中立帮助行为的刑事处罚边界——以林小青涉黑案为切入点

吴允锋 陶 宁

一、问题的提出

2019年8月16日，青海省西宁市城中区人民法院以(2019)青0103刑初59号刑事裁定书准许西宁市城中区人民检察院撤回对林小青的起诉，备受法律界关注的林小青涉黑案就此尘埃落定。林小青是北京大成(西宁)律师事务所律师，此前，其在担任青海合创汇中汽车服务有限公司常年法律顾问期间，被指控参与涉“套路贷”恶势力犯罪案件。

西宁市城中区检察院据以认定林小青构成犯罪的事实有：(1)林小青作为法律顾问，应该认识到青海合创公司超范围经营放贷、利息在本金中扣除、高额索要利息等是违法行为，其与青海合创公司签订的《常年法律顾问合同》中约定一年三次去派出所参与调解，这表明林小青明知公司在催收中会有打架斗殴的违法行为。后在公司员工意图开走一名债务人抵押的车辆与债务人发生争执而报警时，林小青应公司要求，到派出所参与调解。(2)林小青作为青海合创公司法律顾问，通过向法院提起诉讼方式对罗乐实施敲诈勒索。(3)青海合创公司游祥等人将林小青作为法律顾问的名牌摆放在青海合创公司催收部，客观上起到了告诉内部员工公司经营行为合法的心理暗示作用和对外部客户的心理强制作用，对青海合创公司这一“恶势力犯罪集团”起到了帮助作用。(1)参见青海省西宁市城中区人民检察院中检公诉刑诉〔2019〕34号起诉书。

林小青的行为在外观上表现为当事人提供法律服务的执业行为，但在客观上对于他人的犯罪行为起到了一定程度的帮助作用，此时究竟是否应以共犯论处？这就涉及刑法上的“中立帮助行为”的处罚限度问题。所谓中立帮助行为，是指行为人不直接追求非法目的，但实施了实质上会对他人的违法犯罪行为起到助益作用的日常行为。根据传统帮助犯的处理思路，当行为人主观上至少达到间接故意的情况下，其客观上存在帮助行为，对正犯行为起到了助益，此时能够肯定行为与法益侵害结果之间的因果关系，得出“构成帮助犯”的结论似乎是水到渠成的。从我国司法解释的表述来看，也几乎未对中立行为与一般的帮助犯作区分。(2)例如：最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第5条中将明知他人实施“套路贷”犯罪而提供资金、场所、银行卡、账号、交通工具，协助办理公证、协助提起诉讼或者仲裁等具有中立性的行为以共犯论处。但这种做法会带来不良后果：这些中立性的业务行为或生活行为是维系社会发展之必须，而当此类行为有很大概率会带来构成帮助犯的风险时，人们将陷入恐惧与无措，这相当于是在剥夺人与人之间的信赖关系，苛以审查他人行为、阻止他人犯罪的义务。刑法对个体施加义务时，有必要考虑此种处理是否会给整体社会带来损失。将中立性的行为一概认定为帮助犯，会大大增加日常生活、商业往来的成本与风险，从长远来看必定会阻碍社会的发展。基于这种考虑，学界为限制中立帮助行为的刑事处罚边界付出了诸多努力，但在具体限制路径上仍存在缺憾，有待进一步探索。故此，本文将在梳理、反思现有限制路径的基础上，从不法归责的实质根据出发，为限制中立帮助行为的刑事处罚边界寻求规范支撑，从而为司法实务中对本类案件的处理提供有益参考。

二、限制处罚的路径及其反思

(一)主观限制路径的困境

主观说试图通过对行为人主观方面的考察来限制中立帮助行为的可罚性。早期的主观说将故意划分为“不确定的故意”和“确定的故意”，认为成立帮助犯必须具备帮助的故意，而仅有不确定的故意尚不构成处罚行为人的充分理由。经过发展的主观说则将直接故意与未必的故意相区分，认为行为人仅知晓正犯行为时不足以对其施以刑罚，还必须具有促进他人犯罪的故意。(3)参见陈洪兵：《中立行为的帮助》，法律出版社2010年版，第74-76页。然而，无论如何强调故意的层次，都不能否认所谓的直接故意与未必的故意实质上是同源的，都具备实施动机胜过反对动机的敌对立场，行为人对结果的发生在事实上究竟怀着一种怎样的情绪并不影响在规范上将其评价为“愿意”，而无须对其态度上的无价值加以考量。在同样的行为外观下，仅仅根据行为人的主观心理差异来判断是否应进行处罚，是欠缺说服力的。况且，真的能够脱离客观上的行为来准确获知行为人的主观意图吗？能确切知道行为人主观心理的只有行为人自己，主观说的做法不外乎以行为的客观表现来推知主观方面，这样的主观说是否还能称之为主观说是存在疑问的。此外，主观说还被质疑是基于“从否认心情上寻找处罚根据的立场”的心情刑法观的体现。(4)转引自陈洪兵：《中立行为的帮助》，法律出版社2010年版，第77页。主观说因面临种种诟病而沦为少数说，绝大多数学者试图通过客观构成要件或同时考虑援助行为的主客观方面来达到限制中立帮助行为处罚范围的效果，这便是所谓的客观限制路径和综合限制路径，但这些学说也并非尽善尽美。

(二)客观限制路径的缺憾

客观说内部存在不同主张，大致可以概括为否定中立帮助行为的犯罪性本质和否定法益侵害结果能够归属于中立帮助行为这样两种进路，前种进路主要存在相当性说和利益衡量说的理论分野，后一种进路则以溯及禁止论和客观归责论为代表。

1.相当性说。相当性说内部又划为社会相当性说和职业相当性说两种主张。(5)参见姚万勤：《中立的帮助行为与客观归责理论》，载《法学家》2017年第6期。社会相当性说，顾名思义，认为具有社会相当性的行为不属于该当构成要件的行为，判断中立帮助行为是否具有可罚性的关键就在于判断行为是否超出社会相当性范围。社会相当性理论是立足于“某一民族历史形成之共同体生活的秩序”之上的，因而能够与民众之于法律的朴素情感相契合，得出的结论往往是能够符合民众预期的。但与此同时也不得不承认，社会相当性理论欠缺一个准确的标准，只能通过模糊不清地援用人民、社会或者日常价值来试图限定可罚之不法的范围，这样的做法显然是值得忧虑的。(6)参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《社会相当性与可罚的不法》，陈璇译，载《人民检察》2019年第17期。

职业相当性说是对社会相当性说的发展，认为符合职业规范的行为不应受到刑法的规制。在林小青案中，辩护人呈现出的就是一种职业相当性说的立场，指出“如果要认定律师和其服务的当事人构成共同犯罪，应该具备的条件是：1.在主观方面，律师明知其服务的当事人正在进行犯罪；2.在客观方面，分两种情形：(1)律师帮助当事人的行为超出了律师业务范畴(如指挥组织、出谋划策、参与暴力行动等)，则以普通共犯的要求对待；(2)律师帮助当事人的行为在律师业务范畴以内，但其业务活动本身具备违法性(如虚假诉讼)。”(7)徐平、邢志：《林小青被控诈骗、敲诈勒索案辩护意见》，载搜狐网，https://www.sohu.com/a/331637532_650902， 2021年1月10日访问。根据这一观点，只要中立帮助行为没有违反业务规程就不具有刑事违法性。但这一观点难以回避这样的质疑：这意味着在某些情境下，具备某种职业身份的人与无职业身份者实施同样的行为，但前者能够基于职业身份得到豁免，在处理结果上有失公允。并且，职业规范与刑法规范未必契合，难道单纯符合职业规范就能够对刑法上的合理期待置之不理吗？职业相当性说的正当性根据并不充分。

2.利益衡量说。利益衡量说本质上试图寻找行为自由与法益保护之间的平衡点，只有需要保护的法益具有优位性时，对自由的剥夺才具有合理性。这一理论看似非常合理，但实际可操作性并不强。在探求利益衡量的合理标准时，很难得出一个统一结论。学者们在比较利益大小时往往会带着个人倾向性，因而所谓的衡量标准本质上只是学者们打着“权衡”的旗号大肆贩卖自己的价值观罢了。

3.溯及禁止论。溯及禁止论由雅各布斯提出，他认为中立的帮助行为独立于正犯构成要件，本身具有社会经济上的价值，即使在客观上对正犯起到了助益效果也是正犯加以利用的后果，应该由正犯答责，不能溯及中立帮助行为的实施者。对此，罗克辛认为，既然知道自己的行为会促进对方犯罪目的的实现就无法否定其帮助行为的性质。奥托也指出，雅科布斯之所以认定该种行为不可罚是因为他将共犯的处罚根据求之于正犯者与帮助者之间的犯罪“共同关系”，求之于属于共同正犯下位概念的当罚的“共同组织”，但法律并没有规定这种要件。(8)参见陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，群众出版社2017年版，第624页。这个理论虽因无视共犯规定而遭到批判，但其否定无限制追溯的做法在社会分工逐渐细化的当下颇具借鉴意义。

4.客观归责论。近年来，众多学者开始尝试通过客观归责论来解决中立帮助行为的处罚范围。例如，周光权教授对原本用于正犯领域的客观归责理论进行了话语转换，认为中立的帮助行为只有在“强化、促进正犯的危险制造和实现”时才有可能对其进行客观归责。在大部分情况下，中立的帮助行为即便产生一定风险也是规范所允许的，但行为人对正犯行为侵害法益的直接性、紧迫性、重大性具备特别认知的情况下会逾越“最大自由边界”，应该对其进行归责。(9)参见周光权：《中性业务活动与帮助犯的限定——以林小青被控诈骗、敲诈勒索案为切入点》，载《比较法研究》2019年第5期。对此，笔者存在以下疑问：按照周光权教授的观点，即便行为人对正犯行为的法益侵害性具有特别认知，原则上也不应处罚，但涉及重大法益侵害时例外。该学说内含的逻辑在于：因为存在需要保护的法益，所以有必要限制行为人的自由。但是法益保护和行为自由是同一层级的两种价值，彼此之间并无高下之分，不能单纯用一种价值观去否定另一种价值观的正确性。认为行为人认识到重大法益侵害时会显著增加法益侵害风险，于是认为此时应对行为人的自由例外地加以限制，其实是站在法益保护的立场对行为自由的限度作不当限制，而事实上想要真正对行为自由的论调加以质疑则必须从其所追求的目的本身以及方法展开着手。并且，基于行为人的特别认知来判断行为是否具有可罚性，似乎也违背了客观归责论“客观不法优先于主观不法”的立场。

(三)综合限制路径的不足

张明楷教授的观点可以说是综合限制路径的典例，他认为应该综合考虑正犯行为的紧迫性，行为人(帮助者)对法益的保护义务，行为对法益侵害的作用大小以及行为人对正犯行为与结果的确定性的认识等要素，得出妥当结论。(10)张明楷：《刑法学》(第五版)，法律出版社2016年版，第425页。这样的观点看似周全，但需要参考的诸要素之间的位阶没有明确，在具体适用上存在模糊性和难以操作性。

上述学说从主观要素、行为论以及客观归责论等方面对中立帮助行为的处罚范围进行了一定的限制，提供了不少可供借鉴的思路，但也存在着难以忽视的不足之处，因缺乏实质性理由的支撑或存在理论内部的不融贯性而难以成为理想的选择。为此，本文将从限制中立帮助行为处罚范围的实质根据着手来探求可行方案。

三、限制处罚的实质根据

如果仅从形式上考虑，中立帮助行为人在客观上确实为他人的犯罪行为提供了便利条件，主观上也对此有所认知，在无特殊事由的情形下认可其满足帮助犯的成立要求并不存在障碍，甚至可以说是一种当然结论。(11)参见曹波：《中立帮助行为刑事可罚性研究》，载《国家检察官学院学报》2016年第6期。但中立帮助行为又存在与帮助犯之帮助行为不同的特质——中立性。这种中立性表现为行为人主观上并没有主动追求法益侵害结果发生的目的，客观上其行为具有正常市场交易或通常习惯的“正当理由”，存在独立的社会意义。因此，对中立的帮助行为一概以帮助犯论处是难以实现的，也有违社会发展规律。一方面，只要行为人的日常生活行为或业务行为被他人横加利用就苛责于行为人，会造成帮助犯数量的激增，不利于犯罪成本的控制；另一方面，这相当于要求社会全体成员在行为前都要对相对人的目的进行考察，并在有法益侵害危险时制止相对人的行为，这样的“强人所难”显然会妨碍社会的正常运作，导致效率低下。既然如此，我们可以试着从刑法教义学角度出发，通过对犯罪构成的实质解释，将不具备处罚合理性的行为予以出罪，以实现规范正义。(12)参见刘艳红：《形式入罪实质出罪：无罪判决样本的刑事出罪机制研究》，载《政治与法律》2020年第8期。

将归因(事实判断)与归责(价值判断)相分离，是当代刑法理论取得的一个重大成就。行为与结果之间是否具有因果关系，只是一种事实的、形式的判断，在符合条件关系时，即具有因果关系，至于这种具有因果关系的结果是否要归责于行为人，则是一个价值的、实质的判断。(13)参见李勇：《结果无价值论的实践性展开》，中国民主法制出版社2013年版，第66页。在中立帮助行为人主观上至少存在间接故意的情况下，由于不能否定行为人实施了帮助行为并造成了危害结果，存在论意义上的因果关系也难以被否认，因此最佳方案是通过规范论意义上的因果关系(归责)来达到限缩目的。

如今我们已经接受了这样一个事实：在日新月异的当下，如果刑法体系仍以一种自我封闭的形态存在，会与现实脱节。回应社会诉求、接纳刑事政策的引导，已经成为现代刑法转型的必经之路。同样地，在目的理性的归责视野下，归责不再由自然意义上的因果性和目的性决定，而取决于外部的价值和目的。(14)何庆仁：《特别认知者的刑法归责》，载《中外法学》2015年第4期。因此，在何庆仁教授看来，客观归责与主观归责的目的与机能在实质上是一样的，刑法上重要的是整体的不法归责，否则片面强调客观归责的重要性反而会被理论本身所束缚，是回到主观要素被新中国成立前的时期了。(15)何庆仁：《特别认知者的刑法归责》，载《中外法学》2015年第4期。笔者深以为然，如果单纯地从类型化的角度而非机能化的角度去看待客观归责，很难对涉及特别认知的情境作出合理回应。就像上文提及周光权教授用客观归责理论来限缩中立帮助行为的处罚范围时，很难给“特别认知可能导致中立性丧失”寻找一个适当的体系地位。因此，笔者赞同从整体的不法归责视角来为中立帮助行为的处罚范围寻找可行路径。对于帮助犯的判断需要从事实与规范两方面入手。刑法是规定人们应当如何行动的准则，它从规范意义上解答当为性，而不仅仅从事实层面上解答实在性，亦即，对现实发生的事实的评价需要经过规范的过滤。某一行为在事实上符合帮助行为的一般特征，同时也满足不法归责的要求，那么我们便可以说该行为构成帮助犯。不法归责的判断依据主要是为了说明刑法是基于何种目的或价值来确定责任承担的，从另一个角度思考，这同样可以反过来为确定不法归责的范围提供实质理由。

正如上文所提及的，归责是一种价值层面的思考，对于其判断依据的确定取决于刑法所追求的目的，对此，学界主要存在两种解释方向：一是认为刑法的目的是保护法益；二是认为刑法的目的在于保护规范适用。

法益保护论者认为，在所有基本权保护下，刑法应该作为最后手段来确保国民的和平和自由的社会生活，一切“对于个体的自由发展、基本权的实现和这个目的为基础的国家体系之正常运作而言是必要”的事实情状或设定的目标，就是法益。(16)参见[德]克劳斯·罗克辛：《法益讨论的新发展》，徐丝捷译，载《月旦法学杂志》2012年第12期。刑法将保护法益作为目的,因而刑法规范始终也需要贯彻保护法益这一内容。“没有以法益作为基础而禁止一项行为，是国家暴力”，刑法规定对各种犯罪行为的规制目的都是为了预防犯罪,无论是特别预防还是一般预防最终都是为了保护法益,使遭到破坏的法益恢复原来的状态或者免遭进一步的侵害。(17)参见冯军、李春雷主编：《外国刑法学概论》，中国民主法制出版社2004年版，第34页。

规范维护论者认为刑法保护的不是法益而是规范的有效性。刑法对被宣布为法益的保护只限于这些利益受到侵害的情况，因此，这种保护是相对的而非绝对的，落脚点在于是否处于与另一个人的确定行为的联系之中。(18)参见[德]G.雅各布斯：《刑法保护什么：法益还是规范适用?》，王世洲译，载《比较法研究》2004年第1期。刑法的目的在于保护法益，这只是一种表象。通过对侵害法益的行为人施加刑罚，证明其对刑法规范的否定是无足轻重的，法律规范的有效性是不容破坏的，从而对社会运作形态予以确认，才是问题的实质。在雅各布斯看来，个体只有被涵括到社会中才能成为具备自我意识的人格体并在社会中扮演相应角色，社会根据其角色作出了相应的规范性的行为期待，这些行为期待形成了规范。(19)参见周维明：《雅各布斯的客观归责理论研究》，载《环球法律评论》2015年第1期。当行为人以其行为违反社会的行为期待时，刑法需要通过刑罚来维持其他社会公众的行为期待。

上述两种立场并不是非此即彼的，过度强调两者的异质性没有实质意义，学界最新的动向是试图对其进行调和。例如，乌尔斯·金德霍伊泽尔认为，就刑法目的而言,法益保护与规范效力维护实际上是两个分属不同层次、完全能够彼此兼容的思想——刑法的目的在于维护行为规范的效力,而行为规范的目的则在于保护法益。(20)参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《法益保护与规范效力的保障 论刑法的目的》，陈璇译，载《中外法学》2015年第2期。在法益保护与规范效力维护这两种目的的指导下，对同一问题的答案往往是一致的。在追求目的理性的共同目标下，即便在具体分析路径上存在差异，在大部分情况下得出一个同样的分析结果是不足为奇的。事实上，即便是法益保护论的代表人物罗克辛也赞同不是所有法益侵害都是需要归责的，必须满足“法所不容许的”这一条件。而规范维护论的当代代言人雅各布斯也明确指出，不能否认法益概念在刑法上的意义，尽管这不是全部。同时，他还认为，法益只有通过规定参加者的角色规范才能获得可实施的形态。(21)参见[德]G.雅各布斯：《刑法保护什么：法益还是规范适用?》，王世洲译，载《比较法研究》2004年第1期。上述学者观点之间其实并不矛盾。刑法所规定的罪刑条文具有双重含义，即行为规范和制裁性规范，前者表现为“不得杀人”等否定性义务，后者表现为“故意杀人的，处……”等刑罚适用结果。行为规范起到了对法益的保护作用，而制裁性规范起到了对规范适用效力的保护作用。易言之，刑罚所承担的使命是通过已经发生的规范违反行为进行适当的谴责性回应,从而使受到侵犯的法律回复平稳，规范效力得到了维持,法益由此也得到了保护。法益保护和规范维护都是刑法的目的，但二者之间是一种非扁平化的递进关系，对法益的保护需要通过规范上的话语转换才能得到实现。在得出这个结论后，也就不难推出不法归责的判断依据究竟是什么，即在行为人造成他人损害事实的发生后,应以行为人违反了社会对他的规范性期待还是以其造成了法益侵害结果为价值判断标准使其负责。本文认为，采前种标准是更为妥当的选择，理由主要有如下三个方面。

首先，从两种标准承担判断功能的具体方式来看，规范期待更契合“归因——归责”分离模式的内在要求。风险在现代社会是不可避免也不能绝对禁止的,为了保证风险行为能够充分实现其应有的社会机能,必须在一定程度上容许危险的存在。因此，在行为与结果之间具备事实上的因果关系之后,需要进一步从规范上判断结果是否可以作为行为的“作品”而归责于行为人。(22)参见龙敏：《风险社会下医疗安全的刑法保护》，上海人民出版社2014年版，第175页。可以看出，归因的范围必然大于归责的范围，这是一个限缩的过程。当出现法益损害结果时，我们必须认可事实上的因果关系的存在，此时如果不引入其他判断依据，不可能直接得出归责范围。而以规范期待为标准，则是在社会冲突发生后进一步视各方是否符合社会对他的角色期待来判断应否由他来负责，这里同样是一种限缩的逻辑，契合了归责的要求。

其次，判断归责的过程就是在判断行为人制造的是否是一种“容许风险”，如果以法益作为标准，会陷入一种逻辑怪圈：一方面需要以法益保护作为根本出发点，另一方面实际操作方法却是在法益保护和行为自由之间确定一个平衡点，不至于完全压榨行为自由的存在空间。这恰恰说明，存在法益侵害并不能为不法归责提供充分条件，只是提供了启动不法归责判断机制的理由，需要寻找其他依据才能实现限定归责边界的目的。

最后，采用规范期待标准更能够适应社会现实需求。法益保护进路实际上是建立在利益平衡的分析之上的，通过衡量法益保护与行为自由保护之间的利益大小来控制归责范围，因此也就具有前文所提到的利益衡量说的缺陷，标准并不明晰。而规范期待标准实际上能够融合社会相当性的合理因素而不失于空泛，提供了更加精细的判断基准，更有利于化解社会冲突。

综上，尽管法益是我们所必须思考的因素，但其发挥的作用是前规范性的，不能不加转换就作用于不法归责的判断，从规范期待标准着手来确定不法归责的界限才是应有之义。

四、限制处罚的方案及其适用

(一)一般判断标准：规范性期待

1.何为规范性期待。如上所述，对中立帮助行为人的归责重点在于规范期待的违反，因此，中立帮助行为人的处罚范围也应以规范期待是否违反为依据。那么，首先需要解决的问题是：规范性期待究竟是什么？

规范性期待作为雅各布斯的客观归责理论的核心之一，来源于德国社会学家尼克拉斯·卢曼(Niklas Luhmann)的法社会学理论。卢曼的法社会学理论认为，一个社会具有包括法律系统在内的诸多子系统；法律子系统是一个在运作上封闭，在认知上开放的系统，它具有自创生性、自我指涉性，利用“法——不法”这组二元符码，采取条件式的纲要进行运作，其功能在于维持社会的规范性的行为期待。通过这种方式，人们得以明了社会对行为人的期待，并据此预测他人的举动，调整自己的行动。(23)转引自周维明：《雅各布斯的客观归责理论研究》，载《环球法律评论》2015年第1期。这样一来，规范性期待就可以被简单地理解为在法律系统内，社会规范对行为的期待。雅各布斯接受其观点，并在此基础上构建其自成体系的客观不法理论。

在雅各布斯看来，一个孤单的人类个体是简单地按照“快/不快”的感官图式来行动，某一个体不可能在他和他的环境之间进行分离，即使在更大的群体中，也可能仅仅存在诸个体根据其秩序图式所建立的相互联系。而现代社会的个体之间并不是孤立的，而是相互联系、彼此承担着权利与义务的，可以将其称为人格体。人格体是应该为一个群体完成一项任务的人，其超越了自然意义上的个体，并按照规范所要求的“当为/自由空间”的图式来安排、支配和解释自己的行动。(24)参见[德]京特·雅科布斯：《规范·人格体·社会——法哲学前思》，冯军译，法律出版社2001年版，第117页。事实上，社会并不是由单一的个体意识合成的，而只有当规范主导着交往的时候，社会才是现实的。也就是说，仅仅通过一种契约，是不可能产生当为和自由空间这种图式的，只有通过人格体的秩序(即规范)，给行动提供一种标准模式的时候，社会才会产生。

上文所称的规范，是指将人格体相互联系起来的框架——一个不依赖于个体性任意而建立联系的框架，在这个框架内，社会对人格体产生了行为期待。(25)参见[德]京特·雅科布斯：《规范·人格体·社会——法哲学前思》，冯军译，法律出版社2001年版，第117页。规范性期待便是在上述意义上被理解的。同时需要说明的是，规范不仅是指导着活动，而且是把活动解释为属于或者不属于某一秩序；而且，当规范被认可时，秩序就被稳定了，办法是把种种偏离性活动贬低为边缘性的东西。(26)参见[德]京特·雅科布斯：《规范·人格体·社会——法哲学前思》，冯军译，法律出版社2001年版，第46页。于是，犯罪的本质就表现为对规范的破坏，刑罚处罚逾越规范的人，不是因为其行为侵害了法益，而是因为其行为违反了规范性的行为期待，社会需要对此施加刑罚以稳定社会公众的一般性行为期待而已。(27)参见周维明：《雅各布斯的客观归责理论研究》，载《环球法律评论》2015年第1期。因此，简单地说，社会是一个规范共同体，社会秩序由规范整合，社会本身的存在和发展离不开规范。(28)参见吴情树：《京特·雅科布斯的刑法思想介评》，载《刑法论丛》2010年第1卷。规范性期待实际上是指在社会的框架中，社会对人格体产生的行为期待，犯罪的本质便体现为对规范期待的违反。

2.规范性期待何以发挥作用。在明确了规范性期待的内涵之后，接下来需要解决的问题是，规范性期待何以发挥作用。“规范是建立在群体的自我需要之中的，作为规范共同体的成员，必须要有普遍的规范性联系，匿名的陌生交往才变为可能，人民的自由、安全等权利才能得到保障”。(29)参见[德]京特·雅科布斯：《规范·人格体·社会——法哲学前思》，冯军译，法律出版社2001年版，第55页。规范指导着人类的交往，当我们遵守规范所提供的行动模式时，亦有理由期待处于社会中的其他人也都依规范行事。但社会交往不同于某一群体内部的深度交往，是一种较为频繁的、浅层次的交往。因此，对他人的期待只能限于一种最低程度，即保障人们的匿名性接触不受损害。所以，必须为各种典型状况设置标准，而对非典型状况则只能期待平均的能力。(30)参见[德]京特·雅科布斯：《规范·人格体·社会——法哲学前思》，冯军译，法律出版社2001年版，第88页。标准化主要是通过构造角色而发生的，当处于某种角色的拥有者未能符合其角色标准时，就要被作为错误而归责。(31)参见[德]京特·雅科布斯：《规范·人格体·社会——法哲学前思》，冯军译，法律出版社2001年版，第88-89页。因此，规范期待指向的是人格体，即角色的承担者，不法归责关注的是行为人所承担的角色，如果一个行为没有使规范期待落空，没有使社会对角色人物感到失望，即使他的行为是某种危害结果发生的原因(条件)，其行为也不成立犯罪。

因此，规范性期待是通过“角色”发挥作用的。当行为人依其角色而行事时，就是一种承担社会分工的表现，具有社会价值。结合中立帮助行为而言，应当说中立帮助行为的中立性本身并非一种事实描述，而是一种价值评价，这是对其社会有益性的肯定。(32)参见李怀胜：《中性业务行为的意义、标准及立场选择》，载《河南司法警官职业学院学报》2010年第4期。因此，在原则上，只要中立帮助行为人的行为是符合社会对他的角色要求的，即使客观上对他人的法益侵害起到了一定的助益作用，也不应当承担刑事责任。例如，出租车司机偶然得知乘客将去目的地实施盗窃，这并不妨碍他仍然像对待一般乘客那样将其送达。出租车司机承担的社会角色正是将乘客送到目的地，至于乘客到达目的地后会实施一种怎样的行为，则不需要司机来负责。尽管司机已经知晓了乘客的盗窃，但他的行为仍然是像惯常那样提供程式化服务，此时没有与社会角色要求相背离，不应该加以苛责。从另一个角度理解，我们之所以强调对中立帮助行为的范围进行限制，一个重要的原因便是，中立帮助行为人按照正常的“角色”“程序”行事是日常生活不可或缺的一部分，其介入犯罪往往具有偶然性，我们不能将制止他人犯罪的义务强加于他。

值得注意的是，在讨论涉及提供“场地”“空间”等领域的中立帮助行为时(比如上述的出租车司机提供接送乘客的服务，便提供了车辆内部的活动空间)，我们还要考虑领域支配者的作为义务。尽管作为出租车司机，其角色要求只需提供接送乘客的程式化服务即可，不需要考虑乘客前往目的地的目的，但是若男乘客在出租车后排对另一女乘客实施强奸，则由于法益的危险发生在行为人支配的领域内，倘若只有领域的支配者可以排除危险，行为人就具有阻止的义务。(33)参见张明楷：《刑法学》(第五版)，法律出版社2016年版，第152页。领域支配者的作为义务与角色的要求并不冲突，甚至可以说，领域支配者的作为义务是角色理论的内在要求。司机此时还承担着领域支配者这样一个角色任务，当男乘客欲实施强奸，司机当然负有阻止的作为义务。

另外，依照角色的期待行事并不意味着可以利用角色主动侵害他人。当行为人利用某一角色积极主动地实施侵害行为时，规范期待性便不能成为免责依据。这是因为，为了不至于使人们对于角色内容的解读存在差异，社会需要按照一般的共同原则来塑造行为规范，也就是以匿名交往的要求为限，当行为人利用角色主动侵害他人法益时，这已经不仅仅作为一个社会角色的履行者，而是已经体现了其个体性差异。例如，当服务员在知晓厨师要求其端给客人的蘑菇是有毒的情况下，擅作主张将蘑菇端给了其他桌自己所讨厌的客人，虽然服务员的角色要求的确是将菜品提供给客人，但此时他的行为表现为一种个体性选择，根本不能称之为“中立帮助行为”。同样地，如果行为人对他人的法益侵害行为表现出高于对待一般人的“热忱”时，应该认为已经丧失了中立性。例如，银行职员在得知顾客取钱是为了实施贿赂时主动提出为其提供不连号的现金以方便使用的情况下，已经至少给正犯提供了心理上的帮助。

3.对“规范性期待”概念批判的回应。对于中立帮助行为归责的一般判断标准——规范性期待，有学者批评它是一个准万灵的概念。(34)参见庄劲：《客观归责还是主观归责——一条“过时”的结果归责思路之重拾》，载《法学家》2015年第3期。内容抽象，形象模糊，从主要规则到内部细则的归纳，还相当凌乱，(35)参见许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第27-28页。解释起来飘忽不定但在解读者的手中却游刃有余，(36)参见闻志强：《明知、特别认知与刑法归责》，载《中国刑事法杂志》2016年第4期。这与罪刑法定原则的要求不符。从社会学领域直接引入刑法领域的角色、规范性期待等概念在刑法学规范视角下并没有进行明确清晰的阐释，以致有混淆道德义务和法律义务之嫌。本文认为，建立在卢曼的法社会学理论基础上的规范性期待概念确实存在着一些问题，但也不能“因噎废食”。由于角色标准、规范性期待在化解社会冲突方面具有优势，我们仍需坚持规范性期待标准。同时，对于规范性期待标准确实存在的问题，在今后的理论发展中应努力将其完善；对于一些不甚全面的理解也应将其澄清。

首先，目前无论是雅各布斯本人还是国内雅氏理论的支持者，都没有对社会学领域直接引入刑法领域的规范期待、角色等的概念进行刑法规范化的明确阐释。指引刑事评价的规范依据应当是法律规范或刑法规范，而不应当是未经深刻语义转换并使之刑法化、规范化的社会学概念、社会学规范乃至道德规范。(37)参见闻志强：《明知、特别认知与刑法归责》，载《中国刑事法杂志》2016年第4期。因此，在规范化的刑法学视角下，对于角色理论、规范性期待的应用，还需要对其进行进一步的“规范转型”，这是未来对雅氏理论进行发展的努力方向。

其次，一些学者认为规范性期待概念内容抽象模糊，这是片面的理解。事实上，规范性期待理论通过设定角色义务而调整人们的行为模式，在具体程度上已经远胜于“社会相当性”等空泛概念，我们在社会生活中也确实时常践行这一理论：社会往往会给某一群体或组织的成员创设一整套权利、义务的规范与行为模式,对其具有一定的行为期望。具体而言，我们通常根据角色规范化的程度将社会角色划分为规定性角色和开放性角色。规定性角色的权利义务受到较为明确的制度化限定，角色拥有者只能依其规范行为或不行为。例如，法官的角色要求在于遵照法律规定公平公正地定分止争，不得徇私枉法。而开放性角色的权利与义务往往存在一定的自由选择的空间，角色拥有者可以根据自己的理解和社会的基本期待来诠释角色，但这并不意味着开放性角色就完全不受限定，依然会受到社会公序良俗与原则性法律规定的制约。例如，虽然法律不会明确规定扮演好一个妻子的角色的行为细则，但会要求夫妻双方履行相互扶养的义务。如此看来，规范性期待理论还是颇具可操作性的。

当然，尽管规范性期待要求角色承担者依其角色行事，但一个不得不承认的事实是：有时严格按照角色行事，会导致重大的法益侵害，不对行为人进行处罚难以为广大公众所接受。如前所述，法益并不是一种毫无意义的存在，如果按照角色要求行事会造成重大法益侵害，我们便需要考虑角色是否有退让的空间。

(二)特殊判断标准：社会连带义务

面对重大法益侵害，在一定的情况下角色需要进行退让，但这并不意味着角色要直接让位于法益保护要求，而是只有在具有充分规范依据的前提下才能对其加以一定限制。对此，我们可以尝试从紧急避险中无辜第三人的忍受义务中获得灵感。

紧急避险中，第三人为什么必须承担无端的合法权益的损害？从社会功利主义的角度出发，紧急避险的正当性在于它保全了较大利益，在总体上说是有益于社会的行为。但为了追求社会整体利益总和的最大化便忽视无辜第三人所享有的自主自决的自由权利的，是将人贬为社会效用的牺牲工具。为了不至于过度忽视人作为目的本身的价值，从社会连带义务的视角出发是一种更好的选择。人具有社会本性，并不是单独地存在于世间，而是与他人共处社会之中。因此，在强调个人独立性同时，也应该承担一定程度上的社会照顾义务，这也是为了自己能够更好地存续。同时，被避险人的同意也并非是一种不值得考虑的因素，相反，应该认为承受被避险的义务是一个理性的人自由选择的结果——牺牲部分自由以换取在危难时刻得到相同方式的关切。我们身处各种各样的风险之中，既可能置身于某一社会冲突之外，也可能自己恰好就面临着某种危险。我们期待自己在陷入危难时能够获得其他社会共同成员的帮助的前提是我们自身也遵循这种互助义务。但不得不承认，这种社会连带义务总归还是在一定程度上限制了个人的行动自由，因此不能是毫无限制的。本文认为，社会连带义务应限于理性自然人均能够达成合意的范围，否则不能称之为“自由选择的结果”。因此，只有涉及可普遍化的重大个人法益保护时才能得到一致认同，才能要求行为人履行社会连带责任。一般认为，在诸法益的价值位阶上，人身法益高于财产法益，而在人身法益之间存在冲突时，生命权是实现其他法益的基础，具有毋庸置疑的优位性。并且，我国普遍认为被害人承诺是有限度的，重伤不能成为承诺的对象，因此在位阶上重大身体健康法益应高于行动自由权。综上，本文认为，鉴于社会连带义务本质上是对行为自由的限制，所以只有涉及生命及重大健康法益的危险才能要求这种义务的承担。

同样地，在中立帮助的场合，既然行为人会在自己面临法益侵害危险时寄希望于其他角色者不以一种漠不关心的态度提供帮助，也应在明知自己按照角色要求行事会使他人的生命或重大健康法益陷入危险时基于社会连带义务放弃行为。但是，社会连带义务的承担必须限定在最小范围内。因为刑法的基本功能在于禁止人们以违反角色要求的方式侵害法益，而不是要求人们做善事，苛求人们做得比角色要求得更多更好，这对于大众来说是一种额外的负担。只有当行为人对危险结果的发生具有重大影响力的时候施加这样一种义务，才不至于造成刑罚的过度扩张。此处的“重大影响力”指的是能够显著改变危险的发生方式、发生速率或结果大小。例如，刀具店的店主目睹二人在街边打斗，其中一人冲过来买刀，这时如果店主将刀卖给此人就会使另一方的人身安全面临重大、紧迫的危险，会违反社会连带义务。而如果售卖刀具的网店店主在得知顾客买刀是用来杀人的情况下仍然出售刀具，并不会违反社会连带义务，因为此时店主难以直接、显著地影响危险结果的发生。

综上，中立帮助行为人的行为只要是符合社会对他的角色要求的，即使造成了法益侵害，原则上也不应当承担刑事责任，但会因行为人表现出超越社会角色的个体性而丧失中立性。此外，如果行为人明知按照角色要求行事会造成重大法益侵害(限于生命和重大健康法益)，且行为人对危险结果的发生具有重大影响力时，应基于社会连带责任予以退让。

(三)归责方案的具体适用

为了使前述归责方案更为直观，笔者将结合林小青案以及其他理论上、司法实践中被广泛讨论的典型案例进行简要分析。

在林小青案中，检察机关认为作为法律顾问的林小青根据其所签订的常年法律顾问合同内容以及青海合创公司日常经营活动能够认知到青海合创公司进行的是犯罪活动，其代理青海合创公司提起诉讼方式构成敲诈勒索罪的帮助犯。首先，一个并未直接参与公司经营的法律顾问是否能够知晓公司业务具有犯罪性质是存疑的。林小青和青海合创公司在工作接触中讨论的只是个案的债务追偿问题，并不必然能够认识到当事人的业务活动涉嫌犯罪。其次，即便认可林小青主观上存在一种间接故意，但她的行为是参与调解以及代理诉讼，与其作为一名律师所应承担的社会角色要求完全相契合。并且，此时也并没有存在一种特别重大的法益要求角色在一定程度上退让。根据律师法的相关规定，律师享有豁免权，除非是在涉及“危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全”时才不应予以保密。在本案中，即便林小青主观上确为“明知”，也不违反其角色要求，因此，林小青不构成帮助犯，这是显而易见的结论。

其次，试以美国一个著名的教学案例为例：广告经营者刊登了联系职业杀手的方式，某个长期受到家暴的妇女果真按照广告所刊载的方式找到职业杀手除掉了自己的丈夫。广告经营者的角色内容是根据顾客要求为其广泛宣传，在本案中的广告经营者从形式上来说满足了其社会角色要求。但是，在本案中，职业杀手刊登的内容显然会对他人的人身安全造成极大威胁，容易使社会中的普通矛盾升级，处理手段走向极端。并且，一般人难以轻易获得职业杀手的联系方式，但通过广告的形式，这一信息很可能会被广泛传播，足以显著改变危险的发生方式和结果大小。广告经营者在刊登广告过程中不可能不知晓其内容，那么，在其明知按照角色要求行事会造成重大法益侵害时，就应基于社会连带义务实施角色退让。

最后，以实践中比较常见的业务中立行为为例：王某、程某在销售假冒国际品牌注册商标的服装、配饰期间，以服装公司的名义先后招聘5名被告人负责仓库管理、网络销售、发布商品广告及招聘人员等工作。法院认为被告人销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，但均系从犯，应当依法从轻或者减轻处罚。(38)参见周维、史林君、李怡莎、李月翠、李依销售假冒注册商标的商品案，广东省深圳市南山区人民法院(2018)粤0305刑初1924号刑事判决书。关于本案，本文认为5名被告人并不构成销售假冒注册商标的商品罪的帮助犯。尽管被告人所承担的工作在客观上帮助了王某、程某销售假冒注册商标的商品的行为，但其行为外观上表现为网店经营所需的一般员工行为，所承担的工作符合被雇佣人员的角色要求，此时也并不存在要求角色退让的理由，不宜将其作为帮助犯进行惩罚。

综上所述，行为人即使明知他人的犯罪行为而实施中立帮助行为，也并不一定构成帮助犯，还要根据一般判断标准和特殊判断标准进行考量，若行为满足社会的规范性期待则一般不按照帮助犯处理，但当重大法益要求其基于社会连带义务进行“角色的退让”时，则会例外性地成立帮助犯。