责令限期拆除行为的二元化建构及司法审查进路

摘      要：责令限期拆除本是行政机关针对违法建设、违法占地行为常见的执法手段之一，但理论界和实务界对于责令限期拆除行为的性质以及可诉性存在较大争议。尽管《行政处罚法》（2021修订）第九条并未明确责令限期拆除是否属于行政处罚，但其第六项“法律、行政法规规定的其他行政处罚”作为兜底性条款为责令限期拆除的行政处罚性质保留了法律依据。基于责令限期拆除行为的“二元化”结构，若行政机关作出责令限期拆除行为居于行政执法程序的中间环节，则将其视为一种过程性的行政命令，不具有可诉性;若行政机关作出责令限期拆除行为居于行政执法程序的最终环节，无论其采取何种形式，均视为行政处罚，应当按照《行政处罚法》的规定履行查处程序并进行司法审查。

关  键  词：责令限期拆除;违法建设;行政执法;行政命令;行政处罚

中图分类号：D922.1       文献标识码：A       文章编号：1007-8207（2022）01-0092-07

收稿日期：2021-07-09

作者简介：张祺炜，江苏省南通市中级人民法院行政庭法官，法学硕士，研究方向为行政法与行政诉讼法学。

责令限期拆除作为查处违法建设的常用手段，主要由城乡规划主管部门、自然资源主管部门、乡镇政府等依照《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）、《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）、《村庄和集镇规划建设管理条例》等法律法规实施。无论从法律规定还是从行政机关作出处理决定的具体形式来看，责令限期拆除行为都呈现出不同的样态。明确责令限期拆除行为的法律属性，有助于为行政执法程序提供指引，厘清这一行为的可诉性以及合法性审查标准。

一、对责令限期拆除行为的不同认识

对于包括责令限期拆除在内的责令行为，理论界存在行政处罚说、行政命令说、行政强制说、独立行为说、混合行为说等诸多观点。具体到责令限期拆除，较有代表性的观点主要有两种：

一种观点认为，虽然责令拆除在建违法建筑行为中包含责令停止建设和责令拆除已建成部分建筑两层意思表示，分别形成两个独立的责令改正行为，但皆属于可以独立成立生效的意思表示，不需要与之后的物理性强制行为相结合即可发生法律效力。因而，责令拆除在建违法建筑行为在不同情形中均属责令改正而非行政强制措施。从这一法理特質出发，可以认定责令改正与其他种类的行政执法行为存在着本质上的不同，其应当是与行政处罚、行政强制等行政行为并列的一种独立的、可型式化的行政执法行为。[1]在王某和诉山东省淄博市人民政府行政复议案[最高人民法院（2018）最高法行申4718号行政裁定书]中，最高人民法院认为，行政处罚是法律制裁，是对违法行为人的人身自由、财产权利的限制和剥夺，是对违法行为人精神和声誉造成损害的惩戒;而责令改正或者限期改正违法行为，其本身并不是制裁，只是要求违法行为人履行法定义务，停止违法行为，消除不良后果，恢复原状。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第八条规定了行政处罚的具体种类，而责令改正或者限期改正违法行为，因各种具体违法行为不同分别表现为停止违法行为、责令退还、责令赔偿、责令改正、限期拆除等形式。在笔者看来，该观点将责令限期拆除从其他行政行为中独立出来，对理论上单独认识、研究这类行为有一定助益。然而，作为一项行政执法手段，责令限期拆除归根结底要依附于所属行政执法领域的法律法规并按照相应的程序实施，而目前尚未有针对“责令改正”的相应程序规范。加之该观点也无法回应《土地管理法》等将责令限期拆除明确作为处罚类型的立法实践，有理论与实践脱节之嫌。

另一种观点认为，应对《土地管理法》和《城乡规划法》中的责令限期拆除予以区分。《土地管理法》第八十三条规定：“责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除;对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉。该条款明确将责令限期拆除作为行政处罚。”《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”但上述条文对责令限期拆除的性质并未明确。《国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函（国法秘研函[2012]665号）指出，根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”和第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。可见，对“责令限期拆除”行为的性质应当区分认定。如自然资源主管部门依据《土地管理法》作出的“责令限期拆除”决定属于行政处罚，城乡规划主管部门依据《城乡规划法》作出的“责令限期拆除”属于责令改正违法行为的范畴，不属于行政处罚。[2] 笔者认为，该观点符合《土地管理法》《城乡规划法》以及国务院法制办答复的文意，从不同的行政执法领域给予了责令限期拆除不同解读。但该观点与城乡规划主管部门依据《城乡规划法》第六十四条作出行政处罚的情形相悖，且无法解答为何同一种行政行为却因执法领域的不同而性质相异。此外，《行政处罚法》规定的行政处罚前责令改正违法行为，是从及时纠正违法行为、减少行政执法成本和对抗的角度作出的规定，并非旨在明确处罚种类。从这一角度说，国务院法制办公室的答复对责令限期拆除性质的争议没有起到“一锤定音”的作用。

二、责令限期拆除行为的二元化建构

从宏观上来看，责令限期拆除行为可出现于行政机关查处违法用地、违法建设以及破坏市容市貌等执法领域;从微观上来看，责令限期拆除可出现于行政机关查处违法建设过程的一个或数个环节。可见，若将责令限期拆除孤立地放置于某一特定行政执法环节中分析、定性或者将不同执法领域中的责令限期拆除割裂开来区别对待，就很容易陷入该行为是行政处罚或不是行政处罚、该行为可诉或不可诉的简单的“意气之争”。因此，有必要从行政行为理论、法律整体结构以及行政执法实践的整体视野探究责令限期拆除的本质属性。

理论依据——行政行为的类型化  行政行为的形态经历了由单一化向多样化不断演进的历程，不同方式的行政活动有着不同的司法控制规则。[3] 就责令限期拆除行为而言，无论从字面表述还是对相对人产生的法律后果来看，在土地管理领域、规划管理领域都不存在任何区别，这导致实践中时常出现违法占地和违法建设“竞合”的现象：相对人在乡、村庄规划区违法占地从事建设既违反《土地管理法》，可由自然资源主管部门以违法用地进行查处，也违反《城乡规划法》，可由乡镇政府以违法建设进行查处。若按前述第二种观点对《土地管理法》和《城乡规划法》中的责令限期拆除予以区分，则同样的违法行为自然资源主管部门应依照行政处罚程序进行查处，而乡镇政府无需履行行政处罚程序直接进行查处，这显然是矛盾的，也有违行政行为类型化原则。正如有学者所言，在我国的实证法体系中，“责令类”行为的性质比较复杂，不能一概而论，如规划管理部门对无证施工单位实施的“责令停止施工”决定就是一种临时性的行政强制措施，而对无证施工单位实施的“责令限期拆除”决定就是一种行政处罚行为。[4]

法律依据——通过法律体系解释认识责令限期拆除行为  从立法的角度来看，责令行为并非一概不属于行政处罚，除《土地管理法》第八十三条外，《行政处罚法》第九条第四项规定的责令停产停业、责令关闭，《旅行社条例》第四十七条规定责令停业整顿、责令停止非法经营等均为行政处罚。可见，“责令”本身并非区分是否是行政处罚的标准。就《城乡规划法》而言，尽管第六十四条并未明确责令限期拆除是否属于行政处罚，但从中可窥出其实质上是行政处罚。首先，《城乡规划法》第六十四条规定，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。该条款中作为行政处罚类型的“罚款”，在适用上并不是单独存在的，而是和限期拆除“并处”。换言之，行政机关不可能单独作出一個限期拆除的行政决定，再作出一个罚款的处罚决定，二者实际上都是同一处罚决定中的不同处罚类型。其次，住房和城乡建设部发布的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二条规定，本意见所称城乡规划行政处罚裁量权，是指城乡规划主管部门或者其他依法实施城乡规划行政处罚的部门，依据《城乡规划法》第六十四条规定，对违法建设行为实施行政处罚时享有自主决定权。该条款暗含了住房和城乡建设部将《城乡规划法》第六十四条规定的责令限期拆除视为行政处罚的意蕴。最后，《最高人民法院关于行政案件案由的暂行规定》将三级案由“责令限期拆除”归于二级案由“行政处罚”中，而非二级案由“行政处理”中，可见，其亦将责令限期拆除行为视作行政处罚。

实践依据——行政执法实践中责令限期拆除的具体样态  法学理论是指导实践、为实践服务的，对于责令限期拆除行为性质的理论研究，应当从实践出发，最终回归实践。通过对行政执法实践的观察可以发现，对于违法占地行为，自然资源主管部门依据《土地管理法》第八十三条作出行政处罚决定书，对于违法建设行为，城乡规划主管部门通常也是依据《城乡规划法》第六十四条作出行政处罚决定书，而并非有观点认为的“限期拆除决定书”。如昆明威恒利商贸有限责任公司与昆明市规划局、第三人昆明市盘龙区人民政府东华街道办事处行政处罚纠纷案[最高人民法院公报案例]中，昆明市规划局以东华街道办建设的六层综合楼属于违法建设为由，作出行政处罚决定，限东华街道办自行拆除违法所建的综合楼工程。该案中，最高人民法院认可责令限期拆除行为系行政处罚，并按照《行政处罚法》第三十二条规定进行了裁判;在郁某娟诉江苏省如皋市综合行政执法局责令限期拆除案[南通市中级人民法院（2020）苏06行终355号行政判决书]中，郁某娟在其住宅阳台搭建钢架彩钢瓦棚，如皋执法局立案后，向郁某娟发出《责令改正通知书》，责令立即停止上述行为，三日内自行拆除恢复原样。此后，如皋执法局又作出《行政处罚决定书》，责令郁某娟七日内自行拆除违法建设。如皋执法局先后作出了两次责令限期拆除的处理决定，一次是过程性的责令改正通知书，一次是终局性的行政处罚决定书;在徐某富诉南通市港闸区综合行政执法局责令限期拆除违法建设案[南通市中级人民法院（2019）苏06行终154号行政判决书]中，港闸执法局对于徐某富的违法建设行为，作出《港闸城管行政处罚决定书》，责令徐某富十五日内自行拆除违法建筑。 由此观之，实践中城乡规划主管部门以行政处罚的形式责令限期拆除违法建设的情形较为多见，且该行为也得到了最高人民法院的认可。

权利保护依据——责令限期拆除行为具有惩罚性  有观点认为，行政处罚具有惩罚性。行政处罚的法理特质要求行政违法者承担第二性法律义务（法律责任），通过惩罚防止其再次违反法律规范所设定的第一性法律义务;责令改正行为所针对的是行政违法者的第一性法律义务，其内容在于要求行政违法者履行第一性法律义务，这是责令改正与行政处罚两种行政执法行为之间在法理特质上的核心区别。[5]之所以产生这种认识，主要是其将违法建筑视为非法财产（即违法建筑的“无所有权说”），认为拆除违法建筑并非对相对人的惩罚。事实上，基于违法建筑材料来源的合法性以及违法建筑社会危害性的非极端严重性、事关公民财产权利保护的必要性，未经有权机关依正当程序作出合理决定，对违法建筑整体之权利不能轻易被否定与剥夺。[6]违法建筑本身不受法律保护，但组成建筑物的原材料属于当事人的合法财产，违法建筑是建造行为的结果，建造行为是建造人实施的事实行为，故违法建筑是建造人创造的不动产，其所有权应归属于建造人，由建造人原始取得违建之所有权。[7]因此，从惩罚性的角度将责令限期拆除与行政处罚区分开理论上是站不住脚的。

通过以上分析笔者认为，责令限期拆除行为具有何种性质不取决于其属于何种行政执法领域，也不取决于“责令”这一外在形式，而取决于该行为在行政执法程序中的产生环节以及表现样态。因此，本文基于责令限期拆除行为的“二元化”结构对其予以区分。行政执法程序通常包括立案、调查、作出处理决定、强制执行等一系列过程，如果行政机关作出责令限期拆除行为居于行政执法程序的中间环节，则根据《行政处罚法》第二十八条规定的“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”，将其视为一种过程性的行政命令;如果行政机关作出责令限期拆除行为居于行政执法程序的最终环节，无论其采取何种形式，均视为《行政处罚法》第九条第六项规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。

三、责令限期拆除行为的司法审查路径

虽然行政行为的依据一般为法律或者政策，但法院尤其是最高人民法院的司法裁判在一定程度上起到了对行政管理事项的规则引领作用。在学理建构和立法设计之外，司法能动为反思和修正行政处罚范畴提供了新视角，法院的司法裁判不仅反映出对以往理论研究和立法规范中关于行政处罚内涵和外延的坚守和肯认，而且还展现出修正和弥补过往缺陷和不足的勇气与担当。[8]在责令限期拆除行为的二元结构模式下，由法院对此类行为进行审查并作出相应裁判，对促进行政机关作出责令限期拆除行为时正确适用《行政处罚法》以及相应部门法，依法保护相对人的合法权益极具现实意义。

责令限期拆除行为的可诉性  通常情况下，当责令限期拆除作为行政处罚出现时具有可诉性，当该行为作为过程性行为出现时，基于行政行为的成熟性标准，一般不属于行政诉讼受案范围。如朱某华诉南通市崇川区城市管理行政执法局责令改正通知书案[南通市中级人民法院（2017）苏06行终624号行政裁定书]中，法院认为被诉《责令改正通知书》是崇川城管局对违法建设行为进行处罚的阶段性行为，从《责令改正通知书》所载“逾期未改正的，本机关将依法予以行政处罚”的内容来看，在朱某华逾期未改正的情况下崇川城管局将作出后续的处罚决定。朱某华对《责令改正通知书》提起行政诉讼的时机尚不成熟，应予驳回。至于行政机关作出的无行政处罚之名但有行政处罚之实的责令限期拆除行为，则应根据具体情况判断其可诉性。如在天津晟鑫泰科技有限公司诉被天津市规划和自然资源局责令限期拆除通知案[最高人民法院（2020）最高法行再248号行政裁定书]中，最高人民法院认为，本案涉及的通知内容为责令晟鑫泰公司限期拆除所有构筑物及附属设施，恢复养殖池原貌，实际效果等同于限期拆除的行政决定，属于对相对人不利之处分，并直接发生法律效果，属于可诉的行政行为。实践中，还存在行政机关作出《责令限期拆除通知》后，在未作出处罚决定的情况下即在很短时间内实施了拆除违法建筑行为的情形。此时，若相对人提起诉讼时建筑已被拆除，从提高诉讼效率、避免当事人诉累以及实质解决纠纷的角度，可考虑指引当事人针对最终的拆除行为提起诉讼，法院对是否属于违法建设、行政机关适用法律、程序是否合法一并予以审查。如在韦某珍诉南通市崇川区综合行政执法局、南通市崇川区城东街道办事处查处违法建设案[江苏省南通经济技术开发区人民法院（2020）苏0691行初579号行政裁定书、（2021）苏0691行初87号行政判决书]中，崇川综合执法局对韦某珍违法建设立案查处，并向其作出《责令改正通知书》，责令其两日内自行拆除违法建设，在韦某珍对《责令改正通知书》不服提起诉讼过程中，崇川执法局、城东街办拆除了案涉违法建筑，韦某珍又对拆除行为提起诉讼。法院向韦某珍释明后，韦某珍撤回了对责令改正通知书的诉讼，法院经审理，确认崇川执法局、城东街办强制拆除韦某珍南侧院内建筑物的行为违法。

对责令限期拆除行为的实体审查  法院对责令限期拆除行为的实体审查内容主要包括当事人的建设行为是否属于违法建设，行政机关对建筑物的性质、面积、建造时间等认定是否准确，认定违法建筑物无法采取改正措施消除影响是否具有相应的依据等。行政机关对违法建筑面积、性质的认定，通常是经过了测绘部门的专业技术判断，在没有明显且重大违法之情形下，一般应当尊重行政机关的判断。行政诉讼以合法性审查为原则，但机械式的合法性审查不能满足实践需求，《行政诉讼法》第七十条第六项规定了“明显不当的”行政行为属于可撤销行为，这是一种适度的合理性审查，从某种意义上讲属于广义的“合法性”的范畴，与《行政诉讼法》确立的合法性审查原则不仅不存在冲突，而且还是对合法性审查的必要和有益补充。[9]虽然在违法建设的查处中，严格执法可避免选择性执法、执法不统一的情况出现，但也可能导致执法“一刀切”的局面。对于一些争议较大、存在历史原因的农村违法建设，还应根据个案的具体情况判断是否“严重影响规划”，因地制宜、因时制宜、分类处置违法建设。现实中，农村违法建筑成因较多，有的是因为家庭人口增加但基层组织已不再批准建房，有的是基于规划不合理需要进行相应建设以满足生产生活需要，应当从有利生产、方便生活且不影响周边环境、邻居等角度出发，消解法律的稳定性与现实多样性之间的紧张关系。如周某红诉海安市南莫镇政府要求履行查处违法建设法定职责案[南通市中级人民法院（2019）苏06行终679号行政判决书]中，周某红要求南莫镇政府拆除其邻居周某湖建设于两户之间集体道路上的挡土墙，南莫镇政府未予拆除。法院认为，对于农村居民建设的违法建筑，如果行政机关经调查发现确实不存在严重影响规划且对周边邻居不造成影响，从而作出不予查处或者不予拆除的处理决定，可以认定行政机关已经履行了查处职责。南莫镇政府组织住建、城建、土管等部门到现场勘测，召开会议讨论，认定案涉挡土墙对周某红及其他村民的正常生产生活没有影响，决定对案涉挡土墙不予查处，这一结论与生效民事判决、一审法院以及本院现场查看的情况相符，结论并无不当。

对责令限期拆除行为的程序审查  在责令限期拆除行为的“二元化”模式下，行政机关作出的责令限期拆除行为只要具有终局性的特点，均应视为行政处罚，故即使行政机关作出的處理决定形式上是“通知书”或“告知书”，也应视作行政处罚并按照行政处罚的标准进行审查。《行政处罚法》已对行政处罚的权限、法律适用、程序以及决定的作出等加以明确，因此无论自然资源主管部门按照《土地管理法》进行查处，还是城乡规划主管部门按照《城乡规划法》进行查处，若其限期拆除行为未遵守全部或者部分行政处罚程序，均应根据其程序是轻微违法还是重大违法作出撤销或者确认违法的判决，尤其是在《城乡规划法》对相应执法程序未作明确规定的情形下，行政机关不得以法律没有明确规定为由拒绝按照《行政处罚法》的程序履行查处职责。《行政处罚法》第四十四条规定明确了行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利;第六十三条则规定了行政机关应当告知听证权利的情形。依此，行政机关对违法建筑进行查处时，如拟作出的罚款数额较大或者认定为违法建筑并应当拆除的面积较大时，应当给予相对人听证的权利。如昆明威恒利商贸有限责任公司案[最高人民法院公报案例]中，最高人民法院认为，昆明市规划局作出昆规法罚（2006）0063号行政处罚决定之前没有告知东华街道办作出处罚决定的事实、理由及依据和东华街道处依法享有的权利，属于程序违法。《行政处罚法》第五十七条第二款规定，对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。如在南通金桔园纺织有限公司诉南通市城市管理综合行政执法局责令限期拆除行政处罚案[南通市中级人民法院（2020）苏06行终666号行政判决书]中，法院认为本案中涉及对金桔园公司3000多平方米建筑的处理，对其权利造成重大影响，理应经过集体讨论程序，在案证据不能证明案涉处罚决定作出前已经负责人集体会议通过，市城管局所作处罚决定程序严重违法，应予撤销。

雖然责令限期拆除行为一般应履行行政处罚程序，但对于正在进行的违法建设等特定情况，应当强调对违法建设的快速处理，以达到尽快减少或者消除违法建筑对社会秩序和公共利益所造成的损害之目的。行政机关在行为人实施违法建设前，已经通过适当方式提示告知，但行为人拒不听从、坚持完成建设的或者行政机关在合理时间内即发现了行为人已实施完毕的违法建设行为，均应当视为正在进行的违法建设。[10]针对正在进行的违法建设进行查处，行政机关可以依照《城乡规划法》第六十八条的规定作出责令限期拆除行为，一般可以不受《行政处罚法》的处罚程序以及《中华人民共和国行政强制法》的强制执行程序的限制。

【参考文献】

[1]黄锫.行政执法中责令改正的法理特质与行为结构[J].浙江学刊，2019，（2）：169.

[2]江必新，夏道虎.中华人民共和国行政处罚法条文解读与法律适用[M].北京：中国法制出版社，2021：29-30.

[3][4]杨海坤，章志远.中国行政法基本理论研究[M].北京：北京大学出版社，2004：208.

[5]黄锫.行政执法中责令改正的法理特质与行为结构[J].浙江学刊，2019，（2）：162.

[6]蒋拯.违法建筑处理制度研究[M].北京：法律出版社，2014：268.

[7]王洪平.公私法交融视域下的违法建筑问题研究[M].北京：人民大学出版社，2020：180.

[8]章志远.行政法学基本范畴研究——基于经典案例的视角[M].北京：北京大学出版社，2018：227.

[9]梁凤云.新行政诉讼法讲义[M].北京：人民法院出版社，2015：426，427.

[10]张祺炜.正在进行的违法建设的强制拆除程序[J].行政执法与行政审判，2018，（71）：109.

（责任编辑：苗政军）

Dual Construction and Judicial Review Approach of Ordering Demolition within a Time Limit

Zhang Qiwei

Abtract：Ordering demolition within a time limit is one of the common law enforcement means of administrative organs for illegal construction and illegal land occupation.However， there are great disputes about the nature and Actionability of ordering demolition within a time limit in theoretical and practical circles. Although Article 9 of the administrative punishment law（revised in 2021）does not specify whether it is an administrative punishment to order the demolition within a time limit，its sixth“other administrative penalties specified in laws and administrative regulations”as a bottom-up provision retains the legal basis for the nature of the administrative punishment to order the demolition within a time limit.Based on the“dualistic”structure of the act of ordering demolition within a time limit，if the act of ordering demolition within a time limit is in the middle of the administrative law enforcement procedure，it will be regarded as a procedural administrative order，which is not actionable;If the administrative organ orders the demolition within a time limit，which is the final link of the administrative law enforcement procedure，no matter what form it takes，it shall be regarded as an administrative punishment，and the investigation and punishment procedures shall be performed and judicial review shall be conducted in accordance with the provisions of the administrative punishment law.

Key words：order demolition within a time limit;illegal construction;administrative decree;administrative order;administrative sanction