美国两密二州恶诉之展望

薛 丽， 梁洪瑞

(安阳师范学院 法学院 河南 安阳 455000)

一 问题的提出

2020年4月，美国密西西比州检察长林恩·菲奇和密苏里州的总检察长埃里克·施密特分别代表本州政府，在各自州联邦地区法院，对中国政府提起诉讼，声称“中国应为新冠肺炎疫情在该州乃至全球造成的大量死亡、病痛和经济损失负责”(以下简称为“两密二州恶诉”)。此外，还有一些美国公民在无良律师的鼓动和操纵下，也对中国提起了所谓损害赔偿的“集体诉讼”。

对于发生在美国的上述恶意诉讼，不少国内学者(1)譬如，任平、张乃根等学者。参见任平“荒唐的闹剧”，人民日报，2020年6月24日第4版；张乃根“美国国内恶诉违背习惯国际法”，人民日报，2020年6月27日第3版。从国际法视角分析，一致认为：基于主权平等的国家豁免原则，是一项公认的国际法原则。非经一国同意，他国(他国法院)不得对该国强行行使管辖权。而且，美国的州和个人不是国际法主体，不具备诉讼主体资格。即使依据美国的国内法——《外国主权豁免法》，中国作为一个主权国家也是免受美国法院管辖的。此外，新冠疫情发生后，中国作为WHO的成员，已经全面履行了《国际卫生条例(2005)》规定的国际义务。因此，在疫情问题上，根据联合国国际法委员会通过的《国家对国际不法行为责任条款草案》的规定，中国未有国际不法行为，故没有理由承担所谓的“国家责任”而进行赔偿。

笔者赞同国内学者从国际法角度做出的以上分析和判断。不过，与此同时，笔者又在思考如下几个问题：

第一，对中国提起恶意诉讼的为何是在美国受疫情影响较小、损失较轻的密西西比和密苏里州，而不是受灾较重、损失较大的纽约州、加利福尼亚州抑或是得克萨斯州？

第二，美国的法学研究在世界上都是首屈一指的，精通国际法(包括习惯国际法)和国内法的学者比比皆是，况且，两州政府对中国提起恶意诉讼之前，估计会咨询政府法律顾问的意见，法律顾问亦很可能会告知他们“主权国家豁免原则”。如果事实真的如此，那么，为何两州政府仍要一意孤行，恶意诉讼呢？

第三，在国际法上，中国与美国都是主权国家，依据主权平等的国际法原则，中国在美国的国内法院理应享有司法豁免权；当然，假如中美两国确实存有纠纷，亦完全可以或者应该通过外交途径加以解决。还有，即使通过外交途径，也要判断在疫情防控方面，中国政府是否有过错。到底中国政府是否应该承担因过错而导致的侵权责任呢？

第四，诚然，美国公民个人无权在国际法院向中国提起诉讼。但在特定情况下，国家是否可以成为民事法律关系的主体？目前，两州是向美国联邦地区法院提起侵权诉讼，而非向国际法院提起诉讼。既然两州联邦地区法院受理了诉讼请求，中国该如何应对？考虑到主权原则，笔者以为，中国派员出席庭审的可能性微乎其微。但如不出席庭审，则中国便无法对原告那漏洞百出、甚至蛮不讲理的指控提出抗辩，此种情形下，美国法院是否会缺席判决？

总之，美国受理法院究竟会如何裁判？裁判时会考虑哪些因素？裁判的法律依据会是什么？这些问题国内学者鲜有涉及。笔者曾在美国加州大学洛杉矶分校做过访问学者，对美国的政治制度、经济制度、法律制度和文化传统等有一定的了解。笔者将在下文对以上几个问题，从美国国内法制和政治环境两个主要方面，逐一进行分析。

二 “两密二州恶诉”的起因

(一)共和党操控两密二州

密西西比州位于美国南部，原为印第安人聚居地，是非裔美国人占人口比例最高的州之一，属传统上的农业州，过去曾是美国的棉花主要产地。从医疗卫生、教育程度和家庭收入等方面衡量，密西西比州在全美排名较低甚或最后(2)参见“带你游遍美国.他们生在美国最穷的一个州，这里的一切，不是想象中美国....”，https://www.sohu.com/a/162953260_120052.。密苏里州则是位于美国中西部的内陆州，在美国50个州中，其GDP位列中等水平，臭名昭著的转基因(GE)种子的生产商——孟山都公司就在该州。

自新冠疫情爆发以来，密西西比州累计确诊人数为2.6万余人，死亡人数不超过1100人；密苏里州与密西西比州的疫情大致相仿。与确诊病例高达41万多人、死亡人数亦达3万多人的纽约州和确诊病例已达22万多人，死亡人数亦有5000多人的加州相比(3)参见疫情大数据报告，https://voice.baidu.com/act/newpneumonia/newpneumonia/?from=osari_aladin_banner&city=%E7%BE%8E%E5%9B%BD-%E7%BE%8E%E5%9B%BD.，两州的疫情相对较轻。那么，在整个美国，为何疫情较轻，且经济、政治影响力较弱的两个州，却在此时刻，如跳梁小丑般地起诉中国。若要寻找原因，只要留意，便不难发现，这两个州均被共和党所控制。众所周知，2020年是美国四年一度的大选年。在大选年，美国共和、民主两党会千方百计互相攻讦，营造有利于己方的选情舆论，并呈现出你死我活之势。民主党总统候选人拜登公开谴责总统特朗普对疫情的处理“几乎是犯罪”。抗疫无能恰巧是特朗普领导的共和党的致命伤。因此，为了大选，特朗普政府别无选择，只能推卸责任，极力甩锅，而中国(由于最早出现新冠病例)就成为了最好的“背锅侠”。其实，美国政府何尝不知中国也是新冠肺炎疫情的受害者，而且，中国为了控制疫情已经尽了倾国之力，并且及时通报了世卫组织，尽到了自己的国际义务。此外，中国在自己遭受巨大损失的情形下，仍尽其所能地对遭受疫情的其他国家提供人道主义援助。对此，特朗普多次对中国的抗疫表示赞赏，例如他于2020年2月10日，在接受福克斯新闻采访时曾说：“我认为中国非常专业，他们让一切都不失控。我真的相信他们很快就会控制住它。”“我可以告诉你，中国正在非常努力。我们和他们密切合作。”2020年3月4日，在福克斯新闻的采访中，特朗普表示“在冠状病毒方面，他们的状况有了很大改善。”但是，由于特朗普政府盲目自大，低估了疫情，导致中国以惨痛代价而创造的宝贵防控疫情的窗口期，被其白白浪费掉。此后，为了经济不过度下行，为了不危害支持其执政的大资产阶级的利益，加之美国民众奉行的“不戴口罩”、“不居家隔离”的个人主义和自由主义，特朗普政府实际上已经失去、甚至放弃了对疫情扩散的控制。这一切虽是铁一般的事实，但特朗普政府为了让共和党能继续执政，无论如何都不会承认、也不敢承认这一事实。因此，甩锅就势在必行。

共和党控制的两个小州无理起诉中国，目的无非是要转移民众的视线，化解人们对特朗普政府抗疫不力的不满情绪。这不过是共和党诸多甩锅伎俩或操作之一。至于为什么是这两个小州起诉中国，而不是共和党控制的其他大州，比如得克萨斯州，乃是因为此类诉讼史无前例，败诉的几率很高，如操作不好，结果有可能偷鸡不成倒蚀把米，适得其反。反观纽约州、加州等民主党控制诸州，虽因疫情而损失惨重，但无一州步两密二州之后尘，也就顺理成章、不难理解了。

(二)霸权主义无视国际法

就现代西方国家的起源而言，可以追溯到古罗马时期依靠劫掠为生的日耳曼蛮族。到了近代，葡、西、荷等国依仗着船坚炮利，在世界范围内掠夺，从而走上了不甚光彩的发家之路；至18、19世纪，以英、法为首的后起西方国家，凭借着军事、科技、货币等优势，对广大亚非拉国家进行疯狂的劫掠，侵占了数不清的财富和资源。具体到美国人而言，虽然他们信奉基督教，过着感恩节，但也只是感恩上帝；对于其他民族，即使是帮助过他们的民族，只要利益需要，他们一样会掠夺乃至杀戮，不会有丝毫的怜悯，历史上印第安人的不幸遭遇便是明证。久而久之，在美国人中间，形成了一种利益至上的特殊文化，即为了利益可以不择手段。目前，无论经济实力还是军事实力，美国在世界上均位列第一，其目无国际法，横行霸道，实是真情流露，秉性使然。

对此，美国前国家安全顾问博尔顿曾公开宣称：“为了捍卫国家利益，美国不需要遵守国际法”。事实上，一直以来，在国际关系中，美国无视国际法干涉他国内政的实例、恶行不胜枚举。如1985—1986年间美国干涉尼加拉瓜内政，后被对方告上了国际法院，可当国际法院受理此案后，美国竟直接退出了这个联合国的重要专门机构；再如，当巴勒斯坦于2018年起诉美国违反《维也纳外交关系公约》时，美国竟毫不迟疑地直接退出由国际法院“管辖”的所有国际条约(包括《维也纳外交关系公约》)。美国的霸道行径虽屡遭国际舆论的谴责，但由于国际上缺乏可以制衡的力量，因而美国的霸道做派无以复加，毫无收敛。2020年7月，美国众议院又不顾中方严正交涉，无视国际法和国际关系基本准则，通过了所谓的《香港自治法案》，粗暴干涉中国内政；对于依法调查涉嫌犯罪的美国士兵的国际法院法官，美国又公开进行恐吓威胁。其“流氓”、“恶霸”嘴脸毫无遮掩。

总之，在美国看来，国际法并没有严格意义上的法律约束力，最多据此负有道义责任而已。对美国来说，国际法“合则用，不合则弃”。

由以上分析可见，就美国对中国滥诉一事，如果我们一味强调美国的做法违反国际法，无疑于与虎谋皮，对牛弹琴。其实，关于案件的是非曲直，美国不乏明白人士，如美国国务院前国际法顾问基梅纳·凯特纳先生早就指出：“任何对外国主权豁免法有点实际工作知识的专业人士，只要看一眼这些诉讼的标题，就会立即发现美国法院没有管辖权基础”。但问题是，两密二州无视国际法已然起诉，那么，美国联邦受理法院裁判时又会考虑些什么因素呢？

三 “两密二州恶诉”不可能得逞

(一)美国国内法因素

1.遵循先例束缚美国法官

展望上述恶诉，笔者认为美国的联邦地区法院极有可能裁定驳回起诉。这倒不是因为美国法官坚持公平公正原则，恰恰相反，如果可能，他们倒是很希望判中国败诉。可问题是，美国的法官们虽然可以无视国际法，但其国内的法律无论如何也是绕不过去的。众所周知，美国是个判例法国家，遵循先例原则乃是普通法的基石。

在英美国家，普通法(Common Law)(4)笔者认为，普通法不论根据其英语(Common Law)还是根据其起源，更准确的翻译应该是“统一法”，正如“European Common Market”，应翻译成“欧洲统一大市场”而不是“欧洲普通市场”。不过普通法这个称呼已经约定俗成，由来已久罢了。是指在12世纪左右发展起来，由英国王室法庭认可，并以一种不成文形式普遍适用于全国的判例法(Case Law)。普通法是中央集权制度建立的需要和王权强化的结果[1]。其之所以亦称判例法，原因在于它是法官裁决的结果，是法官创造的，因此，普通法或判例法还被称为法官法或法官造法(Judge-made Law)。在判例法的运用中，一旦法官对相关法律问题作出了判定，这种判定作为判决理由，对其后相同或同类案件的裁决即具有拘束力，成为其后相同或同类案件的判决依据。美国学者伯顿指出：“判例学说下的推理主要是通过类比进行的，其基本要求是同样案件同样判决”[2]。故英美法的判例制度，其要义不在于法官在案件审理中从先前的判例得到借鉴和指导，而在于它把判例看作是在某些情况下必须遵循和适用的规则与原则。

实际上，任何法律制度的产生及演进都与社会发展变迁密不可分，都大致经历了一个从习惯——判例法——制定法(成文法)的过程。在英美法系，判例法是与制定法 (Statute)相对而言的，也与制定法并列而存。尽管英美法系国家创立了一些制定法，但在大部分法律领域仍适用判例法(5)在英美法系国家，普通法被认为是含义深刻的一般法律原则的总和，制定法只是用来解决那些在普通法中未加充分探讨的特殊问题的。合同法、侵权法和财产法在很大程度上都是普通法或判例法，英美法系也制定了一些成文法，比如美国各州的刑法以及联邦的证券法、移民法、专利法、反托拉斯法等。参见王洪《论判例法推理》，《政法论丛》2018年第3期，第50-62页。，而且，在个案裁决中制定法的解释与适用，也建立在判例法基础之上。可见，判例法在英美的法律上有着举足轻重的地位和作用。至于判例法的合理性，亦有充足法理来支撑。首先，判例法的基础是习惯，反映的是人们的实际生活，是人类理性(如自由和权利)的自然表达，体现了人们的一般意志。“除非存在明显的荒谬或不合理，否则先例和规则必须被遵守”[3]。其次，立法机构制定并颁布的制定法可能造成较突然的法律变革，使法律的连贯性与稳定性遭到破坏[4]。相比之下，司法判例可能造成个案或类案的改变，即进行区别先例或创制先例，但却是通过对话与交流达成共识或多数意见，以寻求法律适用统一性或法制统一性的过程，且这种过程要温和得多。也就是说，法官在遇到案情与某先例类似时，原则上应当适用该先例的法律理由，只有在例外的情形下才可以背离先例，从而维护了法律的稳定性。最后，判例法的补缺填漏功能远比制定法强大。众所周知，制定法最大的不足是存在诸多含义模糊的规则或缺少社会需要的规则，而其形成与修正需要经过严格且复杂的程序，往往滞后于社会发展的步伐，难以适应快速发展变化的社会现实。而判例法作为法官遵循先例或针对变化了的情形做出的判决或裁决，更具灵活性，更能适应飞速发展的社会需要。而且，判例法的特点就是直接把法律规则与法律事实紧密联系。因此，判例法的内容往往更加具体和肯定，这无疑提高了法律的确定性[5]。

总之，英美法系的判例制度，其要义不在于法官在案件审理中从先前的判例得到借鉴和指导，而在于它把判例看作是在某些情况下必须遵循和适用的规则与原则。具体到美国国内起诉中国的案件，假如美国联邦地区法院判中国败诉，理由是中国政府应对疫情不力，应对美国所遭受的人员、财产损失承担责任，那么，这个判决从此便成为了先例，在以后的相同乃至类似案件中，会成为后来法院做出判决时所援引的法律依据。还有，既然先例是法律，美国民众，尤其是那些民主党人，也会猴子学样，依葫芦画瓢，起诉美国各共和党控制的州政府和特朗普共和党联邦政府，且依据实实在在，甚至充分有余：美国共和党政府应对疫情不力，已无可辩驳。依理依法，美国政府应对其不作为所造成的人身伤害、财产损失承担责任。这种诉讼一旦开启，赔偿将是天价的。另外，美国民主党控制的各州政府也可能起诉特朗普联邦政府官员，其理由也很简单，即联邦政府的主观不作为致使美国疫情发展成全世界最严重的状态。上述两种诉讼如果真的发生，则后果将十分严重。

当然，笔者对受理诉讼的两个联邦地区法院的法官所属政党派别及其他细节尚不清楚。如果两联邦地区法院的法官多是共和党人，或者在共和党控制的州政府的巨大压力下，两法院亦有可能判决两密二州胜诉(6)其实美国所宣称的司法独立、法官独立，最多是相对而言。譬如2000年12月12日，共和党人小布什和民主党人戈尔在竞选总统时因计票纠纷诉诸美国联邦最高法院，最后5名共和党法官和4名民主党法官惊人的以5：4通过判决，共和党人小布什获胜，并当选美国总统，成为美国历史上第三位得票虽少而当选总统者。归根结底就因为美国联邦最高法院实际上被共和党控制。。不过，这样的判决意味着，特朗普领导的共和党政府成功甩锅给中国，这当然是特朗普和共和党的意愿，既扔掉了抗疫不力的包袱，也为四年后特朗普卷土重来、第二次参选美国总统打下基础。

可以设想，假如两个联邦地区法院无视美国法律和国内政治现状，冒天下之大不韪，硬判中国败诉，那么，这就为上述两种诉讼提供了法律依据，洞开了方便之门。而现在执政的民主党政府为维护其统治和打击共和党，极有可能会启动监察程序，对做出判决的法官进行调查，追究其被共和党操控而有意为之的失职责任。

2.侵权之诉本案亦不成立

退一步讲，即使我们承认美国密苏里州检察总长提起恶诉的理由，即中国在本国领土实施的抗疫举措为“商业行为”和“侵权行为”，中国作为国家成为侵权法律关系的主体，那么，根据一般侵权责任的构成要件，如果想要中国承担侵权责任，美方要举证中国政府实施了传播新冠肺炎病毒的行为和中国政府对疫情防控不力有过错，那么，因中国传播病毒行为导致美方遭受损害后果，且存在因果关系，从而要求巨额赔偿。现在的问题在于，一是据科学报告，导致美国人患病和死亡的病毒来自欧洲，而不是来自中国。二是中国新冠肺炎累计确诊人数只有8万多人，死亡人数也仅仅4000多人，即中国采用最严厉的手段，仅用了2个多月即在2020年3月8日就基本控制疫情，而那时美国患病人数仅有400人，死亡也仅19人(7)参见全球疫情地图3月8日：中国境外新冠确诊21114例 韩国日本美国意大利最新消息，http://news.chinaxiaokang.com/dujiazhuangao/20200308/911341.html.，而且中国履行了所有国际法上的义务。而从3月9日到7月初的短短几个月内，拥有全球最好医疗设备和技术水平的美国，因疫情患病人数却高达300多万，死亡已超过13万人。到底是美国政府对疫情防控不力有过错，还是中国政府有过错呢？所以，美国各州政府和美国民众真正起诉的“罪魁祸首”应该是谁，不言自明。因此，中国无需出庭，作为原告的两密二州也因举证不能，难以被法官支持。笔者无意挑唆美国民众起诉州政府或联邦政府，只是希望美国人民认清共和党控制下的联邦政府甩锅给中国的险恶用心，同时，也希望美国拜登政府在人民的压力下能真正履行抗疫职责，减轻美国人民的痛苦。

(二)司法系统独立性和政治中立性

根据美国宪法，司法系统应保持独立性和政治中立性。司法独立的实质在于保持司法系统与政府机构的分隔，保证其能够公正地裁决各种案件和争讼。法官保持政治中立性，在判案中不依赖于行政部门、立法部门和政党组织等各种政治因素，是他们公正履行法律职责的切实保障。法官之所以能保持政治中立性是由于法官享有身份保障权，即不仅职务固定，而且俸禄固定，除非因其违法行为遭受弹劾，除非因税收或通货膨胀而使待遇有所变化[7]。美国是典型的分权制国家，三权分立从建国之初就已经确立，司法系统作为权力的分支之一，也有能力与国会和总统抗衡，尽管有时也会妥协。长久的司法独立传统也使得法官具有了相对独立和公正的品格。所以，对于阅历丰富、睿智名达的美国法院法官来说，是不愿意也不屑于介入两党之争的。而且美国正处于国内政治乱局之中，法官对今后状况实在难以判断，不如索性依据法律中立判决。笔者相信，案件的受理法官在做出判决前定会对以上因素思虑再三，做出一个周全的、对美国对法院对自己最为有利的裁判，即裁定驳回两密二州的起诉。

(三)美国内的政治环境发生了变化

之所以发生两密二州恶诉中国政府的案件，是特朗普共和党政府操弄民意、恶意中伤中国的结果。随着拜登民主党政府上台执政，原来特朗普疯狂甩锅的国内政治环境已经发生了变化。首先，拜登就任总统过后，全面禁止美国政府使用歧视性的说法称呼新冠病毒。拜登谴责了以地理位置来命名新冠病毒的做法，称这种对新冠疫情的称呼挑起了针对亚裔美国人的偏见和歧视，并引发了针对这些族群的欺凌、骚扰乃至仇恨犯罪。而且，这些行动违反卫生官员的最佳做法与准则，必须加以处理。其次，民主党坚持要追究特朗普责任。民主党追究特朗普的责任包括两个方面，一是抗疫不力的责任，二是煽动冲击国会的责任。事实上，在2020年4月，民主党控制的众议院就曾经围绕特朗普政府如何应对新冠病毒威胁，在疫情暴发后又是如何采取行动的进行调查，真正的目的是要把特朗普钉在抗击疫情不力的耻辱柱上。2021年1月11日，民主党人佩洛西率领众议院以煽动叛国罪对特朗普提起弹劾，指控特朗普“煽动暴力”，要求对其进行“弹劾和审判，并免除其总统职务，取消其拥有的相关荣誉、信用和有酬职位资格”，其目的是“褫夺特朗普未来再担任公职、或参选的资格”，防止特朗普四年后卷土重来。这一举动也使特朗普成为美国历史上第一位两次被弹劾的总统(8)2019年12月18日上午，因为“通乌门”事件，美国国会众议院投票通过了对美国总统特朗普的两项弹劾案，即“滥用权力”和“阻碍国会”。民主党宣称特朗普是“邪恶”的，犯下了严重的罪行，早就该被法律制裁了，因而必须弹劾。这是特朗普第一次被弹劾。。在特朗普卸任总统后，佩洛西依然要成立一个“特殊委员会”，声称必须“弄清”2021年1月6日暴动的起因，包括特朗普在煽动暴乱中的作用，国民警卫队在骚乱发生后推迟抵达的原因等。这实际上是换一种形式继续对特朗普进行“调查审判”。最后，美国的对华政策发生了变化。不同于特朗普政府时期的与中国全面“脱钩”的政策，中国是拜登政府外交政策八个优先事项之一。尽管不可能恢复到特朗普政府以前的历届美国政府的对华接触政策，但拜登政府并不是采取完全对抗的政策，而是与中国“坦率、直接、清晰地讨论”双方各自关心的问题，“美中关系一些方面是竞争性的。应该是竞争的时候就会竞争，可以是合作的时候就会合作，必须是对抗的时候就会对抗。”简而言之，今后的中美关系是竞争、对抗与合作并存。以上三个因素，既说明了特朗普政府抗疫不力，也在一定程度上洗刷了中国蒙受的不白之冤，同时创造了一个新的对华认知。国内政治环境的改变，决定了美国法院在判决此案时会谨慎行事，多方考量，不可能裁定这种恶意滥诉行为胜诉。

综上所述，共和党控制的两密二州恶诉中国政府的案件，美国联邦地区法院最终很可能做出符合国际法的裁判，理由是法院没有管辖权。但是，其判决的依据并不是国际法，引用的法律依据应该是其国内法，即《外国主权豁免法》。然而，法院做出此判决的真实依据，既不是国际法，也不是《外国主权豁免法》，而是由遵循先例的普通法原则、美国国内政治的现状和法院不介入国内党争的司法传统这三个因素来决定的。