《中美经贸协议》背景下我国商业秘密刑事规则的重构

邵 燕

(安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233030)

2020年至今，全国人大常委会、最高人民法院等机构连续制定和修改了一系列关于商业秘密刑事保护的重磅法律文件。其直接原因是2020年初达成的第一阶段《中美经贸协议》，其中，提高我国商业秘密的保护标准是该协议的重要内容。这表明，商业秘密保护不仅是法律问题，也是国际政治问题，不仅关系到企业兴衰，也关系到国家安全。如果一国对商业秘密的保护不足，必定会影响到国内营商环境和对外经贸关系。加强商业秘密保护已成为国际趋势，而我国的商业秘密刑事保护规则建立多年来未曾修改，已远远落后于时代需要，因此，《中美贸易协议》的巨大压力下，修改完善我国的商业秘密刑事保护规则势在必行。

一、商业秘密问题在中美贸易关系中的重要性

知识产权问题一直都是中美贸易的核心问题，自中美建交以来，两国在此问题上就摩擦不断。美国作为世界上科技发展水平最高与技术输出最多的国家，希望借助知识产权在国际贸易中发挥优势地位，实现本国相关企业利益最大化。因此，美国不仅在知识产权保护方面制定了完善的国内立法，同时还不遗余力地将自己的立法模式和执法体系推广到全世界，要求自己的贸易伙伴也不断提高和完善本国的知识产权保护水平。

除了在双边或多边国际条约中规定相关的知识产权条款，美国还通过各种政治或经济手段对贸易伙伴施加压力，迫使对方构建和完善符合自己要求的知识产权法律保护体系，典型代表就是美国贸易代表办公室(USTR)根据《美国贸易法》“特别301条款(Special 301)”制作的《特别301报告》，专门针对那些美国认为对其知识产权保护不利的国家和地区，根据其存在问题的程度，分别列入相应的名单，严重情况下就可能对其采取包括贸易制裁在内的贸易报复措施。比如本轮中美贸易战，从2018年7月美国对开始中国进口到美国的818项产品课征额外的25%惩罚性关税，到双方达成第一阶段经贸协议为止的五百多天时间，美方总共对中方价值约美金5500亿元的产品加征了惩罚性的关税。

《特别301报告》作为美国的单边贸易制裁武器在美国对外贸易战中发挥着重要作用。自1989年开始发布到2020年，美国已经连续发布了32年，中国因被美国质疑对其知识产权保护不利每年都榜上有名。其中，作为知识产权客体之一的商业秘密也是被指责的一个重要问题。共计14个年度的报告涉及到了中国的商业秘密问题。从一开始简单的一般性阐述到对某些具体问题的描述，再到如今的对策性论述，商业秘密问题占据的篇幅越来越大，内容也越来越细化，美方甚至提出了具体而全面的解决方案，[1]这充分表明，美国对商业秘密问题的态度呈现持续加重关注的态势，商业秘密也日渐成为《特别301报告》的核心内容。

商业秘密作为企业的无形资产，直接关系到企业的竞争力，有的核心商业秘密甚至影响到企业的兴衰存亡。美国拥有众多高科技企业，商业秘密给其本国企业带来了巨大的经济利益，自然被重视程度非同一般，无论是国家层面还是企业层面都有很强的商业秘密权属意识。美国也是世界上商业秘密立法和执法最完善、最发达的国家之一。自20世纪60年代起，联邦和各州就通过一些法律中的刑事规范对商业秘密侵权进行制裁。比如1996年的《反经济间谍法》首次以联邦法律规制商业秘密犯罪；2012年美国通过《商业秘密盗窃澄清法》，重新界定商业秘密，扩大了盗窃商业秘密罪的规制范围。2013年连续出台《关于减少美国商业秘密盗窃的政府战略》、《知识产权执法联合战略计划》、《外国经济间谍惩罚加重法》，不断加大打击商业秘密犯罪的力度。美国在商业秘密的保护上，无疑坚持了犯罪化和重刑化的刑事政策方向。[2]104

近年来，美国更是将商业秘密定义为经济安全问题，与国家安全挂钩。认为窃取商业秘密不仅会削弱美国的国际竞争力，而且严重影响美国的就业，直接威胁到了美国经济和国家安全。因此，商业秘密问题越来越成为中美贸易摩擦中的重点问题，被《特别301报告》列为“最担忧的议题之一”。即便在2017年中国修订了《民法总则》和《反不正当竞争法》后，美国仍然对中国的商业秘密立法和执法非常不满。此后连续三年的报告中都明确列举出了中国商业秘密在立法、司法和执法中的问题以及解决方案，还以涉嫌窃取其商业秘密并威胁其国家安全为由对中国相关企业进行持续调查。

2020年1月15日，中美双方终于就长达近两年的本轮中美贸易摩擦达成第一阶段协议，在公布的《中美经贸协议》中，第一章知识产权的第二节就是关于“商业秘密和保密商务信息”，共计用7个条文对商业秘密保护问题进行了约定。中国在协议中也明确表示保护商业秘密是优化营商环境的核心要素之一。足以证明商业秘密在中美贸易摩擦中拥有不可替代的重要性。

二、《中美经贸协议》对我国商业秘密刑事立法的影响

在《中美经贸协议》签订之前，因为中美贸易摩擦和《特别301报告》，中国从2017年11月到2019年4月不到两年的时间内就对《反不正当竞争法》进行了两次修订，对商业秘密问题从概念到侵权行为、侵权主体，再到举证责任、赔偿数额等进行了全面的修改，大大提高了商业秘密的保护水平。《中美经贸协议》达成后，我国必定要遵守协议，对相关刑事条款进行修改，以满足协议的要求。

《中美经贸协议》1.3-1.9条对侵犯商业秘密的主体范围、构成侵犯商业秘密的禁止行为范围、民事程序中的举证责任转移、阻止使用商业秘密的临时措施、启动刑事执法的门槛、刑事程序和处罚等方面都做出了明确的规定。其中第1.7条“启动刑事执法的门槛”要求双方取消将任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动刑事调查的前提，并针对中国规定了分两步走的措施；第1.8条“刑事程序和处罚”规定了犯罪主观要件和行为方式。第1.9条“保护商业秘密免于政府机构未经授权的披露”规定了特定职业身份主体的保密义务。这三条对我国商业秘密刑事实体法规则的影响最大。

2020年4月15日最高人民法院发布《关于全面加强知识产权司法保护的意见》(法发〔2020〕11号)(以下简称《意见》)，第5条和第8条明确提出对商业秘密保护的完善意见，其中“完善侵犯商业秘密犯罪行为认定标准，规范重大损失计算范围和方法，增加合理补救成本作为损失认定依据”等规定显然是对《中美经贸协议》第1.7条和1.8条的回应，为后续司法解释和刑法修改明确了方向。很快，同年6月17日，最高人民法院、最高人民检察院就公布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)(征求意见稿)》，经过修改在8月21日即获通过，已于2020年9月14日开始施行(以下简称《两高解释三》)，其中3-6条是关于商业秘密刑事保护的规定。2020年9月又分别发布了《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2020〕7号)和《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》(法释〔2020〕10号)，对商业秘密民事和刑事案件的司法适用做了更为具体的规定。2020年12月26日《刑法修正案(十一)》通过(以下简称《修正案(十一)》)，已于2021年3月1日开始施行。修正案共48条，其中第22、23、24条是关于商业秘密的刑事保护。

如此接二连三、紧锣密鼓地出台规定，并且修改内容的针对性极强，可见我国对这一问题的重视程度，也体现了完善商业秘密刑事保护规则的紧迫性。

三、我国商业秘密刑事保护规则的重构及其完善

在上述出台的法规中，《修正案(十一)》和《两高解释三》无疑是对商业秘密刑事保护规则改变最大的两个规定。可以说这两个规定互相配合，共同对我国商业秘密的刑事保护规则进行了重构。因此下文聚焦这两个规定，对两者的主要内容进行分析并提出进一步完善的意见。

(一)我国商业秘密刑事保护规则的修改

1、删除了商业秘密的定义。《刑法》第219条关于商业秘密的定义语义不明，范围狭隘，无法覆盖需要受到保护的各种商业秘密。《修正案(十一)》删除了这一定义。这意味着刑法中不再规定商业秘密的定义，在司法实践中将直接引用《反不正当竞争法》中商业秘密的定义，而修改后的《反不正当竞争法》中商业秘密的外延和内涵都得到了扩展，保护范围更广，门槛更低，在实务中更容易认定。

2、改“结果犯”为“情节犯”，降低立案门槛。《修正案(十一)》将《刑法》第219条中的“重大损失”改为“情节严重”，将“造成特别严重后果”改为“情节特别严重”。这意味着商业秘密刑事立案的标准和加重后果发生了重大变化，商业秘密犯罪模式从结果犯改成了情节犯。而《两高解释三》将“重大损失”的数额从之前的50万元降到了30万，大大降低了立案门槛，以满足很多企业的现实诉求以及《中美经贸协议》第1.7条降低立案门槛的要求。

3、补充完善了侵犯商业秘密的行为。《两高解释三》和《修正案(十一)》共同对侵犯商业秘密的行为进行了补充和扩展，将《刑法》第219条规定的“盗窃、利诱、胁迫”这三种行为，改成了“盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入”五种行为，又加上了“采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式”，用于满足数字经济时代商业秘密保护的需要。

4、扩大了责任主体范围。《修正案(十一)》将《刑法》第219条“违反约定”造成的侵权行为改为“违反保密义务”，这意味着某些具有特殊职业身份的主体，比如能够接触到商业秘密的政府公务人员、律师、会计师、审计师、鉴定专家等，也被纳入了承担侵权责任的范围。有利于督促相关主体履行法定保密义务，也与域外商业秘密刑事立法潮流相一致。[3]

5、提高了量刑幅度。侵犯商业秘密罪损害的是企业利益和市场经济秩序，有可能给企业和国家造成非常严重的损失,原法定最高刑却只有7年，明显偏轻。《修正案(十一)》将法定最高刑改为10年，加大了惩罚力度，可以更好地发挥刑罚惩治和震慑犯罪的功能。

6、增加了外国商业间谍罪。在国际商业竞争日益激烈，商业间谍犯罪日益猖獗的当下，西方主要国家纷纷加大对外国商业间谍犯罪的处罚力度。比如德国对外国商业间谍罪规定5年以下监禁，高于普通主体最高2-3年的监禁。[4]美国对外国商业间谍罪规定15年以下有期徒刑，而普通商业秘密犯罪是10年以下有期徒刑，对前者的罚金也远远高于后者。[2]103我国《刑法》却没有区分普通侵犯商业秘密犯罪和外国商业间谍罪，不利于维护国家的经济安全和经济秩序。《修正案(十一)》增加了外国商业间谍罪，并将其定为行为犯，即只要实施了法律规定的行为，不论有没有损害后果，都构成犯罪，法定最高刑的设置也比普通商业秘密犯罪高。此做法与国际接轨，体现了商业秘密的国家安全属性。

7、对损失认定方式进行了列举。商业秘密的损失认定一直是司法实践中的难点。据学者统计，在26份构成侵犯商业秘密罪的判决书中，有20份涉及对“重大损失”认定的争议，占比高达77%。[5]由于长期以来法律对此规定不明确、不规范，导致判断标准不统一，计算方式多样化。[6]《两高解释三》借鉴并整合了以往民事规则里关于权利人损失的认定方式，使得商业秘密刑事案件的损失认定有了明确的法律依据，并且增加了“财产性利益”和“补救费用”，扩大了违法所得和损失的计算范围。还增加了对于服务类经营活动损失计算的规定，对新型商业秘密和新业态的保护提供了空间和法律依据。

(二)对我国商业秘密刑事保护规则的立法完善意见

1、立案标准多元化

降低立案标准是《中美经贸协议》关于商业秘密部分最为关注的问题，也是这次修法最重要的内容。尽管《修正案(十一)》已经把商业秘密犯罪由“结果犯”改为了“情节犯”，但由于司法解释出台在先，仍然沿用“重大损失”的标准。根据《中美经贸协议》的最终目标，商业秘密刑事案件不需要有实际损失即可立案，因此现有修改其实并没有完全达到这一标准。当然，没有实际损失并不意味着没有任何门槛，否则势必造成商业秘密法律保护民刑不分、过度刑事化，法官自由裁量权过大以及司法裁决不统一的局面。要兼顾刑法的谦抑性和《中美经贸协议》的要求，就必须通过司法解释把《修正案(十一)》所规定的“情节严重”的行为进行列举，一方面明确“情节严重”并不一定要造成实际损失，另一方面满足商业秘密侵权行为多样化、损害后果各不相同的现实情况。“情节严重”具体可以做如下解释：

(1)给商业秘密权利人造成重大损失或者因侵犯商业秘密违法所得达到一定数额的；

(2)因侵犯商业秘密非法经营额达到一定数额的；

(3)因侵权行为导致商业秘密权利人发生重大经营困难，丧失竞争优势，或者停产、清算、解散、倒闭、破产等；

(4)有组织地侵犯商业秘密、多次侵犯商业秘密、窃取多种或多份商业秘密，或者窃取的商业秘密在某一个行业当中处于尖端领先程度的；

(5)其他情节严重的行为。

其中，(1)中的重大损失和违法所得数额在《两高解释三》中已经降为30万元。增加第(2)、第(4)条以及(3)中的“丧失竞争优势”等情节，主要是考虑我国现有的立案标准过高且单一，导致很多案件因为没有达到所谓的“重大损失”而无法立案。采取多元化入罪标准，降低立案门槛，让那些权利人没有遭受实际损失或者侵权人没有获得实际经济利益但是情节恶劣的案件也有机会进入刑事程序，体现该罪名维护市场经济秩序的设置目的，同时真正达到《中美贸易协定》第1.7条的要求。

2、增设不同量刑档次。商业秘密侵权行为的种类、手段、主体不同，危害性和犯罪构成要件也不相同，我国刑法没有对不同的行为设置不同的量刑档次不利于有针对性地惩罚犯罪。反观外国刑法，对此罪一般会根据目的和行为方式的不同设置不同的罪名和刑罚。[7]从罪刑结构平衡的角度，应当对侵犯商业秘密犯罪的法定刑根据不同的主体、行为方式等增设多个量刑档次和罚金档次，比如“间谍型”比“违约型”重，直接故意比间接故意重，特定职务身份的犯罪主体比一般人员责任重等，体现宽严相济、罪责刑相适应的原则。最高院《意见》第8条也提出对以盗窃、威胁、利诱等非法手段获取商业秘密的犯罪行为依法从严从重处罚。如果能在立法中明确规定不同危害行为的量刑幅度，将有利于司法裁判的统一性和稳定性。

3、细化损失认定方式。《两高解释三》明确商业秘密刑事案件的损失认定方式对于司法机关统一判断标准非常必要。但是该规定还不够详细，在具体适用时可能还会面临理解上的差异，比如损失是否包括间接损失，非法经营数额是否可以作为认定方式等问题，都是司法中非常常见的疑问，有必要对这些问题进一步明确和细化。

(1)权利人的损失应当包括间接损失。间接损失指的是由直接经济损失引发和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可能获得的利益、恢复正常管理活动或挽回损失所支付的各种开支、费用等。间接经济损失能否作为权利人的损失，学界有一定争议，《两高解释三》也没有明确规定。但是从司法解释的变化来看，应当认为间接损失已经得到认可。比如2001年《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第65条规定使用的表达是“直接经济损失”，而2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条则以“损失”一词取代，2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第73条也将“直接经济损失”修改为“损失”。可见，商业秘密权利人的重大损失应当包括间接经济损失。最高院《意见》和《两高解释三》也都明确提出将“合理补救成本”(或表述为“必要补救费用”)计入权利人的损失数额。事实上，将权利人的合理补救成本作为损失数额的这种处理方式在我国的司法实践中已经存在。比如在王某侵犯商业秘密案中，由于侵权人获取了权利人的商业秘密(某种加密算法)，权利人不得不投入大量资金对已经销售的产品进行加密算法升级，使公司蒙受重大损失，海淀区人民检察院认为可以直接将权利人的额外投入认定为损失。[8]

(2)将侵权人的非法经营数额增加为损失计算依据。根据《两高解释三》，侵权人的违法所得额也是损失计算的方式之一，但是有些案件中侵权人的经营收入去除成本后，违法所得可能很低，达不到立案标准，而且违法所得究竟如何计算也存在争议。因此基于降低立案门槛的考虑，建议将侵权人的非法经营数额增加为损失计算依据。首先，相对于违法所得，非法经营数额更方便计算；其次，2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第4条明确规定，非法经营数额可以作为知识产权犯罪中罚金的计算依据。既然如此，将它作为商业秘密的立案量刑依据也不存在法律障碍。当然，非法经营额在立案标准上应当明显高于违法所得。

综上，随着国内外经济环境的变化，商业秘密越来越成为企业间、国家间竞争的重要资源。本次我国商业秘密刑事保护规则的修改大大加强了对商业秘密的保护力度，不仅是为了满足《中美贸易协议》的要求，也是为了保护本国企业利益和国家安全的内在需要。本文在新规则的基础上提出进一步细化和完善的建议，使商业秘密的刑事规则在逻辑上更加合理，内容更加明确，便于司法实践在处理这类案件时保持稳定性与一致性。