销售假“剪标”商品行为的定性

南京理工大学知识产权学院 张宇

一、剪标商品的界定

剪标商品通常是指在服装类产品生产过程中，因部分不符合本品牌的产品标准，在处理残次品时通过减去商标而流向市场进行销售的一种现象。通常而言的剪标是一种商家的默示许可行为，通过厂家自发流通出去的剪标商品由于是合乎商家自我合意的止损行为，商家对这种剪标产品的流通完全是许可的。此类剪标后的产品与正品并没有显著的差别，因为款式过时下家而清仓处理。总之，不管剪标出于哪一种理由，其目的就是要使被剪标的商品排除于注册商标的品牌之外，从而不对品牌的声誉、质量标准、销售价格等品牌效应造成负面影响。但是由于剪标商品所具有的品质，其在商场上的追捧，不少商家大量仿冒商品，并剪掉商标，以“剪标”名义出售，这一行为显然不具备拥有商标的商家的许可，在销售过程中获得巨额利益，必然对原有商家的利益造成了影响。此类商品即使在销售的时候剪去了商标，但是不能改变借助了此品牌的声势进行了宣传，更不用说商品的外观与此品牌相似，侵犯了此品牌的版权。此行为明显是一种侵权的行为，情况严重甚至属于犯罪。本文主要讨论第二种销售剪标产品的行为。目前在司法实务中，对这一行为的定性仍不明确，导致在司法实践中判决缺少一定的参考标准。

（一）假剪标商品来源侵权

此类“剪标商品”通常在来源上并非来自生产厂家的尾货库存处理，而是由于对此商品的模仿、抄袭，此类商品的生产就是抄袭了原厂家的版权，它们的本质就是假冒商品，通常假冒的就是知名品牌的商品来谋求利益，在来源上看，它们的生产就是生产者的故意所为，它们的生产，在本质上就是侵犯了版权的行为。即使不讨论构成何种犯罪，这种假冒的商品即使剪标销售也是侵犯了商标持有人的版权，即使无法追究销售者的刑事责任，也可以民事途径追究其侵权责任。

（二）假剪标商品宣传借势

在销售过程中，假剪标商品在销售过程中往往都是借助模仿的商品的品牌效益进行宣传，吸引消费者的眼球，这种行为与销售假冒注册商标的商品罪中的假冒行为极为类似。假冒注册商标商品的残缺品、库存品即使通过“剪标”这样的行为掩盖了冒用商标的行为，也应当认定这种行为与假冒和假冒注册商标的合格品是相类似的行为，在不同程度上都是利用注册商标的影响力进行销售。唯一的差距在于，销售假剪标商品的行为降低了消费者的期待，消费者能够接受商品存在的质量问题，即使遇到了质量很差的情况，通常也愿意哑巴吃黄连，接受这种瑕疵。因为这种商品以某品牌的正品自居，同时也没有以正品的价格出售。

二、销售假剪标商品是否构成诈骗罪

商标权人授益他人销售剪标商品，表明其已在该商品上放弃了使用商标权。而冒充剪标商品实际上是冒充了商标权所有者生产的商品，并不是使用商标本身，并不直接侵犯商标权，因此，销售假冒剪标商品无法构成假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪。不少学者认为，这种销售假剪标商品的行为具有欺诈消费者的性质，应当认定为诈骗罪。在销售过程中，在商家的诱导下，对商品产生了的错误判断，使得消费者购买了产品，对消费者的财物无疑造成了损害。对于消费者而言，这种假剪标商品比起假冒注册商标出售的商品，对消费者的利益损害的更小，消费者此时已经有了接受其质量不合格的预判。

在销售假“剪标”商品的行为中，首先，销售者虚构了商品的真实来源，令消费者产生了错误的判断，在对剪标商品错误的判断下进行了购买。其次，欺诈会导致另一方产生错误的理解，这种错误理解是因行为人的欺骗造成的。即使对方有一定的判断错误，也不会阻止欺诈的产生。在欺诈和处分另一方的财产之间，我们必须干预另一方的误解。如果另一方由于对欺诈的虚假认识而没有作出处分财产的行为，则不成立欺诈罪。欺诈行为的对方不一定是财产的所有人或占有人，只要求是具有处分财产的权限或地位的人。第三，欺诈的成立需要受害人在误会后处分财产。可得财产包括处分行为和处分意思。这一层次在该情形下具体表现为购买行为，消费者通过购买商品处分了自己的财物。虽然我们考虑到这类案件的现实情况，但事实上，消费者是因为另一方的广告而产生了错误的想法并购买了商品，这种行为实际上是一种虚构的事实，导致了错误的理解，但这种行为只会通过销售假冒商标产品而侵犯消费者的合法权益。对于商标所有人而言，欺诈罪并不能评估商标所有人受到的损害，但事实上，始终要承担责任的是商标所有人，而不是消费者。

三、“剪标商品”的销售行为与销售假冒注册商标的商品罪的界限

在刑法中，涉及商标的刑法犯罪主要有三种，由于剪标产品在销售过程中，剪去了商标，不具有明显的商标标志，所以无法构成前两种犯罪，那么在销售假冒注册商标的商品罪的构成上，需要如何认定。

（一）销售假剪标商品侵犯的客体

销售“剪标”商品的商家虽然剪去了商品的标签，但是在宣传的过程中，往往采用了专柜、代购、某某商品剪标等这一系列的关键词。这使得虽然剪标商品但是依然通过衣服依附其模仿的商标的产品进行宣传，吸引消费者的目光。从性质上看，虽然没有大张旗鼓地使用某种商标进行宣传，没有使用相同或相似的商标。但是其销售产品的样式设计却是完全的相同单或者相似，加上“剪标”这个词汇的使用，使得消费者先入为主地认为这就是某某厂家所生产的商品。在这一销售过程中，通过对某某商品商标的依附，自然产生的盈利会对该商标使用者所生产的本品牌的商品造成了市场份额的侵占，大大地影响了商标持有者的合法利益。在此过程中，无疑扰乱了社会主义市场的良好秩序以及国家的商标管理秩序。其侵犯的客体与销售假冒注册商标的商品罪侵犯的客是一致的，都是在侵犯他人合法的注册商标专用权，扰乱国家商标管理秩序。

（二）销售假剪标商品侵犯的客观方面

销售假冒注册商标的产品罪，在客观方面表现为行为人非法销售明知是假冒注册商标的商品，且销售金额数额较大的行为。在该罪的客观方面中的一大标准就是销售金额[2]。所谓销售金额，它既不同于违法所得，后者是扣除成本的实际获利数额，也不等同于经营数额，行为人将假冒他人注册商标的商品完全卖出，销售金额就是经营数额。如果没有出售就被扣押，则只有营业金额，没有销售金额[3]。如果没有销售金额或者销售金额很小，不能作为犯罪处理，但也不是绝对不作为犯罪处理。可见若将销售假“剪标”产品行为在认定其构成侵犯商标权类犯罪时仍应以情节恶劣、数额较大为前提。目前认为假如此处销售的商品没有商标的不构成本罪，按此种逻辑，销售假“剪标”产品并不构成销售假冒注册商标的产品罪，此种认定有失偏颇并不全面。将销售假“剪标”商品纳入此种犯罪的范围的关键在于对注册商标的保护范围应不仅仅局限于商标而是扩大到对注册商标商品设计、外观的保护上。

（三）销售假剪标商品的主观方面

在销售假剪标商品时，行为实施人自然知道销售的是某品牌剪标销售的商品，对于商品的来源是否直接来自该商标持有厂家，他们绝大多数是心知肚明，这一行为自然是故意。在王培与胡俊志、南京奥杰制衣有限公司侵害商标权纠纷上诉案一案中，江苏省高级人民法院认为“王培一方面陈述其所销售的商品均是某品牌公司的正品服装，但在网页上标明“某品牌全新正品，因品牌敏感因素，商标剪标，水洗标剪标，剪吊牌。介意的亲移驾专柜哦&”和“水洗标因含品牌标识，所以要剪标&”等字样，可见其对于某品牌公司享有涉案注册商标专用权以及某品牌公司特许经营的模式是知情的；另一方面，在销售一些剪标衣服时，它还标记了“某品牌专柜正品&”；或“某品牌正品”字样，并使用与某品牌商标类似的徽标作为商标，因此王培具有利用涉案注册商标知名度、混淆商品来源的意图。[4]”商家在销售过程中，通常具有利用涉案商标的知名度进行宣传的目的，具有混淆商品来源的目的。销售假冒注册商标罪在主观方面只能表现为故意，只要行为人应该知道所销售商品是假货即可[5]。这是由于假冒注册商标的商品的流通是处于非法状态，经营者在交易时往往是心领神会，无须挑明。另外还可避免有些不法分子借口不知是假冒注册商标的商品而逃避法律制裁。

四、结语

在此类案件中，并没有追究其刑事责任而只是判定其构成侵犯了对方的商标专用权，通过判令停止侵权以及赔偿损失等方式，而没有将其认定为刑事犯罪。虽然法院的判决并没有将此种行为视为犯罪，但是承认了此种行为侵犯了对方商标专用权的事实。如在数额较大足以构成犯罪的前提下，此行为是否属于何种犯罪，显然最贴近于销售假冒注册商标的产品罪。目前对销售假冒注册商标罪的解释与实际判定中往往忽略了此种行为，仅仅将假冒注册商标的行为纳入犯罪，这在实践中并不能满足惩罚犯罪的要求，应当将此种“剪标”假冒商品的行为也纳入构成销售假冒注册商标罪的范围，将认定销售假冒注册商标的商品这一行为不仅仅局限于商品是否具有注册商标的这个商标标志，而是将其扩大为注册商标商品的外观等普通消费者通过肉眼进行识别出的要素。总之，对于销售假剪标产品的行为这种大大侵害商标持有者和消费者权益的行为，不能因为没有商标标志就将其不归于犯罪行为对其放纵。对于这种行为，结合它获得的利益数额，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任，这才是合乎法律和情理的。