论骗取贷款罪的解释完善——以民营经济的刑法平等保护为视角

吴之欧，邝慧蓉

(温州大学法学院，浙江温州 325035)

民营经济健康发展对全面建设社会主义现代化国家，建设现代化经济体系具有重要意义。最高人民法院发布的《关于认真学习贯彻习近平总书记在民营企业座谈会上重要讲话精神的通知》明确指出应充分运用司法手段，为民营经济发展提供有力司法服务和保障，坚持各类市场主体法律适用平等，坚决防止将经济纠纷当作犯罪处理，坚决防止将民事责任变为刑事责任，让民营企业家安心经营。这一文件为平等保护民营经济发展，营造良好的法治环境提供了有力的指导。在各法定罪名中，骗取贷款罪是民营企业家在融资环节的高发罪名[1]。2020年12月26日颁布的《刑法修正案（十一）》第11 条对骗取贷款罪做出修正，删除“其他严重情节”这一入罪标准，在立法层面限缩了骗取贷款罪的入罪范围，将“以欺骗手段获取银行贷款，但未造成实际重大损失”的行为排除在外。这一司法解释对明确骗取贷款罪的适用条件、平等保护民营企业家有着重要的作用，但仍存在着构成要件外延模糊，与司法实践的关注焦点存在一定的错位。本文希冀就这些问题作出理论探讨，以对民营经济的刑法平等保护有所裨益。

一、问题缘起：骗取贷款罪司法适用中的偏差

2006年《刑法修正案（六）》增设了骗取贷款罪，借款人以欺骗手段骗取了银行或其他金融机构的贷款，并造成重大损失或者具有其他严重情节，按骗取贷款罪定罪处罚，不需要证明借款人具有“非法占有目的”。骗取贷款罪的出台有效规制了具有严重危害性的骗取贷款行为，填补了贷款诈骗罪的定罪空白。但实践中，大量民营企业深受融资难、融资贵的困扰，采取违规手段骗取银行等金融机构贷款的做法屡见不鲜。一旦无法按期还款，涉案企业非常容易陷入骗取贷款罪的泥沼，这也是骗取贷款罪成为民营企业高发罪名的重要原因。分析近几年民营企业构成骗取贷款罪的案例，可以发现司法实践中入罪范围宽泛化和裁判结果对立化两大问题相当突出，民营企业融资的刑事风险被不当放大。

（一）入罪范围宽泛化

《刑法修正案（十一）》实施前，骗取贷款罪的成立要件有二：一是给银行或其他金融机构造成“重大损失”；二是“有其他严重情节”，即使行为人骗取贷款的行为并未造成银行或其他金融机构重大损失时，行为人仍可能因具有“其他严重情节”被定罪。司法解释并未对“其他严重情节”的内涵做出解释，但2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《标准二》）第27 条对骗取贷款罪列举了四种情形作为立案追诉标准。根据该标准，当直接经济损失达到20 万元（含）以上时，应当认定为造成“重大损失”；在未造成20 万元的直接损失时，如果骗取贷款金额达到100 万元（含）以上或者借款人多次骗取贷款，又或者有其他严重情节的情形都可以评价为“具有严重情节”。最高人民法院规定的追诉标准对法官审理案件具有参考作用。这导致刑事审判法官在办理未发生“重大损失”的案件时，经常直接套用《标准二》中关于骗贷金额和次数的规定，以“其他严重情节”作兜底条款予以适用，甚至将“欺骗手段”视为“其他严重情节”，一律认定成立骗取贷款罪[2]。有学者指出，“其他严重情节”之规定为骗取贷款罪处罚范围的扩张提供了一个天然的诱发通道[3]，许多民营企业的违规贷款行为即便并未造成银行重大损失却笼统地以具有“严重情节”被纳入刑罚范围。这种现象的产生原因有二。

第一，从举证难度上看，由于“重大损失”的认定涉及损失的计算时间和标准问题，损失数额在不同的时间内处在动态的变化中，容易引发司法实践认定的分歧，而以静态的骗取数额和次数作为认定标准则有利于化解分歧，故法官倾向于适用这两个标准对犯罪进行认定。问题在于，纯粹的骗贷金额大或次数多并不必然意味银行或金融机构的贷款会遭受无法收回的损失。例如，当民营企业急需资金维持企业的运营时，受限于狭窄的融资渠道无法在较短时间内获得有效融资，采取一些欺骗手段取得银行等金融机构的贷款。即便骗贷的金额或次数达到立案追诉的标准，由于企业提供了充足的抵押物或积极还款付息，主观上不具有拒不返还的意图，也未造成银行等金融机构的实际损失，如果法官机械套用《标准二》则有可能认定构成骗取贷款罪。例如郓城县大华木业有限公司骗取贷款罪一案①参见：山东省菏泽市中级人民法院（2014）菏刑二终字第86 号。，被告人通过编造虚假的购销合同骗取银行贷款，虽然所骗取的贷款已经偿还，未给金融机构造成损失，但法官认定被告骗取贷款数额达1 100 万元，属其他特别严重情节，构成骗取贷款罪。

第二，不区分欺骗手段的社会危害性，将所有欺骗行为均纳入刑法规制范围，给民营企业施加过高的刑事风险负担[4]。商业银行贷款门槛高、手续繁杂、审核条件严格，大量中小民营企业很难完全满足商业银行的贷款申请条件，导致企业打擦边球、采取欺骗手段获取银行贷款的现象较为普遍。如果不考虑欺骗手段对银行等金融机构资金安全的危害程度，亦不考虑是否造成实际损失，一律按骗取贷款罪定罪量刑是不合理的。在李福席骗取贷款案①参见：山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13 刑终字第292 号刑事裁定书。中，被告人李福席为企业周转筹集资金，以虚假合同骗取银行贷款，公安机关接到报案时贷款尚未到期，且存在充足的抵押物，银行是否存在损失尚难以判断，但法官认定其使用了欺骗手段，具有严重情节，构成骗取贷款罪。该判决在我国刑法学界也引起了较大的争议。

综上，“其他严重情节”这一规定为司法实践中“唯金额论”“唯次数论”“唯以欺骗手段论”的错误审判逻辑提供了支撑，致使骗取贷款罪在民营企业非法融资行为中被过度适用，增加了民营企业贷款刑事风险。

（二）司法裁判中的同案不同判

受制于法官个体对审判认识的差异及社会生活的复杂性，司法实践中同案不同判是一种不可避免的客观现象，但是裁判结果存在严重对立则是不符合常理的，这种截然相反的判决不仅使社会公众无所适从，而且严重破坏司法公信力[5]。在民营企业涉嫌骗取贷款罪的案件中，两类案件尤其容易产生不同的裁判结果，即骗取小额贷款公司贷款案件和由担保公司代为清偿的骗贷案件。

骗取小额贷款公司贷款案件的争议焦点在于小额贷款公司能否认定为“其他金融机构”。由于缺乏明确的司法解释，法官对小额贷款公司的性质存在不同理解。例如上海皓纯粮油有限公司骗取贷款案②参见：上海市杨浦区人民法院（2012）杨刑初字第192 号。中，被告人方克强以上海皓纯粮油有限公司法定代表人的身份与上海杨浦科诚小额贷款股份有限公司签订《贷款授信合同》，根据该合同，被告人方克强以法定代表人身份先后三次与上海杨浦科诚小额贷款股份有限公司签订《贷款合同》，从上海杨浦科诚小额贷款股份有限公司骗得贷款1 313 728.60 元，给小额贷款公司造成重大损失。一审法院根据中国人民银行《关于印发〈金融机构编码规范〉的通知》（银发〔2009〕363 号），认定上海杨浦科诚小额贷款股份有限公司系依法从事发放贷款业务的金融机构，故本案被告构成骗取贷款罪，二审裁定维持原判。然而在张银成骗取贷款案③参见：山西省宁武县人民法院（2017）晋0925 刑初45 号。中，检察机关指控被告人张银成提供伪造的虚假房产证办理抵押，向宁武县天源小额贷款有限责任公司骗取贷款，成立骗取贷款罪。经法院开庭质证，中国人民银行印发的《金融机构编码规范》载明：小额贷款公司适用于金融机构编码规范。但法官认为，宁武县天源小额贷款有限责任公司为非金融机构，最终未支持骗取贷款罪的指控。两个案件的小额贷款公司都具有中国人民银行的印发的金融机构编码，但审理法官却对其是否属于金融机构存在相反的界定，可见司法实践中小额贷款公司是否属于“其他金融机构”是不确定的。

关于借款人以欺骗手段获取银行贷款后无法偿还，但担保公司在法院立案前代为清偿未造成银行实际损失的是否构成犯罪，不同法院的裁判结果也存在明显的差异。如邹某骗取贷款案④参见：安徽省黄山市中级人民法院刑事判决书（2018）皖10 刑终43 号。中，被告人邹某在实际控制祁门县三川木业有限公司期间，骗取银行贷款500 万元，立案前担保公司代为偿还本息，一审法院认定被告人实际控制的公司以欺骗手段取得银行贷款100 万元以上，具有严重情节，认定骗取贷款罪，经被告人上诉，二审法院认为被告人既未造成银行重大损失，也不具有其他严重情节，一审法院适用法律有误，最后判决无罪。相似的案例如东河公司骗取贷款案⑤参见：四川省高级人民法院（2014）川刑终字第617 号。，被告人东河公司骗取中国农业发展银行旺苍支行1 000 万元贷款，贷款到期后，东河公司未履行还款义务，汇通公司作为担保公司于立案前代为偿还本息。该案终审法院认为，东河公司采取欺骗手段取得银行贷款金额达1 000 万元，属于具有其他严重情节的情形，认定其构成骗取贷款罪。经对比不难发现，两案审判法官对被告人不构成“重大损失”都无异议，仅在认定是否成立“其他严重情节”时存在不同的意见，致使出现相反的判决结果。

二、规范依据：骗取贷款罪构成要件审视

因骗取贷款罪构成要件中的“具有其他严重情节”的不确定性，导致入罪范围过大，不利于民营经济的平等发展，因此《刑法修正案（十一）》删去这一入罪条件，在一定程度上回应了民营企业融资困难的现实背景，体现了刑事立法谦抑宽宥的一面[6]。但是，修正后的骗取贷款罪构成要件仍存在构成要件内涵与外延的模糊问题。

（一）构成要件的内涵确定

《刑法修正案（十一）》出台后，骗取贷款罪是指以欺骗手段取得银行或其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失的行为。从规范层面可知，确定骗取贷款罪构成要件内涵的关键在于明确“欺骗手段”“银行或其他金融机构”“重大损失”的涵义。

“欺骗手段”作为骗取贷款罪的行为方式应当如何确定，通说认为，应该依照诈骗类犯罪的基本构造进行解析，即行为人实施欺骗手段导致银行等金融机构产生认识错误发放贷款，才成立“欺骗手段”。[7]笔者赞同该观点。骗取贷款罪属于诈骗类犯罪，欺骗手段理应符合诈骗罪行为的一般特征。“欺骗手段”应当对造成贷款资金无法收回的危害具有实质性影响，且与贷款安全遭到损害之间具有因果关系。

“银行或其他金融机构”属于犯罪行为侵害对象，因遭受行为人骗取贷款行为的侵害，贷款资金发生重大损失。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》，金融机构具体指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行，金融机构应当持有金融机构许可证。

“重大损失”是此罪的结果性要件，并且承担入罪标准的角色。学界对“重大损失”这一要件是否属于构成要件结果存在争议。一种观点认为，骗取贷款罪虽然是结果犯，其中的结果是“取得银行或者其他金融机构贷款”，而不是指“重大损失”。[8]另一观点认为，骗取贷款罪属于造成损失型的骗贷，仅仅取得贷款本身尚不属于造成重大损失，只有进一步因为贷款本息无法按期归还，才能造成重大损失，取得贷款仅仅是本罪行为构造的中间环节，至此尚无法达到既遂，造成重大损失才是本罪行为构造的最终环节。[9]笔者认同第二种观点。行为人取得贷款并非一定会造成银行或其他金融机构的损失，如果不考虑受害人的损失情况，将取得贷款作为此罪的结果要件，会造成罪名处罚范围的不当扩大。2020年《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》同样倾向于此观点，指出必须将银行遭受的实际损失作为认定罪名的关键，行为人存在违规行为但未造成银行贷款资金损失的，不得做入罪处理。

（二）构成要件外延的模糊

由于立法技术不足及现有司法解释不周延，导致骗取贷款罪构成要件在外延上还存在一定的模糊性，主要表现在以下几点。

首先，在“欺骗手段”的认定上，司法机关主要审查的是借款人所提交的贷款申请材料是否真实无误。问题在于，银行要求企业提交的材料过于繁多庞杂，这些材料并非都是为了审查贷款申请的真实性以及确保贷款安全性，即并非所有的不实材料都会引起贷款损失的风险。如果将申请材料中存在的任何瑕疵都作为成立欺骗手段的根据，必定会造成骗取贷款罪的适用范围不当扩张。基于此，当申请材料中确有瑕疵或其他不实内容的情况下，是否应区分一般民事欺诈行为与刑事欺诈行为，则有必要作进一步细化。此外，在银行工作人员知晓“欺骗手段”的情形下（包括行为人的欺骗手段被识破或欺骗手段是银行默许的、共谋的情况），如何进行定性同样需要明确，以免陷入“唯欺骗手段论”的错误审判逻辑。

其次，在犯罪对象的认定上，法条对“其他金融机构”采取了开放式规定。司法实践中以机构是否持有金融机构许可证作为主要认定标准，因此在相当长的时期里并未产生歧义。但随着金融行业的不断发展，以小额贷款公司为典型的新型金融公司大量涌现，动摇了司法机构对“金融机构”的界定标准。这些新型金融公司依据《公司法》进行注册登记，并将发放贷款业务纳入经营范围，那么此类公司是否属于骗取贷款罪中的“其他金融机构”则面临解释上的两难：若将小额贷款公司纳入到刑法中关于“金融机构”的范围，则骗取贷款罪的处罚范围将随之扩张；若不纳入，那么当小额贷款公司遭遇骗取贷款的侵害行为时应当如何保障其贷款资金安全？由此可见，对“其他金融机构”的理解不仅涉及到新型金融公司的刑事保障问题，还涉及骗取贷款罪处罚范围的界定，其界定标准是需要予以明确的。

最后，在犯罪结果和加重情节的认定方面，也存在一定问题。《刑法修正案（十一）》删除“其他严重情节”的定罪要件后，使“造成银行或其他金融机构重大损失”成为骗取贷款罪唯一的结果性要件，这意味着不具有“重大损失”的骗取贷款行为被排除在骗取贷款罪的处罚范围之外。问题在于，目前没有新的司法解释明确这一要件。如果仍然适用原先司法解释，会产生下列冲突。一是《标准二》中列举了骗取贷款罪的四个立案追诉条件，其中第二、三、四个条件，即“以欺骗手段取得贷款，数额在一百万元以上的”“虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款的”“有其他严重情节的情形”都不要求满足银行等金融机构遭受实际经济损失的后果，这与新修订骗取贷款罪的结果要件相冲突。二是《刑法修正案（十一）》并未对“重大损失”的数额进行规定，“重大损失”是否可以适用《标准二》中的“直接经济损失达到20 万元以上”尚存在疑义。同时，对于如何界定损失的计算范围和计算时间节点，各地审判机关实际操作很不一致，导致了对骗取贷款罪的定罪量刑差异性明显。三是《刑法修正案（十一）》仍然保留了骗取贷款罪第二档刑罚幅度中的“其他特别严重情节”，那么“其他特别严重情节”是否还是按照《标准二》根据借款人骗取贷款的数额或者次数来理解，也存在疑义。

三、适用原则：民营经济刑法平等保护理念的贯彻

基于上述分析，对骗取贷款罪的认定应坚持贯彻民营经济的刑法平等保护理念，将其落实在刑事立法、刑事司法、刑事执法的全过程之中。在处理民营企业骗取贷款案件时，应当充分考虑导致其实施违法行为的外部因素和客观原因，恪守刑法介入经济领域的适度性和必要性两大基本原则。

（一）刑法适度性：“欺骗手段”的认定

刑法适度性要求刑法介入经济领域必须遵循经济行为的客观规律和特点。由于“欺骗手段”对骗取贷款罪的成立具有实质性的影响，因此，司法机关在界定时应当认真区分一般违法行为与刑事犯罪行为，防止将一切不法行为都纳入刑事处罚范围予以错误打击，违背经济活动规律。

认定骗取贷款罪中的“欺骗手段”应当从欺骗手段是否影响银行发放贷款的决定以及造成重大损失的影响程度两个方面考虑。首先，根据1996年《贷款通则》第25、26、27 条的规定，借款人基本信息、借款用途、还款能力、担保信息是银行在发放贷款前的重点审查内容，即决定是否发放贷款的主要因素。这四个要素的真实性应当作为司法实践认定“欺骗手段”的重点考察对象，如果相关材料存在虚假内容，则很有可能导致银行做出错误的贷款发放决策。其次，修正后的骗取贷款罪以造成“重大损失”为结果要件，那么如果借款人的“欺骗手段”对造成“重大损失”起着关键作用，则同样可以认定该“欺骗手段”具有实质影响。故应当结合贷款的种类和相应规则，考虑“欺骗手段”是否对贷款的发放和“重大损失”起实质性影响作用。如果仅是对细枝末节的夸大或隐瞒，程度轻微不至危害贷款资金安全，则不应当界定为“欺骗手段”。

仅仅认定“欺骗手段”成立不足以判定该欺骗手段对贷款资金安全会造成危害，还应当证明手段的使用与贷款发放之间存在因果关系。也就是说，银行或金融机构是由于借款人的“欺骗手段”才陷入错误的认识而发放贷款。司法机关在案件的审理过程中常常注重考察借款人是否有欺骗行为，容易忽略银行发放贷款的真实原因。实践中存在以下情形，银行负责贷款审批和发放的工作人员经审查已识破借款人的欺骗行为，但是出于完成放贷指标、政策上的安排等其他方面的考量，又或者因指定贷款用途“借新还旧”“以贷还贷”而知悉贷款合同不实的事实，仍然发放贷款。此时银行工作人员的职务行为代表银行意志，可见银行并未陷入错误认识，甚至材料作假可能是银行的通行做法。银行为了自身利益将贷款资金陷入风险之中，发放贷款与欺骗行为之间不存在因果关系。骗取贷款罪的基本构造与普通诈骗罪的构造有相同之处，都存在行为人实施欺骗行为（采取欺骗手段）导致金融机构工作人员产生行为人符合贷款条件的认识错误，从而发放贷款这一环节。据此，在银行并未陷入错误认识的情况下，行为人实施贷款欺骗手段与银行发放贷款之间，缺少被害方“陷入错误认识”的关键因素，不符合骗取贷款罪的规范构造。[10]若银行工作人员与借款人事前共谋，帮助或教唆借款人骗取银行的贷款，此时工作人员是为一己私利，不可能代表银行意志，“欺骗手段”和发放贷款之间存在因果关系，借款人和银行工作人员构成骗取贷款罪的共同犯罪，银行工作人员还构成违法发放贷款罪，存在竞合。

（二）刑法必要性：小额贷款公司的法律定性

除了刑法适度性原则之外，刑法必要性也是骗取贷款罪认定中的关键性原则。有学者从小额贷款公司设立的目的和意义、监管主体、业务重心、未来发展趋势等角度，提出小额贷款公司具有“准金融机构”的法律性质，属于骗取贷款罪表述中的“其他金融机构”[11]。另有学者认为，小额贷款公司虽然具有发放贷款的职能，但由于规模因素，其遭遇骗取贷款造成重大损失时并不会发生金融系统性风险，所以不必纳入骗取贷款罪特殊保护的范围。[12]笔者赞同第二种观点，根据刑法必要性原则，小额贷款公司不应当被纳入刑法中的“其他金融机构”范围内。

首先，根据2007年《银行业监督管理法》第2 条、第16 条，银行业金融机构的批准设立机构是国务院银行业监督管理机构，该机构负责对全国银行业金融机构业务活动的监督管理的工作，银行业金融机构之外的其他金融机构适用该法对银行业金融机构监督管理的规定。因此，无论是银行业金融机构还是非银行业金融机构，都应当经国务院银行业监督管理机构批准方可设立并接受其监督，小额贷款公司是否属于“其他金融机构”亦应依据这一标准判断。《关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监发〔2008〕23 号）（以下简称《指导意见》）规定，小额贷款公司是经省级政府主管部门批准，在当地工商行政管理部门申请办理注册的企业法人。显然，小额贷款公司的设立程序并不符合我国金融机构的设立要求。对于小额贷款公司的监管主体，《指导意见》规定，由当地省级政府明确相应主管部门（金融办或相关机构）负责并承担小额贷款公司风险处置责任，而金融办等相应机构属于地方政府的金融监管机构，与国务院银行业监督管理机构无隶属关系，故小额贷款公司的监管主体与金融机构的监管主体也不同。

其次，中央银行授予小额贷款公司金融机构编码以允许其从事特定的金融业务，是否可基于此推定小额贷款公司属于其他金融机构？对于这一问题，笔者持否定态度。原因在于我国《银行业监督管理法》属于法律，而《金融机构编码规范》属于部门规范性文件，根据《刑法》第96 条“违反国家规定”的明确解释，指的是违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。从体系解释角度出发，对金融机构的认定应当依据法律而非《金融机构编码规范》，因此，以从事贷款业务的机构是否具有金融机构编码作为判断该机构性质的做法是有悖法律体系解释的。

最后，与银行或其他金融机构相比，即使小额贷款公司因贷款损失发生破产的危机，由于该危机的外溢性相对有限，整个金融市场并不会受到过大的冲击，不论从保障小额贷款公司的贷款资金安全角度，还是维持金融市场的整体稳定的性角度，小额贷款公司暂时都不具备纳入金融机构范围而享受刑法特殊保护的必要，如果在刑法领域强行赋予其金融机构性质，必然造成骗取贷款罪的适用范围被不当地扩张。

四、实践纠偏：入罪标准的从严界定

在骗取贷款罪的认定上，除了秉承民营经济刑法平等保护理念，恪守刑法适度性和刑法必要性原则外，还需要从司法实践角度从严界定入罪标准。《刑法修正案（十一）》以后，“重大损失”已经成为骗取贷款罪的唯一入罪标准，如果司法机关能够在定罪情节中对“重大损失”的外延作严格限定，在加重情节中明确“其他特别严重情节”的内涵，有助于正确理解《刑法修正案（十一）》修订骗取贷款罪的立法本意。

（一）“重大损失”的认定

首先，关于“重大损失”的含义。骗取贷款罪是结果犯而非危险犯，“重大损失”应当作实际损失理解，指银行或其他金融机构实际已经发生的损失，不包括足以造成贷款无法收回的具体危险。对此，2020年《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》指出：“对于借款人因生产经营需要，在贷款过程中虽有违规行为，但未造成实际损失的，一般不作为犯罪处理。”有学者提出，银行等金融机构记录的贷款的不良归类情况可作为司法机关认定“重大损失”的重要参考[13]。问题在于，不良贷款是银行等金融机构通过考察借款人的还款能力是否出现问题所做出的归类，包括“次级”“可疑”“损失”，其中只有“损失”级别的不良贷款才是实际损失的贷款。如果将所有银行认定的不良贷款都作为“重大损失”，则可能将尚未产生的损失也包括在内。2009年最高人民法院刑事审判第二庭《关于针对骗取贷款、票据承兑、金融票证罪和违法发放贷款罪立案追诉标准的意见》明确指出，不宜一概以金融机构出具“形成不良贷款”的结论来认定“造成重大损失”。

其次，关于“重大损失”的计算范围。损失的范围应当限定为贷款本金而不包括利息及手续费用。利息与手续费属于银行等金融机构开展贷款业务产生的间接收益，骗取贷款罪的保护法益是贷款资金的安全，不在于保障银行等其他金融机构取得的间接利益，所以“重大损失”应限于未归还的贷款本金。

再次，关于“重大损失”的数额标准。《标准二》规定，“以欺骗手段获得贷款20 万元以上的”应当立案追诉。对比违法发放贷款罪的相关规定，骗取贷款罪的损失认定起始线过低。2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对违法发放贷款做出了细化解释，将50 至100万元以上的损失认定为“重大损失”。笔者认为，划定“重大损失”数额标准时应当平衡民营企业现阶段的贷款需求和银行等金融机构的整体资金运行影响，“重大损失”的数额是入罪的重要标尺，损失数额一旦达到标准，民营企业可能因此受到刑法严厉的处罚。基于此考虑，该标准线不能仅仅考虑金融机构受到的影响，“重大损失”的具体数额应当根据社会经济发展的现实情况确定一个合理的数字。

最后，关于“重大损失”的计算时间。损失的计算应当以公安机关立案时为节点。《刑法修正案（十一）》将骗取贷款罪的定罪门槛提高至实害结果发生时，故公安机关立案时银行等其他金融机构已存在实际损失。贷款逾期，银行或者其他金融机构经过合理催收后仍不能归还本金的，视为已经造成损失。借款人向金融机构提供担保的，银行需事先向担保人主张担保责任，有证据证明本人或第三人拒绝履行担保责任或者无力承担担保责任的可，以直接计算损失。否则，即使有证据证实借款人使用了“欺骗手段”，但在公安机关立案时仍有贷款未到期，且借款人可提供足额的担保或证明有足额的资金可以清偿未到期贷款的，也不能视为造成了实际损失；如果贷款人提供了真实足额的担保物或存在真实的担保公司的，在银行主张实现债权的程序尚未结束之前，也不应当认定造成了实际损失；如果第三人在公安机关立案前已经代为清偿贷款的，实际损失也不成立。

（二）“其他特别严重情节”的认定

《刑法修正案（十一）》保留了骗取贷款罪第二档法定刑中的“其他特别严重情节”的规定，由于司法解释尚未及时更新，这在一定程度上增加了法官适用骗取贷款罪的不确定性。关于“其他特别严重情节”的司法认定问题，应从以下三方面予以考察。

一是特别严重情节必须在行为人构成基本犯罪的基础上加以认定。《刑法修正案（十一）》删去骗取贷款罪中的“其他严重情节”的目的在于确立“重大损失”为定罪的唯一结果性要件，“其他特别严重情节”作为适用第二档法定刑的条件，属于量刑情节，必须在定罪要件满足的基础上才能适用。二是“其他特别严重情节”不应当以银行损失的金额进行认定。在骗取贷款罪的升格法定刑情节中，“特别重大损失”与“其他特别严重情节”处于并列地位。“重大损失”为实际贷款损失数额，“特别重大损失”则是数额更大的实际损失，因此“其他特别严重情节”应当指实际贷款损失以外的其他情节。三是“其他特别严重情节”应当与“特别重大损失”具有程度相当的危害性。骗取贷款罪属于金融犯罪，随着互联网技术的发展，金融活动的形式呈现出多元化特征，金融领域的犯罪行为也随之复杂化，立法者采用“其他特别严重情节”这一概括性立法也是为应对犯罪行为瞬息万变不得已为之。基于此，认定是否具有“其他特别严重情节”时，应当将该情节与“特别重大损失”的危害程度进行比照。

综上，民营经济是我国国民经济的重要组成部分，坚持依法平等保护，全面服务保障民营经济发展具有重要意义。《刑法修正案（十一）》将骗取贷款罪的适用范围限缩在“以欺骗手段获取银行或其他金融机构贷款且实际造成重大损失”之内，降低了司法实践中“其他严重情节”的认定困难，有利于实现民营经济平等刑事保护的目的。民营经济发展离不开良好的营商环境，法治是最好的营商环境。“刑法是最严厉的法律，当坚持最后手段原则。刑法并非优先或唯一手段，行政法、民法上的限制当然性地适用于刑法，并且刑法应有比行政法、民法更高的限制。”[14]在处理民营企业涉嫌骗取贷款的案件时，应当积极尝试通过民事赔偿、行政处罚等非刑罚途径化解。当刑法在不得不介入时，仍需遵循以下原则：罪与非罪界定不清的，作非罪处理；重罪与轻罪难以把握的，作轻罪处理；重刑与轻刑摇摆不定时，作轻刑处理。