对人体器官捐献者的物质补贴应当由3部分组成，即人体器官移植过程中发生的费用、后续医疗保障及对捐献人的物质奖励。关于人体器官移植过程中发生的费用，根据现行的法律规定，人体器官获取和移植的手术费用、保存和运输人体器官的费用及获取、移植过程中所产生的药费、检验费、医用耗材费等由人体器官接受者承担，这将家庭经济困难的人体器官障碍患者“拒之门外”，为其造成一定困难。而后续医疗保障则是对捐献者摘取手术过后身体调理、后续治疗费用的补偿，现行法律对此无规定。如果能将这些物质补贴作为一种国家义务、社会责任，由接受者、政府、社会共同承担，则会使人体器官移植所面临的严重短缺等问题得到有效缓解。在此3种补贴项目中，应当只有物质奖励能够以现金形式给付捐献者，且需由有关国家机关制定详细的奖励金额标准，其余项目均不经捐献者与接受者之手，而是直接发生于政府、社会与有关医疗机构之间，以便有效遏制人体器官有偿私下交易。

第三，人体器官捐献者及其家属优先获得人体器官供给。《中华人民共和国献血法》规定，无偿献血者临床用血免交费用，其配偶及直系血亲则可免交或减交费用，该规定对于无偿献血起到了重大的推动意义。在人体器官移植领域也应建立类似制度，如人体器官捐献者及其家属在临床上需要人体器官移植时能够“合理插队”，优先获得人体器官供给，理由如下：首先，这是一种从法理上“将权利与义务相对应”的激励方式，打通了“道德义务”与“法律权利”的转换渠道，也符合“同步激励论”所认为的“将物质与精神激励有机综合”方能获得的最大激励效果，以适应和满足人们对于人体器官捐献的心理需求，激发捐献的自觉性与热情。其次，这也是一种社会公平正义的体现：当人们做了一件善事，当下的社会认可是一方面，他在今后生活中遇到困难时可以得到来自国家的帮助或者说适当倾斜是另一方面，即所谓的“好人有好报”。

3.2.3 动态调整移植人体器官的供给及获取制度。解决人体器官短缺问题，减少非法交易的乱象，还需要从完善现有的人体器官移植系统出发，动态调整移植人体器官的供给及获取制度。它要求政府和法律更加深入地参与到人体器官移植的过程中。此时，法律家长主义的视角对于政府应当在何时介入其中作为主导方进行管理、何时置身一旁作为监督方进行管理，乃至其介入管理的限度都具有重要意义。

第一，扩大可进行人体器官获取或移植工作的医疗机构范围。时至2014年，我国组建了人体器官获取组织的医疗机构总计169所，且在地域分布上非常不均衡[13]。距今虽时隔7年之久，可进行人体器官获取工作的医疗机构范围并无显著更新、拓展。因而，下一步的工作首先应当将人体器官获取、移植资格分离，对部分目前不具备人体器官获取或移植资格的医疗机构进行资质审核，赋予通过审核的医疗机构人体器官获取或移植资质。其次应建立医疗机构定期审核机制，一方面及时对具备获取或移植条件的医疗机构进行资质审核，扩大可进行人体器官获取或移植工作的医疗机构范围；另一方面及时淘汰不再具有获取或移植条件的医疗机构，使人体器官获取、移植资格的认定处于动态更新的状态。最后仍需加强获取组织的建设，开通绿色通道使人体器官能尽快从获取地安全到达移植地，增加获取数量的同时保证其质量。

第二，建立与未来脑死亡立法相并进的人体器官移植制度。脑死亡即心脏继续跳动、大脑功能由于脑组织严重外伤或脑的原发疾病而不可逆地全部丧失，导致人体死亡[14]。我国台湾地区现已采用脑死亡的死亡判定标准，并在此基础上实行尸体器官移植[15]，而我国内陆地区目前的人体器官移植虽大多为尸体器官移植，但却采用心脏死亡作为认定死亡的唯一标准。在心脏死亡的情况下，由于死亡后血液循环停止时间过长，器官容易缺血、缺氧而坏死，降低人体器官移植成功率，因此，关于脑死亡标准的立法应与人体器官移植法律制度齐头并进。在捐献者脑死亡的情况下，法律以捐献者、接受者双方法益保护作为前提，在不过分损害捐献者法益的前提下，向法益积累即接受者的方向努力，也正是法律家长主义向更需要保护方适当倾斜以使公共利益最大化的价值体现。