网络证据保全公证的法律问题分析

薛 晔，薛正俭

(1.宁夏大学 政法学院， 宁夏 银川 750021；2.宁夏回族自治区人民检察院， 宁夏 银川 750001)

中国公证保全活动近年来蓬勃发展，对于保护知识产权、预防纠纷乃至实现司法公正均起到了促进作用。由于保全证据公证对于保障当事人的取证权有先天优势，因此越来越多的当事人、律师开始选择拿起公证这把钥匙去打开权利和胜利之门。目前，公证保全活动已经涉及民事诉讼的各个领域，从审判实践来说，保全证据公证书最主要的用途是民事诉讼活动。网络证据保全公证作为保全公证的一项内容，以其具备的合法性、真实性和关联性等属性在实践中发挥着重要作用。

一、网络证据保全公证概述

(一) 网络证据保全公证

1.网络证据保全公证

网络证据保全公证的内涵主要包含两方面，一是公证机构应当事人申请对网络证据保全的行为，体现了公证机构的证据保全职能；二是公证机构证明网络证据与案件事实相关的证明行为，这体现的是公证机构的证明职能。目前，网络证据保全公证活动已经涉及民事诉讼的各个领域，从审判实践来看，网络证据保全公证最主要的用途是民商事诉讼活动。

2.网络证据的概念和特点

一些学者认为，网络证据就是电子证据，即以电子设备为载体，利用互联网技术，对信息证据进行保存、处理和传递。只要是以互联网形式或以计算机为载体形成存在的电子数据都可称为电子证据或网络证据。一些学者认为，不能完全将网络证据与电子证据的概念等同，有些网络证据虽然以电子证据的形式保存、体现，但是并没有经过互联网的传送，严格意义上不能被称作网络证据。[1]由此可见，学者对网络证据概念有不同看法，由于网络证据具有即时性，如果不及时在互联网环境下加以保存，系统的更新可能会使网络证据灭失。笔者更倾向于后者对网络证据的界定，即网络证据是必须通过互联网进行传输的实时数据证据，可以用来证明案件事实。

网络证据与传统证据相比，具有证据本身所要求的合法性、真实性、关联性特点。合法性是指证据必须由法定人员依照法定程序收集符合法定种类的证据，其必须具有合法的来源，即获取途径必须合法，还要具备法定的形式，需要相关人员的签名盖章，以证明该证据确实具有法律效力。真实性是指证据所反映的必须是真实发生的事实，必须是对客观存在的事实的反映，而不是当事人的合理的假设与推定，更不是捏造的事实。证据的关联性是指，要求证据必须与案件事实有实时性的关联，能够证明相关案件事实，与案件事实相关的强弱程度会直接影响到证据的证明力。[2]

(二) 网络证据保全公证的内容

《公证法》第2条规定，公证是按照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。这说明公证应当证明当事人申请的事项的真实性与合法性，并不判断申请事项的性质、等级；公证包括对两种形式的事实所做的公证，一是对民事法律行为所做的公证，包括取得网络证据行为的合法性所做的公证；二是对具有法律意义的事实和文书进行公证，如记载于网络页面的文字材料进行公证。因此，网络证据公证保全也可分为这两种形式，既包括对于取得网络证据的合法性予以证明的活动，又包括对于具有法律意义的网络证据进行事实上的证明。

申请公证的当事人的取证行为并不会变动法律关系的内容，也不能直接证明需要证明的事实的真实性。然而，在进行网络证据保全之前，必然要取证，这应当被视为对网络证据本身真实性的合理延伸，即证明网络证据本身的真实性也包含着取证行为的合法性，公证机构或当事人合法取证是公证机构证明网络证据合法的内容之一。

由于网络证据是在互联网中传输的实时证据，以数据形式被固定、保存在计算机设备中，易在不被发现的情况下被篡改，公证机构无法完全判断网络证据本身的真实性时，通过确认申请公证网络证据保全的当事人，使取得网络证据过程的真实性得以保证，间接证明网络证据所具有的真实性，这种经过公证机构证明保全的网络证据仍然有真实性，具有证明力。

(三) 网络证据保全公证的程序

1.网络证据保全公证的程序原则

网络证据保全公证程序，包括申请人向公证机构提出申请、公证机构受理审查、公证人员出具公证书对该请求保全的证据予以保全并证明该证据具有证明力的过程。进行网络证据保全公证，为保证网络证据的合法性、真实性和关联性，应当遵循以下程序原则[3]。

第一，合法性原则。公证机构不得公证保全违反法律规定取得的网络证据。对于储存在个人账号中的网络证据，公证人在进行网络证据取证前必须确认该申请网络证据保全公证的人是否为合法所有人或使用人，由申请人出具相关材料进行证明。如果该申请人是所有人的合法授权人，公证机构在取证过程中应当特别注意保护他人的隐私权。

第二，即时性原则。由于网络证据可以通过网络传输即时性传播，在传播的过程中，难免发生网络证据的破坏与灭失。因此，当事人向公证机构申请网络证据保全后，公证机构在审查后认为满足证据保全条件的，应当及时采取保全措施。该即时性原则可能与合法性原则会发生冲突，一方面是网络证据的脆弱性要求证据及时被公证机构采取保全措施，另一方面是对网络证据的相关人的权益保护。在平衡这两方面的内容时，应当按照比例原则进行。

第三，完整性原则。对网络证据保全公证时，不仅要审查该网络证据的真实性，即是否经人修改，还要审查该网络证据处于网络环境下是否处于正常运行状态，在网络系统的正常运行状态下，当时完整地记录下来该网络证据。

2.申请、受理、审查和出证

申请网络证据保全公证的申请人向公证机构提出申请，公证机构应当依据合法性原则，在受理前对申请人提供的材料进行实质审查，确定该保全行为不会侵犯相关人的合法权益。对于无法判断该网络证据的保全是否侵犯他人合法权益的，根据《公证法》的有关规定，对于有疑义的公证材料，有关单位与个人应当予以协助。

对于申请网络公证证据保全的时间，可以在诉讼审前阶段、审理阶段和执行阶段进行申请。大部分的网络证据保全公证对在审理前的阶段受理，开庭审理阶段的保全目前比较少，但是上海东方公证处的远程作证公证保全实现了庭审阶段事实保全的先例。[4]近年来执行阶段的保全需求越来越多，2016年成都市青羊区人民法院强制执行过程的保全的一个案件中，法院给申请执行人建议，由申请执行人向公证处申请，并由法院协助通知到了被申请执行财产当地的公安机关、社区、街道、评估公司等方人员。在公证员的见证下，执行法官对被申请人执行财产进行了强制执行，制作了物品清单，并且再次联系了被申请执行人，并对整个过程进行录像、拍照。

受理网络证据保全公证的地点具有特殊性。网络证据作为一种新的依靠互联网传输的数据型证据，能够通过网络，无限次在极短的时间内传输。网络证据的“跨地域性”，使网络证据保全公证有一定的困难。《公证法》规定，申请人向公证机构申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或事实发生地的公证机构提出。

经过审查后，该网络证据符合证据的合法性、真实性和关联性后，公证机构出具公证文书对该网络证据予以保全，以文书的形式将该证据固定保存下来。

(四) 网络证据保全公证的“三效力”

关于公证的效力，学界通说为三效力说，即公证具有证明效力、执行效力和要件效力。网络证据公证作为公证的一种，其应当也具有证明效力、执行效力和要件效力。[5]

证明效力是网络证据保全公证应当具有的效力。由公证机构向申请人出具的网络证据保全公证文书是网络证据保全公证的效力载体，当事人申请的网络证据保全的内容记载于出具的网络公证保全文书中，包括取得网络证据的行为的合法性与网络证据本身的合法性、真实性及关联性。依据我国《民事诉讼法》《公证法》以及最高人民法院的司法解释，法律对该文书的真实性与合法性进行保护，即具有证明效力。

执行效力是网络债权文书的典型效力。债权文书作为被赋予强制执行力的公证机构的唯一一种文书，在当事人一方履行期限届满违约不履行义务时，另一方当事人向公证机构申请，公证机构审查确定后，签发执行证书，此为直接向有管辖权的人民法院申请执行的凭证，以此启动司法执行程序。

要件效力是指公证作为法律行为的成立要件效力，即只有经过公证该法律行为才在当事人之间发生法律效力，否则，该法律行为不成立、不发生法律上的效力。要件效力有法律上的强制规定，也可以当事人之间的约定产生。如：国务院发布的《城市房屋拆迁管理条例》中规定：拆除由房屋拆迁主管部门代管的房屋，公证机关必须对拆迁补偿协议和安置补偿协议进行公证并办理证据保全。在网络购物时，当事人之间也可约定将合同公证作为合同成立并生效的条件。

二、网络证据保全公证中存在的法律问题

(一) 对网络证据保全公证未进行实质审查

公证机构在受理当事人申请网络证据保全公证时只是对当事人提交的材料进行形式审查，并不进行实质审查，就会导致经过公证保全的网络证据的合法性与真实性具有一定程度的瑕疵。

《公证法》规定，申请人向公证机构申请办理公证时，可向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。前文提及，网络证据作为一种新的依靠互联网传输的数据型证据，能够通过网络，无限次在极短的时间内传输。网络证据的“跨地域性”，使网络证据保全公证有一定的困难。公证机构所在地可能与该网络证据的原始储存地、发送人所在地、接收人所在地等不一致，但由于网络证据如不及时进行公证保全，极易被篡改，证据的真实性与关联性面临的风险极大。

此外，在公证机构的公证人员对申请人提交的网络证据进行保全时，只对网络证据是否符合网络证据公证保全的形式条件进行审查，并不会针对不同的申请事项进行实质性审查，有时会侵犯第三人的合法权益，无法合法、合理地解决纠纷，加重了权益受损一方的负担。需要详细审查，确定该保全行为不会侵犯第三人的合法权益。对于不同的申请事项要进行不同程度的审查，确保当事人及第三人的合法权益。

(二) 网络证据保全公证的公信力瑕疵问题

网络证据保全公证的公信力瑕疵问题使网络证据保全公证证据的合法性、真实性和关联性无法完全实现。

网络证据作为一种依靠互联网传播的即时性数据，其传播、存储依靠计算机网络技术，存在着容易被篡改的风险。当事人申请公证机构进行网络证据保全时，公证人员在进行实质审查之后，进行保全的可能依然不是真实的网络证据，而是经过后台服务器对原始网络证据进行篡改的网络证据的呈现，得出与对原始网络证据进行保全的相反的结果，使得网络证据保全公证具有实质上的瑕疵，影响到网络证据保全的公信力。因此，网络证据保全需要科技与技术手段的支持，使得公证机构在办理网络证据保全时，对网络证据的真实性、合法性与关联性进行审查，并且保全属于证据的网络证据，维护当事人的合法权益。但网络技术的快速发展使得公证员不能及时了解并运用相关的技术合法保全网络证据，所以，在对网络证据进行公证时，需要专业的技术人员运用专业的技术手段对网络证据进行保全，以维护网络证据的合法性、真实性和关联性，可以与专家辅助人制度进行对接，使网络证据保全公证中能够最大限度地维护该网络证据的合法性、真实性和关联性。

(三) 网络证据保全公证的证明效力瑕疵问题

依据我国《民事诉讼法》《公证法》以及最高人民法院的司法解释，法律对该文书的真实性与合法性进行保护，即具有证明效力。

对于网络证据保全公证的合法性的效力认定，由于网络证据具备的特性使网络证据保全公证本身超越了地域管辖地与行为管辖地。若公证机构违反了地域管辖的规则，出具了网络证据公证文书，由于《公证法》与《公证程序规则》没有相关规定，法院不能简单地认为违反了地域管辖的公证文书没有证明效力，而应当综合当时的情况综合判断，如果是不可抗力等紧急情况应当另外考虑该文书的证据资格与证明效力。

对于网络证据公证保全的真实性的效力认定中，由于公证人员在操作过程中操作不当、程序不规范，使网络证据保全公证的实质内容的真实性受到影响，进而影响到网络证据保全公证的证明力。

三、完善网络证据保全公证的建议

(一) 完善网络证据保全公证“四步骤”程序

在申请网络证据公证保全时，要坚持申请、受理、审查、出证“四步骤”程序。基于网络证据保全公证超越了地域管辖与行为地管辖，不应当仅从管辖权的角度去审查该公证机构是否能够受理该网络证据公证保全事项，而应该综合审查，即能否合法、真实的保存该网络证据，由于网络证据的原件具有等同的证明效力，即该网络证据所包含的讯息是否合法、真实、与案件具有关联性，因此只要当事人提交的材料能够证明其申请保全的网络证据具有合法性与真实性，公证机构应立即受理并进行证据保全公证，不以严格的属地管辖为限。

在进行网络公证保全过程中，难点在于确定使用者的身份、反映完整真实的信息状态，从而使网络证据具有证据的合法性、真实性和关联性。[6]需要详细审查，不仅对申请人提供的申请材料进行形式审查，也要对材料进行一定程度的实质审查，确定该保全行为不会侵犯第三人的合法权益。即区分不同的申请事项，要进行不同程度的审查，确保当事人及第三人的合法权益。

另外，还要进一步完善网络证据保全的程序，在保护当事人与第三人的合法权益的前提下取证，如果不是微信聊天记录取证，而是微信、微博或网页的证据保全，应当遵循与上述微信聊天记录取证的同样原则，确定使用者的身份、反映完整真实的信息状态，从而使网络证据具有证据的合法性、真实性和关联性。针对不同种类的信息可能在确定用户为所有人的细节上有出入，但是取证的程序并没有太大差别，应当在立法中对网络证据保全的过程固定下来，具体为以下步骤。

(1)公证机构进行网络证据保全的操作时，应当在两名以上的公证员的监督下进行操作。

(2)根据网络证据保全的内容与操作程序的实际情况，对现场的网络证据取证与网络证据保全进行拍照、录像，并作出详细的笔录。

(3)在进行网络证据保全时，确定取证的网络证据所在的代理服务器名称或IP地址，然后完成记录网址、下载、打印、存档工作。

(二) 与专家辅助人进行工作对接

在司法行政法律服务案例库中，有这样一则案例，中国XX财产保险股份有限公司柳州市分公司保全证据公证案。某公司向柳州市某保险公司投保了建筑工程一切险，保险金额为 3088027502元，该公司以发生了物质损失为由向保险公司索赔，在2013年该公司向名为“XX @sina.com”邮箱发送了一些邮件，现保险公司为了维护自身合法权益，特地向公证处申请办理上述邮箱内电子邮件及相关网页的保全证据公证，办证过程如下：

(1)公证机构受理当事人的申请后，应该向当事人进行充分告知，应该重点进行如下告知：第一，公证机构保全该涉嫌侵权的网站页面，并不构成公证机构对该网站的内容及相关人员是否侵权产生确认，法院是否采纳该证据，后果由申请人承担。第二，在保全网络证据过程中，不同的操作软件、相关网站的加密程序等技术原因可能会引起保全结果产生差异，导致所保全的证据存在疑义或不被采纳，公证机构不对技术问题承担责任，如果申请人不能保证在保全网络证据过程中杜绝出现技术问题，建议当事人聘请相关电脑技术人员参与保全。

(2)要确认单位员工个人的电子邮箱可用于单位公务，而且对该邮箱的使用没有侵犯个人隐私。通过对单位书面证明邮箱用于公务的审查及对该邮箱密码拥有者的询问，确保了该邮箱的使用没有侵犯个人隐私。在保全过程中，由该员工亲自操作提取、固定相关电子邮件。

(3)进行了计算机前期准备工作，包括校准计算机时间、下载好屏幕录像软件、清理上网记录、打开杀毒软件及计算机的重启等。

(4)在保全过程中，进行了接入互联网、计算机、相关服务器以及存储介质的清洁性检查。因为清洁性检查对网络证据保全来说是非常重要的。现实中，很多网络保全证据公证就是因为没有进行清洁性检查，而不被法院等相关部门采证。

(5)在保全过程中，采用多种方式提取固定电子邮件证据，包括采用下载、截屏、实时打印、利用软件同步录像、文字记录等多种方式提取、固定证据。多种方式提取固定电子邮件证据使得证据方式多种，保证了证据的真实和合法。

(6)在保全过程中，保证保全过程记录的完整性，包括： ①操作计算机的人员和记录的人员。②登录网络的地点和接口。③打开浏览器的名称。④详尽记录从打开计算机、登录网络以及登录后的每一步操作，包括输入的指令、对话框的名称、回车、拖拉滚动条、下载、截屏、同步录像、保存、实时打印、登录的时间、下载的时间以及刻录的时间等。

(7)保全邮件的完整性。包括邮件的完整性、邮件的转送信息、邮件的表头信息、邮件的内容，包括正文和附件。

通过对当事人提交的相关证明材料的审查、核实及对当事人的询问，并详尽记录了整个保全过程，公证员依据相关法律、法规的规定出具了公证书。本案将用于公务的个人邮箱中的电子邮件进行了保全，维护了当事人的权益，体现了公证员熟练运用民事法律制度和公证制度及计算机知识并将三者有机结合的能力。

在网络公证保全的过程中，该公证机构对当事人进行告知，为杜绝出现技术问题，由当事人交与专门技术人员进行审查，或专门聘请相关的技术人员与公证人员共同进行审查，避免网络证据保全中出现技术错误、错误保全证据、违反证据的真实性、合法性及关联性，损害当事人的合法权益。为方便当事人寻找专门技术人员，应当推进公证机构与专家辅助人进行网络证据的技术性识别的对接，既方便公证机构的工作，提高公证机构工作的效率，也能够及时使得当事人提交的符合真实性的网络证据得以合法的进行公证保全。

(三) 认定网络证据保全公证效力要注重合法性、真实性、关联性

人民法院在审查判断网络证据保全公证证据时，应当区分该证据的证明资格与证明力。公证机构作为有证人资格的证明主体，当然具有证明资格。公证机构在对网络证据保全公证时，对网络证据的审查，是属于对网络证据对于案件事实的证明作用的大小，即对网络证据的证明力的审查。

虽然不能排除公证人员在审查证据时该网络证据已经具有真实性瑕疵，即在质证时对方当事人提出质疑，但只要在进行网络证据保全公证时，录入信息的电脑置于公证人员的控制下，即该录入设备和取证设备是清洁的，当事人不可能提前对公证机构的设备进行设置，那么该程序上的瑕疵并不对公证文书的效力产生实质性的影响，当事人提出的质疑也不能被认为是足以推翻公证书的相反证据。

对于网络证据保全公证存在保全证据内容不完整和步骤不完整等瑕疵，人民法院在审查判断该网络证据保全公证的效力时，应当根据案件情况判断该证据证明力的大小并予以运用。