意定监护制度框架下社会监护组织立法研究

周素英

(阳光学院 法学院,福建 福州 350015)

随着我国老龄化形势日趋严峻，2017年国务院的 《“十三五”国家老龄事业发展引子和养老体系建设规划》提出，预计到2020年，全国60岁以上老年人口将增加到2．55亿人左右，占总人口比重提升到17．8%左右。根据联合国老龄化社会的划分标准，我国已经进入“老龄社会”，并且即将接近“超老龄社会”。从法律制度层面来看，成年监护制度是解决老龄化问题的重要法律手段，特别是意定监护制度。《中华人民共和国民法典》(2020年5月28日已通过，并将于2021年1月1日生效)第33条延续《中华人民共和国民法总则》关于意定监护制度的规定。由被监护人(委托人)与监护人(受托人)协商一致签订意定监护协议是意定监护法律关系的起点，合适的监护人是意定监护关系得以成立的前提。但是从意定监护制度实践情况来看，寻找合适的监护人存在现实困难。

根据《民法典》第33条的规定，近亲属、愿意担任监护人的个人或组织可以担任意定监护人。通常情况下，首先会选择由近亲属担任意定监护人，但是随着城市化、少子化、城乡流动加剧，特别是孤寡老人、留守老人、家庭关系不睦的老人、失独家庭、心智障碍人士及其父母等，找到合适的意定监护人存在困难。《民法典》第32条规定，在没有具有监护资格的人的情况下民政部门、村委会或居委会可以担任监护人。事实情况却是这些部门工作人员人数有限，工作人员事务庞杂，同时其财政支出有预算安排，而被监护人有人身照护、财产管理、医疗处理等方面的需要，以目前居民委员会或村民委员会的现状来讲，比较难以兼顾担任意定监护人。

据全国老龄办最新统计数据表明，预计到 2020 年，全国 60 岁以上老年人口将增加到2.55 亿人左右，其中独居和空巢老年人将增加到 1.18 亿人左右。一方面是日益凸显的社会需求，另一方面是找不到适格的意定监护人，“这好比为饥寒交迫之人搭建一座空空如也的法律城堡，饥肠辘辘之人仍只能画饼充饥，这种传统民法的傲慢在其自身体系内是无法消解的，只能依托职业监护人制度的建立予以弥合”，[1]专业社会监护组织就这样应运而生。

一、我国社会监护组织立法可行性探讨

(一)我国社会监护组织的研究现状

当前对意定监护制度的研究主要集中在意定监护合同、意定监护监督制度、意定监护与公证实践以及域外意定监护制度对我国的启示。现有关于意定监护人的研究不多，对社会监护组织的研究就更少。涉及社会监护组织的研究主要从公共监护的角度来探讨，如官玉琴提出构建以政府公共监护组织为主导、社会公共监护组织为补充的完善的公共监护体系[2]149-155。也有从职业监护人的角度进行分析，如董思远提出在我国建立职业监护人制度。职业监护人包括获得职业资格证的自然人和职业监护人事务所[3]53-61。以“社会监护组织”为角度展开深入研究目前较少。

(二)我国社会监护组织的实践现状

2018年底，由九十几名自闭症子女的家长自发组织“唯思听心智障碍人士关爱服务中心”(简称监察中心)在上海成立。家长可以作为委托人与监察中心签订委托或遗嘱监护协议，当委托人丧失民事行为能力或去世时，由监察中心按照协议的约定继续履行对自闭症子女的监护职责。自2019年试运行以来，监察中心重点开展对自闭症孩子探视服务，2020年初，监察中心向上海市民政局提出注册申请，注册成功后，监察中心将在原有的基础上将进一步成为信托和第三方意定监护人的监督人、或是心智障碍者的意定监护人。近年来，上海尽美长者服务中心在进行社区认知症筛查过程中，面对老年人提出意定监护服务需求，在与上海普陀公证处沟通合作的基础上，成立意定监护专项小组，并以“尽善社会监护服务中心”为名向民政局申请注册登记，作为一家专业社会监护组织提供意定监护服务，截至2019年10月，尽善社会监护服务中心已经与四位老人签订意定监护协议。陈婕等12位代表在上海市第十五届人大二次会议提出了《关于制定职业社会监护人相关法规》议案，2019年9月23日，上海市十五届人大常委会第14次会议书面审议代表们的议案，该议案已经得到相关部门的办理。

2020年2月17日北京市民政局等单位联合下发关于开展老年人委托代理与监护服务试点工作通知指出，引导有委托代理与监护服务资质的社会组织参与老年人监护服务，北京扶老助残基金会通过招投标形式被确定为试点单位。

(三)我国社会监护组织立法亟需解决的问题

社会监护实践已经出现，专业社会组织参与监护在一、二线大城市开始试行，但是围绕社会监护组织的诸多问题还存在不少争议，需要不断探索。主要包括以下问题：专业社会监护组织的性质是法人或非法人组织，或者两者皆可呢？如果是法人，那么是非营利性法人或者也可以是营利性法人呢？社会监护组织提供监护服务是有偿还是无偿？如果是有偿该如何收取费用呢？社会监护组织与被监护人的财产有何关系？社会监护组织如何行使监护权？监护权的具体内容有哪些？如何对社会监护组织进行监督？

随着老龄化问题的进一步扩大，意定监护实践逐步推进，推动社会监护组织的政策法规势在必行。因此，有必要围绕着社会监护组织问题展开深入研究，为相关制度的立法做好调研和储备工作。

二、国外社会监护组织的立法经验

从比较法的角度考察，自20世纪60年代开始美国、日本、英国、德国、瑞士、法国、韩国等国家大力着手改革现有成年监护制度，为适应老龄化的社会需求，意定监护(各国表述有所不同)是其改革的重点。各国普遍认可除公职监护人外，社会组织也可以成为监护人。

(一)美国

美国基于社会本位思想的指引，权力与结果平等的制度保障，福利国家的构建，美国成年人监护制度在发展过程中社会化、公法化的趋势与日俱增。[4]421989年，社会监护机构作为新兴行业在美国出现，并逐步得到蓬勃发展。在美国社会监护机构不仅是非营利法人，还可以是营利法人，非营利法人和营利法人在服务对象、目的和表现形式有所不同。以营利为目的社会监护机构通常以企业形态出现，以营利为目的收取被监护人费用，并根据所取得的利润向国家缴纳税费。非营利性社会监护机构一般以慈善组织或基金会形式出现，以社会公益为目的，其服务对象是几乎没有财产的被监护人，但不以营利为目的的社会监护机构获取资金来源也多样化。[5]941-1011美国众议院老龄问题委员会在1989年公布关于社会监护机构实践标准制度的报告，国家监护协会在1991年和2000年分别制定了关于社会监护机构的道德准则和指导社会监护机构人的执业标准。90年代中期，美国各州更加关注社会监护机构服务质量。美国社会监护机构制度经过近三十年的发展，以其高质量的监护服务获得认可，使欠缺行为能力的成年人可以得到细致且周全地保护，弥补了美国家庭监护与公共监护的不足，发展和完善了美国的成年监护制度，为世界各国改革成年监护制度提供了经验。

(二)日本

1999年日本着手改革成年监护制度即成年后见制度。成年后见制度包括法定后见和任意后见两种情况。后见人是指一个人站在本人身后，对本人保持着注视与关照，忠诚地代理私人事务、管理本人的财产。[3]55在日本，职业后见人包括获得职业资格证的社会福祉士与专职后见事务的机构。近年来，逐渐兴起一些专业的职业后见人合伙开办社会福祉士事务所，专门提供有偿后见服务的非营利性机构。对于有设定任意后见意愿的成年人，可以选择与专职后见机构签订意定后见协议，在被后见人意识清楚有足够判断能力时，可提供代理服务，待被后见人丧失行为能力时，职业后见人机构应当及时向家庭裁判所报告，家庭裁判所会根据医院的鉴定报告判断是否启动后见程序，如果确定被后见人丧失了行为能力时，法院依法确定后见监督人，任意后见协议生效，职业后见人机构开始履行后见人职责。日本还允许法人作为后见人，但没有限制法人的类型，也就是以营利为目的的法人并未被排除，但从经营范围对法人进行了规定。[6]62主要从两个方面进行规定：一是具有履行后见(监护)职责能力的工作人员且人员充足，二是法人的事业种类和内容、法人及法人代表与成年被后见人之间没有利益冲突。

(三)英国

英国1985年通过《持续代理权授予法案》，法案规定成年人在具有意思能力时，能够充分理解持续性代理权的内容及其效力时，可以对所信赖的人授予持续性的代理权。[7]英国2005年的《意思能力法》在此基础上进一步完善持续性代理权制度，形成新的持续性代理权授予制度，即永久代理权授予制度。现今，英国社会普遍认可以持续性代理权为基础的意定监护制度。[8]永久代理权授予制度包括严格的代理权限和实施程序，内容涉及身体照管事项与财产管理，相较持续性代理权授予制度更具有可操作性。永久代理权授予制度根据人身照管和财产照管的不同性质，设定不同类型的持续性代理人。具有法人资格且未被宣告破产的信托公司，仅限于财产管理事务的持续性代理人。换而言之，在英国的永久代理权授予制度中，法人只可以作为财产管理的持续性代理人。

(四)德国

德国通过1999年和2005年两次《照管法(修正案)》的改革发展了意定监护制度。根据德国法规定，照管人有三种类型：一是个人担任照管人；二是团体或机关照管人；三是职业照管人。在没有合适的个人担任照管人时，可由后面两种担任照管人，也称为照管社团。德国法对照管社团的资格进行详细规定：一是具有权利能力；二是有足够数量且适格的工作人员，同时社团要对工作人员进行监督、培训，而且在其工作范围内如果可能对他人造成损害，则要进行适当地保险；三是尽力按计划争取义务照管人，引导他们熟悉照管职责并且要在他们履行职责时提供咨询和支持；四是告知预防措施的意定代理权和照管处分等内容；五是要安排工作人员之间进行经验交流。[9]176虽然德国法没有规定照管人是否享有报酬权，根据《监护—照管报酬法》的规定照管人有权获得相应的补偿，如果被照管人没有财产，照管人可以根据有关法律请求国库支付。

(五)其他国家

瑞士的意定监护制度受托人为委托人选任的自然人或法人，同时规定受托人有报酬权，若未约定报酬，成年人保护机构可以根据委托的具体情况或受托人的付出来确定合理的报酬。[9]114法国意定监护制度规定受托人可以是保护成年人司法委托代理人名册上登记的法人，并从消极方面规定资格条件。韩国民法典规定法人可以担任成年人的监护人，明确志愿者组织、慈善团体、专业的职业人监护机构等法人组织可以承担监护职责。[10]135

可见，社会监护组织在各国普遍存在且日益发展。从各国的规定来看，社会监护组织可以是法人，也有的国家规定可以是非法人组织，如日本合伙的社会福祉士事务所。社会监护组织虽不以营利为目的，但通常提供有偿监护服务，可以收取相应的报酬或补偿。如果社会监护组织可以以营利为目的，那么法律会规定相应的限制，如美国、日本。各国一方面普遍强调社会监护组织的专业性，要求社会监护组织进行资格认证、对工作人员进行持续培训，保证提供监护服务的专业性。另一方面十分重视对社会监护组织的监督，因为意定监护制度真正发挥作用是在成年人丧失判断能力时，被监护人无法监督社会监护组织履行职责，因此事先设定社会监护组织履行职责尤为重要，日本、瑞士在这方面的规定值得借鉴。

三、完善我国社会监护组织立法的建议

2017年《民法总则》第33条规定意定监护制度，体现了法律尊重自然人的自我决定权。这项法律制度的规定显然是成功，应当予以充分肯定。[10]135但是该制度规定过于简略，普遍认为该33条仅为意定监护的原则性规定。[11]27因此，在民法典出台之前各分编的编纂阶段，学者们纷纷建议在民法典分则即婚姻家庭编中详细规定意定监护涉及的具体问题。如李霞教授提出正逢编纂民法典各分编的关键阶段，为将改良后的成年监护和协助决定制度增设在民法典婚姻家庭编提供了可能和良机。[12]183-189王利明教授在《民法典体系研究》一书中对于监护制度的立法体例提出来新的看法，认为监护制度的一般规则应当置于民法典总则部分进行规定，而监护人、监护方式、监护责任等与婚姻关系密切联系的具体制度，应当规定在婚姻家庭法中。[9]78-79比较遗憾的是，《民法典》既没有在总则编也没有在婚姻家庭编对意定监护具体内容进一步详细规定。究其原因，从法律层面确定意定监护制度的时间并不长，关于意定监护具体内容还有赖于实践发展和经验总结。

(一)明确社会监护组织的性质

根据《民法典》第33条的规定，“组织”可以成为意定监护主体，但关于组织的具体内容未进一步规定，需要从以下方面理解和规范：

一是该“组织”须具有民事主体地位。从《民法典》第464条第2款的规定来看，意定监护协议不属于合同法适用范围，但从内容上来看，意定监护协议是委托合同，主要是关于财产关系的委托合同加上部分人身保护内容的委托约定。[12]183因此，组织作为意定监护协议的一方当事人，须具有民事主体地位，在实践中表现为该组织具有组织机构代码，2018年上海诞生全国首例由居委会担任监督人的意定监护案例中，蒋大爷有意让茅台居委会担任意定监护人，但由于居委会没有基层组织代码，无法成为意定监护人，后来由邻居李阿姨担任意定监护人，居委会担任监督人。可见，担任意定监护人的组织须具有独立的民事主体地位。

二是对“组织”的理解，不同的学者有不同的看法。一些学者认为“组织”是《民法典》第 24 条第 3 款所列的组织，也有一些学者认为不应仅限于这些组织，还可以是专门保护被监护人权利的其他公益组织以及养老院、医院等社会组织，只要法律没有禁止，不应该阻止其成为意定监护人，同时在选择组织作为监护人时应充分尊重被监护人的真实意愿。[13]101意定监护公证实践也表明，由专业社会监护组织作为监护人的需求日益凸显，因此，担任意定监护人的组织不应局限于法律列举的组织，范围可以更广泛一些，可以是法人，也可以是非法人。目前上海成立的尽善社会监护服务中心隶属的上海尽美长者服务中心是其他组织即非法人组织。

三是对“组织”是否以营利为目的，学者们看法也不相同。有些学者认为仅可以是营利性组织，有些学者却认为也可以是非营利性组织，对不同性质的“有关组织”予以不同规制。[14]122诚然，从比较法的角度考察，专业社会监护组织发展比较完备的美国和日本，营利或非营利的法人和社会组织都可以。我国立法还是要从具体国情出发，传统中国文化倡导养儿防老、由子女管理财产和继承财产，由专业社会监护组织担任意定监护人还需要被监护人转变观念以及意定监护制度健康发展，目前社会监护组织应以非营利性为目的的法人或非法人组织为宜，但是非营利性并不意味着提供无偿监护服务，不以营利为目的与提供有偿服务并不冲突，因此可以将社会监护组织定义为依法登记不以营利为目的提供有偿监护服务的社会组织。

(二)确立社会监护组织审核登记制度和培训机制

作为专业提供监护服务的非营利社会组织，社会监护组织从产生伊始就与社会公益密切相关，是社会公共监护不可缺少的组成部分。社会监护组织由相关市、县(区)民政部门审核登记注册，且具备相应的资质要求，是保证其履行社会公共监护的必备条件，此方面可以借鉴德国法关于照管社团的规定。

目前，从我国意定监护的实践来看，意定监护制度真正落地需要与公证制度紧密结合，一般情况下，有设定意定监护意愿的当事人向公证机关提出意定监护协议公证，公证机关向当事人解释法律规定，综合考虑法律规定和当事人内心真实意愿，设计意定监护协议方案，协助当事人寻找合适的意定监护人，签订意定监护协议并予以公证和登记。[15]126在这种情况下，如果没有合适的意定监护人选或有意愿选择专业监护服务机构，公证机关可以协助当事人从民政部门登记注册的社会监护组织选取适合的监护组织，并把意定监护协议上传至全国公证系统登记备案。在意定监护生效时，由公证机关核实无误后，按照意定监护协议的约定颁发表明具有监护资格的公证文书给社会监护组织，社会监护组织开始作为监护人履行监护职责。

为了社会监护组织健康稳定发展，民政部门可以在下设有关科室开展监护人业务培训、指导，督促社会监护组织成立社会监护组织协会等自律性组织，实现自我管理，提升专业服务能力。

(三)明确社会监护组织的职能

社会监护组织作为意定监护人开始履行监护人的职责，主要提供以下几个方面的监护服务：

一是生活照管，照管被监护人的日常生活，比如选择居住场所、护理机构、养老机构和护理人员等。这里要注意照管并不是直接提供实际照顾服务，而是站在被监护人的立场，为被监护人的利益行使选择权和决定权，帮助被监护人实现生活的正常化。

二是医疗救助服务，按照意定监护协议事先约定的预先医疗指示，代替或协助被监护人决定和选择医疗机构、考虑治疗方案和康复方案、确定药物种类、协助支付医疗费用、代替签署医疗风险告知书、办理出入院手续、查阅领取相关病例档案等。

三是权益保护，代理被监护人进行相关民事活动，包括户口迁移、长期护理保险、申请社会福利补助等，代替被监护人进行诉讼和非诉讼活动，申请申办监护资格公证，申请司法鉴定，领取医疗诊断书、司法鉴定报告等。

四是监护监督服务，按照被监护人的要求，可以担任监护监督人，监督监护人的监护行和履行监护的情况，保护被监护人的合法权益。

社会监护组织作为意定监护人，其意定监护的权限范围也应受到相应限制，主要包括财产权和人身权方面的限制。社会监护组织作为意定监护人须为了被监护人利益，满足被监护人需要为目的才能处分被监护人的财产，这些内容应该事先在意定监护协议约定清楚，特别是涉及到被监护人大额资金和不动产的处理，明确约定处分的条件和程序并公证。在被监护人死亡时，社会监护组织有义务和公证部门清理被监护人剩余财产，按照约定处理，如捐赠给有关公益组织等，但不得约定捐赠给本社会监护组织。如果没有约定，应该转交给被监护人的继承人。被监护人与社会监护组织在意定监护协议不得约定具有人身专属性的事项，如器官捐赠、遗嘱、婚姻登记、收养等。[12]189意定监护协议从本质上来说属于委托合同，不宜处理他人具有人身专属性的事项。

《民法典》第1188条规定被监护人侵权时监护人的替代责任。那么在意定监护的情况下，被监护人造成他人损害，作为意定监护人的社会监护组织是否适用这个规定，是值得探讨。首先，这条规定是以未成人监护为基础构建的制度，要求法定监护人对未成年要尽到照顾、教育和爱护的义务，要求监护人承担侵权替代责任是与其监护职责要求相当。而成年意定监护是以意定监护协议为基础构建的制度，意定监护人特别是社会监护组织与被监护人的照管程度不能等同于父母对子女的教管程度，因此，当被监护人侵权时，要求作为意定监护人的社会监护组织按照《民法典》第1188条的规定承担侵权替代责任，明显不妥，可以参考委托合同的过错归责原则来确定社会监护组织是否承担侵权责任可能更为妥当，也就是如果被监护人侵害他人，除由被监护人自己承担责任外，社会监护组织没有尽到监护职责，则需要承担相应侵权责任，如果社会监护组织已经尽到监护责任，则不需要承担相应侵权责任。

(四)厘清社会监护组织与被监护人的财产关系

各国专业的社会监护机构不论是否以营利为目的，对提供监护服务均是有权收取报酬或者获得补偿的。那么社会监护组织在提供社会监护服务时如何收费？社会监护组织与被监护人的财产又有何关系？这也是有意愿设定意定监护的成年人特别是老年人及其亲属的顾虑。因此，厘清社会监护组织在意定监护关系与被监护人的财产关系重大。

《民法典》33条并未规定意定监护协议如何成立生效，2016年《上海市老年人权益保障条例》第18条第1款规定可以通过公证等方式明确意定监护协议。自2017年首例意定监护公证协议签订以来，上海市普陀公证处3 年来共办理了 500 多例公证业务。[2]155实践中，意定监护协议经过公证登记成立，但是并未生效。在这个阶段，社会监护组织提供意定代理服务，根据被监护人的需求办理有关事项，可以根据定制服务按年收取年费，具体年费标准按照服务内容、地域等因素确定。

意定监护协议生效后，社会监护组织开始履行监护人的职责，可以根据具体服务情况按月收取费用。关于报酬可以事先在意定监护协议约定并公证。社会监护组织在提供意定监护服务期间，除了收取相应酬金外，并不会涉及被监护人的财产，即被监护人财产特别是遗产不与社会监护组织挂钩。虽然法律并未禁止被监护人去世后的财产赠与意定监护人，但是基于社会监护组织的专业性，不鼓励社会监护组织接受赠与。从各国的立法实践来看，提供意定监护服务，大多为了获取酬金，无涉被监护人遗产。有些国家已经发生监护组织不仅获取酬金，还能取得被监护人的财产，反而会危及被监护人生前的合法权益。

因此，建议立法时应当明确专业社会监护组织提供意定监护服务以生前养护为主旨，不涉及被监护人财产特别是遗产，从制度上保障社会监护组织的专业性和纯洁性，保证专业社会监护组织在不受质疑和责难中良性发展。如果被监护人有捐赠遗产的意愿，可以鼓励捐赠给第三方公益组织，设立专项基金，以帮助没有经济能力支付酬金、生活上有困难的被监护人。

(五)构建社会监护组织的监督机制

近年来，社会组织接受政府委托提供社会服务，特别是为弱势群体提供服务，已经获得社会的广泛认可。但是社会组织一旦脱离政府的委托，单独作为提供服务的主体，社会组织公信力是备受质疑的。

社会监护组织作为专业意定监护人如何建立公众信任，是其面临的关键问题。构建有效的监督机制有助于解决这一问题，可以从以下方面构建社会监护组织的监督机制：

一是在意定监护协议协商的过程中，被监护人可以在公证部门的指导下与监护人约定意定监护的监督人，这个监督人可以是自然人、公证机关或其他社会组织。二是有关行政机关主要是民政部门加强对意定监护的监督，也包括对社会监护组织作为意定监护人的监督，可以在民政部门下设公共监护科室，要求社会监护组织每月、每季度出具监护报告以备监察，同时还要进行年审备案。

目前成立的尽善社会监护服务中心在其运行机制中就采用公证处和第三方机构作为其监督机构，并在意定监护协议约定定期向监督人提交报告接受监督。实践中，社会监护组织很愿意接受合理的监督，社会监护组织作为新生事物，其发展过程中易受质疑和责难，合理的监督是有利于社会监护组织的健康发展。

总之，随着我国社会人口老龄化的加速发展，亟需对成年人特别是失智老人、失独家庭、心智障碍人士等群体监护制度进行立法规制，维护上述群体的合法权益。如今意定监护实践活动已经走在立法之前，虽然社会监护组织的出现仍备受争议，但是毕竟代表中国未来社会对公民个人自身权利的自我处分和民事权益全面保障的方向，必然需要通过立法保障意定监护的健康发展。有鉴于此，立法机关应实地调研，认真研究探索社会监护组织的性质、职能、地位和作用，尽快完善立法，发挥社会监护组织积极作用，建立健全成年监护制度。