完善以市场决定论为导向的企业破产制度

周 辛

(湖南东方阳光律师事务所，湖南 长沙 410000)

党的十八届三中全会指出：让市场在资源配置中起决定性作用，同时要更好地发挥政府作用。经过多年的改革实践，经济部门乃至司法部门都认识到市场和计划经济各自所产生的弊端，市场与政府的边界在哪一直是理论界和实务界不断探讨的核心问题之一，对于企业破产领域而言，更是司法与行政理念上的不断优化和更新，有利于重塑破产法的市场价值，维护市场再分配正义。

一、 边界模糊下的企业破产制度及其问题

在改革开放的历史中，我们对于政府与市场的作用认识愈来愈深入，1978年以来，走过了一条从“重视价值规律的作用”到“使市场在资源配置中起决定性作用”的认识不断深化的道路。①市场的地位也在不断提升，这反映在许多“顶层设计”的表述之中，其重要性不容置疑。然而，尽管对于市场的作用给予了越来越多的肯定，但在大量的经济司法领域，在政府与市场的职能划分方面却是模糊的，市场决定论与相关的市场实务活动仍然存在不同步的现象，这在企业破产领域表现在三个方面：

(一) 司法权和行政权不分

除了一般意义上的司法权和行政权划分，在法院系统也存在着司法权与司法行政权之划分，②在破产实务中通常不会对行政权和司法权进行区分，特别是在法院内部，法院之行政管理与司法审判职能容易产生混淆现象，在行使司法权过程中应恪守法官视角下的审判独立性，而在行使司法行政权的过程中则不要求，但在破产程序中大量的事务并不在一般意义的审判范畴之内，破产财产的分配方案产生、执行等事项更多需要运用某种当事人主义的司法理念。就破产程序而言，法院应尽可能运用司法权而非行政权进行干预，政府的干预更应当减少。根据《企业破产法》第一百一十五条，“债权人会议通过破产财产分配方案后，由管理人将该方案提请人民法院裁定认可”，法院并非企业破产程序中利益攸关的主体，甚至于法院内部对于法官的绩效机制也难以根据破产个案的结果对法官产生实质性的利益影响，然而法官在这个程序中起到了实际性问题而非程序性问题有着最大的决定权，显然将抵销部分乃至更多的管理人及债权人会议的实际权益，这是不符合市场决定的。事实上，如果出现这种局面，仅靠法院自身将无力使企业从一般破产清算走向重整程序。

(二)破产的社会理念与协调能力滞后

当前，人们对于破产的观念并没有完全改变，认为一旦破产所带来的生产停滞和大量失业往往是其必然结果，然而企业破产法的重要作用在于确保缺乏或完全失去市场竞争力的部分企业主体有序退出市场，而为尚存市场竞争活力的企业主体提供重生的合法渠道，这也是最后一道屏障。③因此在《企业破产法》第八、九、十章分别规定了重整、和解以及破产清算三种不同的程序，这意味着破产程序并不是朝着单一的方向发展。但在实践中，破产重整案件则大多数朝着破产清算的方向发展，而不是重整与和解，这和破产法官的协调能力、企业经营者能力都有关系，也存在管理人角色定位模糊、专业性不强、中介功效难以发挥等问题，④更重要的是与破产法的社会法治环境有关，如传统非市场与法治的观念带给当事人某种破产耻辱感，人们对于破产的多种形式和程序并不十分了解，害怕复杂的司法程序带来额外的程序性成本，导致大部分退出市场的企业并没有通过企业破产法规定的程序来进行，而是采用民事协议方式。

(三)行政主导理念下破产目的性单一

在债权人、职工等主体的各种上访中，政府和法院将明显感受到这种压力，并加大对于市场破产主体和程序的人为干预，以确保社会秩序稳定。确保国有资产不受损也是行政干预的目标之一，2012年尚德电力受欧美反倾销、反补贴的“双反”调查而跌下神坛，无锡政府在其创立之初曾由8家国有股东共同出资600万美元作为启动资金，因此在其从纽交所退市之际，力促地方国有企业接管其核心资产无锡尚德，从而避免国有资产受到严重损失，并稳定就业。而施正荣则考虑让债务主体无锡尚德破产，从而保留尚德电力上市公司的壳与其他资产。⑤这就产生了市场主体与行政主体之间的利益冲突，尽管出于公共利益考虑，保存国有资产是最佳选择，然而客观上却导致市场主体无法自由选择破产程序。在行政干预下，企业破产重整程序也将失去让企业重生的原有功能，而是走向非市场化的利益保护，这种做法是值得商榷的。

二、 市场决定论导向下企业破产制度的属性

发挥市场在资源配置中的决定性作用,是进一步健全社会主义市场经济体制的重要内容。⑥不论是基于哪种理论，市场有着对于资源配置的优势作用，并且中国特色社会主义市场经济条件下的“市场决定论”与新自由主义的“市场决定论”有着明显区别，后者是主张全面私有化、非调控化和金融自由化的“休克疗法”；前者则强调对于市场的敬畏和对于市场主体积极性和创造性的保护，并基于此理念划分政府与市场的职能分工。从破产程序来看，大量案例表明其重要程序特别是重整程序高度依赖于当事人(债权人、债务人、出资人等)之间以及自身的协调配合能力，是资合与人和的统一，正如法官不可能兼任独立董事，不仅出于司法职业规范与公正之考虑，更是由于法官之特殊身份难以胜任，并不具备当事人之基本特征，然而破产程序则赋予了破产法官超当事人之职权。市场决定论导向下的企业破产制度至少应该具备三个方面的属性：

(一)服务性

服务性包括了商法的服务性和政府服务性两方面：首先，许多学者认为商法是具有服务性属性的，法学家约瑟夫·拉兹(Joseph Raz)揭示了法律权威的实践本质，他认为没有服从法律的一般性义务，法律的指引、评价等作用之所以能转换成为人们所遵从的权威性，并不在于法律本身所发布的强制性命令，而在于人们对于法律本身及其背后精神的内心敬畏与自觉践行。⑦因此，正是因为法律特别是商法本身是服务于市场主体的，是维护市场和谐稳定和终极价值的，所以以市场主体为核心的商法才具有生命力。关于这一点邓超、甘盈盈(2016)等人也进行了相关的论述，并强调立足于市场经济背景下来发挥商法作用。⑧其次，市场决定论就是强调政府与市场边界的认知与划分，既要对市场的发展保持中立态度，又要强化政府权力清单的规范，而这些都应当纳入法治范畴。加强立法、司法与执法的协同，特别是要强化立法技术，以市场法治的不断完善持续供给符合市场运行和企业主体自然发展的公共性行政与司法资源。①破产程序要坚持当事人主义的立场导向，强调政府行政权与司法行政权在该领域的审慎义务，站在服务者的立场来保障破产程序的顺利执行，在适用《企业破产法》时尽可能以有利于企业重生、有利于企业整体和社会整体利益为基本原则。设立底线原则，即在企业破产程序由当事人主导并可控的情况下尽可能让当事人决定结果，法院尽可能避免实质性审查，以形式审查为主，充分尊重市场的优胜劣汰和要素博弈的选择。

(二) 程序性

市场决定论并不意味着企业破产可以完全由市场决定，法律程序仍然是确保企业破产主体各方利益处于长期均衡的最后保障，完善并严格法律程序的执行是体现企业破产程序中尊重市场主体意志的最佳选择。根据程序正当的基本原理，要求行政和司法领域的裁决者一方为市场公平竞争与交易的主体提供充分且必要的信息交流机制，并负责依据这些事实内容和法律既设内容，得出适当的裁判结论，⑨并尽可能减少基于裁判者自身经验的价值判断，尽管大陆法系与英美法系裁判者都无法避免对于自由心证的运用。根据《企业破产法》第八十六条规定,各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过，而债务人或者管理人还应向法院申请批准该计划，法院认为符合本法规定的应裁定批准并公告。从这些规定可以看出，《企业破产法》也是以尊重当事人意志和体现司法对于合法程序的把控之综合考虑。

(三)效益性

在市场机制作用下，企业进入破产程序中，仍然体现了公司管理权的自然延伸，在企业没有宣布被清算之前，公司的经营权仍然存在，甚至对于公司高管而言也是如此，只是具有一定的交易限制性。公司作为市场主体，遵循市场机制规则，也是天然追逐利益的，进入破产程序的企业主体也不例外，这个期间企业并未消亡，进入破产重整程序的企业在尚未宣告破产之前仍具有民商事主体地位，只是其行为能力受到了一定限制。尽管要强调市场主体对于程序主导作用，但对于某些陷入谈判僵局的破产案件，随着程序时间的不断拉长，各种程序性成本(如法院执行费用、政府税费，也包括延时拍卖、多次评估费和非诉性律师费等在内的企业破产管理费等)将不可忽视，行政与司法力量出于对社会和当事人效益最优化考虑，仍有必要加以干预。根据《企业破产法》第八十七条规定，未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，在一定情形下，债务人或者管理人可借助法院力量实现强制性通过该草案。这是效益性的体现，但这是当事人主动借助司法力量加快程序进行，司法程序仍具有一定的被动性。

三、市场决定论导向下破产程序的前景展望

在任何一个尊重市场机制的社会中，《企业破产法》都是优胜劣汰市场机制的坚定捍卫者，因为其本身即体现了强烈的市场决定论导向。“办理破产”指标也是世界银行每年发布的《营商环境报告》中的重要方面，过度的行政干预都在某种程度上违反了该法立法之精神。从未来发展的趋势来看，在企业破产程序中，当行政力量逐步让权于当事人及市场主体力量，破产带来羞耻感、恐惧和无知也会逐渐减退，对于破产本身的歧视观点也会改变，这将有助于加快市场资源要素的优化重组和效率化利用，破产当事人之间也会基于利益考量更多的是通过司法的重整程序来化解大量的破产危机，实现企业的重生。

习近平总书记强调：“要把更好发挥市场在资源配置中的基础性作用作为下一步深化改革的重要取向，加快形成统一开放、竞争有序的市场体系，着力清除市场壁垒，提高资源配置效率。”市场壁垒通常包括体制性壁垒和行政壁垒，前者主要是社会整体性制度环境下存在的问题，比如政府与市场之间因利益分化导致的矛盾，属于宏观层面；后者则是在政府行政体制内部阻碍效率提升的机制性矛盾，属于微观层面。而对于破产程序的过度行政干涉则属于一种司法体制性壁垒，这与我国法律体系偏大陆法系存在一定的关系，也与社会深层次的法治理念、法治氛围有关。作为市场机制的重要组成部分，破产程序特别是重整程序必然要体现市场公平竞争，以确保在科学的机制设计下促进各行各业充满生机活力。同时，要坚持把完善企业破产的立法、司法与执法结合起来，作为建立公平、开放、透明的市场规则的重要方面，企业破产行为包括协商、分配等环节也必须遵循“主要由市场决定价格的机制”，不能因司法、行政与管理人个人意志来左右破产财产分配与市场本身的机制。同时，也必须认识到企业破产法作为民商法或经济法的分支，在从国外引入的过程中也存在许多不兼容、不全面的问题，不能体现新时代中国特色社会主义的法治特色，仍然存在一个从破产理念到破产实务领域不断丰富知识内容的过程。相信随着更多的司法实践和理论思考，未来在司法层面将更强调程序性和公正性的制度设计。

[注 释]

①邓江凌.市场“决定论”语境下强化对政府干预行为的法律约束研究[J].云南大学学报(法学版),2015,28(3):43-50.

②张坤世.司法权与行政权：中国法治语境下的关系定位[J].社科纵横,2020,35(7):107-112.

③张钦昱.我国破产法的系统性反思与重构——以世界银行《营商环境报告》之“办理破产”指标为视角[J].法商研究,2020,37(6):103-114.

④李曙光,王佐发.中国《破产法》实施三年的实证分析——立法预期与司法实践的差距及其解决路径[J].中国政法大学学报,2011(2):58-79，159.

⑤袭祥德. 尚德破产与否应由市场决定[N]. 人民政协报,2012-11-06(B01).

⑥侯为民.两种不同“市场决定性作用”的理论辨析——兼评新自由主义“市场决定论”的谬误[J].毛泽东研究,2018(3):43-51.

⑦陈 烨.约瑟夫·拉兹的服务性法律权威观研究[D].南京：南京师范大学,2011.

⑧邓 超,甘盈盈.论我国商法服务性研究的实现途径[J].法制与经济,2016(6):16-18.

⑨刘 辉.论我国程序法治建设的路径[J].广西政法管理干部学院学报,2018,33(6):3-9.