以《刑诉法》第48条为切入点论述辩护律师的保密制度

南昌大学法学院 童子轩

一、保密行为权利义务的属性分析

根据我国《刑事诉讼法》第48条的规定，辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息应予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。该法律规范体现了辩护律师的保密制度以及与例外情形冲突时的价值选择。对于保密行为权利义务的属性分析，笔者将从以下两个方面进行阐述。

一方面，辩护律师基于与委托人签订的委托合同，应当尽全力维护委托人的利益，该种保密行为应当作为辩护律师的义务；另一方面，辩护律师在面对公检法等国家机关时的保密行为应当被认定为不被他人知晓的职业性权利，而当委托人有违反规定的如有损国家利益的犯罪行为时应当及时履行告知的义务。综上可见，辩护律师的保密行为既具有权利属性，也具备特定情况下必须履行的义务属性，故不能对辩护律师的保密行为的界定进行“一刀切”，而应针对不同主体，针对特定情况进行具体问题具体分析。

二、保密制度正当性分析

辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息应予以保密。《刑诉法》48条规定的主体是“辩护律师”，即接受犯罪嫌疑人、被告人委托或者其监护人、近亲属代为委托担任辩护人的律师，以及受法律援助机构指派提供辩护法律援助的律师。针对该保密制度背后的正当性，笔者做出了如下分析。

（一）刑事被告人的特殊地位

根据现代刑事诉讼程序的规定，控辩审三方应呈正三角关系，控方与辩方平等对抗，审判方居中裁判，保持刑事诉讼相对的平衡。而在现实的司法实践过程中，由于控诉方代表国家利益，其背后有着强大的国家权力作为支撑，实际上与辩方的力量不平衡，导致辩方在审判过程中处于弱势地位，辩护律师对于控诉方的指控大多数情况下难以应对，使得委托人的利益在一定程度上受到了极大的影响，有违保障犯罪嫌疑人、被告人的有效辩护原则，难以实现控辩的平等对抗。

基于刑事被告人的特殊地位，刑事诉讼法赋予了辩护律师保密制度，该种法律制度可以看作是国家立法给予辩护方一定的倾斜保护，使得辩护方拥有了与控诉方对抗的空间，实际上可以将此制度看作是被告人基本权利应有的延伸，具有从属于被告人基本权利的性质，能够使得刑事被告人的基本权利得到最大程度的保护。

如若刑事被告人所有的情况必须被告知，则会导致刑事被告人所有的基本权利受到国家公权机关的曝光和损害，辩护方失去与控诉方对抗的资本和空间，长此以往，维护被告人的权利将会化为空谈，国家权力的过于膨胀将会导致刑事诉讼程序丧失其价值，有着“欲加之罪，何患无辞”的风险，任何社会公民都有可能受到国家公权机关的指控，人权与民主将被漠视，构建法治社会建设的进程。

（二）律师职业的独立性

根据我国《律师法》规定，律师是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。根据《律师法》对于律师的定位来看，律师提供法律服务的对象是“当事人”，即通常所说的“委托人”。律师作为一种独立职业而存在，而不是作为公检法等国家机关的附庸，因此，律师的职业内容就是维护当事人的合法权益，从而实现社会正义。基于此，辩护律师应当享有对于被告人信息的保密权，尽力维护被告人的合法利益，否则，这会导致律师逐渐失去控诉职能，使得律师这一独立职业的地位丧失，打破控辩双方的平等对抗，不利于被告人利益的维护，使得其人权受到损害。

“公检法一家”的思想在长期传统观念的束缚之中根深蒂固,虽然在当代新的语境下有所缓解,但是仍然存留着观念上残存的偏向,当事人对于其所能依靠的辩护律师如果都不能够充分信任,无疑是对双方地位平等相互对抗制度的重大打击。假若律师向专责机关递送当事人的犯罪资料,意味着使孤立无援的被告人雪上加霜,成为众矢之的。那么律师何以用“独立”而冠冕？

回顾我国律师职业发展进程，从1982年《律师暂行条例》的出台到如今《律师法》的实施，律师作为当事人合法权益维护者的职业定位得了到越来越明晰的强调和重视，也在社会取得了基本的共识，律师的独立性也在法治的发展中愈发明显。保障辩护律师的辩护权，实则为尊重辩护律师独立的地位，进而使得辩护律师能够更好地维护被告人合法权益，使得控辩双方得以平等对抗，从而保障程序正义的实现。

（三）辩护律师与被告人的诉讼代理关系

刑事诉讼活动不同于其他诉讼活动，刑事诉讼往往因其强制性和国家公权力的介入性可能导致刑事被告人面临受到轻则剥夺自由，重则剥夺生命的风险，故刑事被告人委托辩护律师为其进行辩护也成了刑事诉讼活动过程中重要的环节。

辩护律师与刑事被告人签订授权委托协议，即成立特殊的代理关系，这种特殊的代理关系即对辩护律师产生如下约束力：首先，辩护律师在约定的授权委托期限内具有辩护人的身份，为委托人提供法律服务；其次，在授权委托范围内协助被告人行使各项诉讼权利，协助被告人提出相应诉讼请求，从事各种辩护活动；再次，秉持忠诚义务，遵守委托协议，尽全力维护当事人的合法利益。无论刑事被告人是接受委托还是被指定辩护人，辩护人与当事人之间应当都存在该种代理关系的约束，这就要求辩护律师忠实地履行代理合同所确立的义务条款，否则就要承担相应的法律责任。在这一意义上，保守当事人的秘密，即为忠于当事人利益的一种重要表现形式，其来源于辩护律师与被告人的“授权委托协议”这一特定的诉讼代理关系。

如果从反面进行论述，假定辩护律师毫无遮拦地将刑事被告人的秘密和情况告知司法机关，曝光社会，这只会使得本处于相对弱势地位的刑事被告人处于更加被动的局面，而刑事被告人与辩护律师之间的信赖关系则会动摇，辩护关系存在与否则无其必要性。长此以往，辩护制度成立的基础将会动摇，当社会公民处于被指控的危险，他们是否会去委托辩护人为其进行辩护，为其争取最大的合法利益不得而知，这将会使得几百年来建立的刑事辩护制度化为一纸空谈。综上，辩护律师与被告人间的诉讼代理关系的约束条件要求辩护律师履行其忠诚义务，这已成为一项重要的正当化事由。

三、保密制度例外情形的正当性分析

辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪时，应当及时告知司法机关。这是《刑事诉讼法》规定的关于辩护律师保密制度的例外规定。

根据我国《刑事诉讼法》第2条规定，“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究……”刑事诉讼法规定的直接任务即为惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，通过刑事诉讼活动，准确、及时查询案件事实真相，对构成犯罪的被告人公正适用刑法，以抑制犯罪，同时尊重和保障刑事被告人的基本人权。惩罚犯罪和保障人权为刑事诉讼基本理念的双重天平，应当在刑事诉讼活动中保持平衡，不可只重视人权而忽视对于犯罪的打击力度。

针对刑事被告人准备或正在实施的危害国家安全、公共安全以及危害他人人身安全的情形，刑事辩护人应当及时告知司法机关。即使刑事辩护人与刑事被告人之间有着代理关系，但对于危害个人、社会、国家利益的正在实施或准备实施的犯罪行为，刑事辩护人无论是作为社会一般人还是参与到司法实践过程中的特殊人员都应当具备告知义务，将情况反馈至司法机关，这符合刑事诉讼的基本理念。对于犯罪加大打击力度，这种惩罚犯罪的行为并不会损害刑事被告人的人权，恰恰是在刑事诉讼法的程序范围内对犯罪行为进行惩罚。

四、结语

马丁.尼莫拉曾镌刻下忏悔诗：“在德国，起初他们追杀共产主义者，我没有说话，因为我不是共产主义者；接着，他们追杀犹太人，我没有说话，因为我不是犹太人；后来，他们追杀工会成员，我没有说话，因为我不是工会成员；此后，他们追杀天主教徒，我没有说话，因为我是新教徒；最后，他们奔我而来，却再也没有人站起来为我说话了。”每一个人都可能是司法机关控诉的对象，都可能是潜在的犯罪人，最诚实守信的公民也会成为法庭审判的对象。而若有一天被真正困在被告席的枷锁中，祈祷保密制度的存在将会成为每个弱势者的共识。

保密制度并不是对犯罪的纵容，而是在个体正义与不特定社会公众利益的对抗中，去维护面对权力庞大的国家机器相对弱势的潜在的主体的利益。辩护律师的保密制度能够使所有社会公民受益，因为我们所有人都面临着被指控的风险，都有着成为刑事诉讼中一名弱势的被告人的可能性。辩护律师的保密制度不仅仅维护了不特定社会公众的利益，更是对平等对抗制度执着的追求。