我国宪法的环境保护模式选择

温喻

（广西大学 广西南宁 530000）

一、环境保护入宪的背景或历史脉络

环境保护经历了一个从法律保护到宪法保护的历程。环境的法律保护大致经历了两个时期。早期表现在，进入工业革命后，西方发达国家的环境污染问题加剧，因环境污染产生的纠纷渐长，给当时社会秩序造成了冲击。面对个案，各国首先试图在传统法律框架下寻找对策，这个时候没有大规模的环境立法，而是采用传统的民法和刑法保护环境，解决当时的环境纠纷。比如民法当中的侵权法，英美法中的nuisance、trespass 等制度。在“二战”前后，随着环境污染日趋严重，发现传统的民刑法的保护力度不够，所以到了第二个时期就是管制立法。在英国工业革命早期就有一些管制立法，尤其是防止煤烟型污染的立法。但是大规模的管制立法是在20 世纪五六十年代，尤其像美国，1969-1979 年联邦制定了20 多部环保法律。环境法作为一个一个法律学科或独立的部门法在这样的背景逐渐下兴起来，但对何为“环境问题”此时尚未形成共识，而环境保护的理念也并未确立。

但是在大规模的管制立法的背景下，仍然存在管制失灵。20 世纪六七十年代左右表现尤为凸显，生产力快速的背景下，导致环境污染造成人群健康受害的事件猛增，环境保护运动在西方主要国家爆发，要求国家积极实施保护和改善环境的措施，反污染并救济污染受害者。存在的管制立法对环境保护不足的原因主要体现在：第一，受传统法治观念影响，对不侵犯公民自由与提供最低限度生存照顾方面，要求国家消极应对，并且国家也没有给付“良好”的环境的义务。第二，环境污染基本是不特定污染源日常排放累积而成，因果关系把控复杂，同时也很难按照原有的法律责任制度所要求的过错责任、个人责任来应对，因此需有新的法律制度。基于此背景，人们开始主张环境在宪法层面上的保护。因为宪法具有最高的实证法规范效力，把环境保护纳入宪法中，使得环境保护具有宪法的位阶。

二、宪法的环境保护模式及主要代表

（一）环境保护作为国家目标

所谓国家目标，它是指规范国家整体发展的基本方向和原则。有的国家亦称为“基本国策”，传统宪法以规定各种人民基本权利以及国家机关的权限为主要内容，基本国策规定国家发展的目标，使所有国家权力均有遵循之义务，故成为权利法案与国家组织之外的“第三种结构”人权模式。[1]国家目标具有如下重要特征：①其性质，作为具有法拘束力的宪法规范，对所有国家公权力拘束；②其内容，具体化的公共利益，作为所有国家行为应当遵循的方向的指示灯；③其实践，立法者对此享有高度自由；④其效果，对人民主观公权利并不赋予。

最初环境保护入宪就是把它作为国家目标，当时的宪法环境保护条款大多与自然景观和自然资源有关。较早的如1948 年的意大利宪法，然后在六七十年代很多国家就把环境保护作为国家的政策或国家的职责把它写进去了。最受关注的就是1994 年《德国基本法》第20a 条的规定（国家有义务在宪法制定的范围内通过法律和符合法律的司法权和执行权保护后代生命的自然基础），将其规定在一个国家目标条款中。在该条中“不仅未规定环境基本权利、也未以其他方式创设具体的、可诉的防御权或者授益权”。[2]

（二）人权模式

人类第一次环境会议在1972 年召开，会议通过了《斯德哥尔摩宣言》，该宣言宣示：“人类有权在一种有尊严和幸福的生活的环境中过着，享有平等自由和充足生活环境的基本权利，也肩负保护改善这一代及世代环境的责任。这也是人权与环境连接的最早体现。有学者将其视为是环境权的标志性定义。[3]该条是否规定了环境权是有争议的，但是它清楚地表明了环境保护或者环境的质量对于我们认为的福利，对于我们人类的基本权利的享受有着非常密切的关系。

从现有的实践来看，运用人权模式保护环境又大致分为两个路径：第一，是绿化现有的人权，利用已有的人权规定把它重新解释。如生命权、健康权等权利甚至表达自由也能通过解释起到一定的环境保护作用。此模式较具代表的，如《印度宪法》第21 条生命权条款，这在世界范围内产生了非常广泛的影响。还有1950 年的《欧洲人权公约》，在那个年代之下，不可能有环境权的规定，但是后来欧洲人权法的司法实践中，特别是八九十年代以来，频繁将《欧洲人权公约》第8 条家庭隐私作为保护环境利益的回应，这是该公约机制下保护环境的一条最重要的管道。第二，创设一个新的、独立且实体性的环境权。对于实体性的环境权主要是欧美、日本在上个世纪六七十年代提出来的。在宪法实践中，最早把环境权写入宪法的是1974 年《南斯拉夫联邦宪法》，这个环境权比较具有典型的社会主义色彩在里面。1990 年代属于环境权入宪的黄金时代，通过宪法明文确定环境权的就有43 个国家，迄今，大致有87 个国家采用此做法。[4]

三、我国目前环境宪法建构模式

关于环境条款最早规定于1978 年宪法，规定在第一章总纲部分第11 条第3 款中：“国家保护环境和自然资源……”相较78 年宪法，1982 年宪法首先将“环境和自然资源”改为“生活环境和生态环境”，并新增植树造林的规定；其次，把自然资源保护单独列条规定，即总纲第9 条；最后，在第10 条中对土地资源的所有权以及所有权变更的方式进行规定。从78 年宪法到82 年宪法，不仅拓展了环境与自然资源保护的内容，在保护对象上也更加具体化。

而2018 年宪法修正案，在环境宪法保护上更具质的提升。一是，在序言部分32 条中新增贯彻“新发展理念”及建设“生态文明”的内容，把生态文明和政治文明、精神文明等并列；且将“和谐美丽”与“富强民主”并列，一并作为社会主义现代化强国的内涵。宪法序言第七段属于国家目标的规定范畴，因此，可认为这是对国家目标的一次更新，“绿色发展属于建设现代化强国的主要目标”。二是，《修正案》第 46 条属于国家机构条款，主要表明国务院的宪法上职权的增加。如将89 条中国务院行使下列职权的第六项（六）中增加“领导和管理经济工生态文明建设”，实属对国务院的职权范围的扩充。

2018 年宪法修改之后，我国宪法层面的环境保护法规范体系形成了以宪法序言中国家目标或任务为统领，在宪法上运用客观法规范来课不同层次和方面的义务予国家各类权力中。国家机构中的生态文明建设职责为保障的环境宪法规范体系。采用的是“国家目标”的宪法环境保护模式。这与我国众多学者希望在宪法的公民基本权利中规定“环境权”存在一定的差异。可有学者认为，我国目前宪法中对于环境保护的规定，表明环境宪法在我国已经成型。[5]

四、缺乏“环境权入宪”的可能性

对于“环境权”是否应该规定在宪法“公民基本权利”这一节中，对此一直存在极大的争议。认为应该在宪法中设立“环境权”的主要有以下理由：（1）环境权是一项新人权，多国宪法已将其进行确认，因此应在宪法上加以规定。若在理论上环境权已达到基本权利的位阶，在宪法上就应该被明确规定。这不仅确认其基本权利属性，也能为其提供终极保护。[6]（2）通过对传统的基本权利进行解释来保护环境，无法满足现有需求。现代社会中催生的环境权更多是关注其自然环境的生态价值，这其实与生存权、健康权、财产权等基本人权体现的是截然不同的两种法理念及法秩序，此外，传统生存权和健康权对其核心内涵也无法接纳。现代环境问题产生的制度根源是所有权绝对和经营自由引起的，因为当这些“自由”严重危害人类生存环境甚至是生存基础的时，那适宜人类的生存环境就不可能是毫无价值的客体。“良好环境”状况能够满足人们对健康、安全、宁静、清洁、愉悦及发展等多方面需要，而“健康环境权” 仅仅涉及危及人体健康的 “公害”，范围上显然存在差别。

不置可否，环境权入宪能回应环境保护的政治压力，环境保护在国家生活中的地位得到提升。“环境权”入宪，首先要考虑，宪法的基本权利有没有判断标准，什么权利可以被纳入宪法中去？的如张翔教授所言，从历史的角度来看，基本权利是没有判断标准的，各个国家在制宪时，都是将当时人们认为最重要的权利规定为基本权利。从基本权利的历史发展来看，最早被确定为基本权利的是宗教自由，因为当时欧洲存在宗教对立、宗教战争、宗教迫害的背景的。美国的《权利法案》列举的基本权利，多于英国人对北美的殖民统治有关。还有一些基本权利，比如学术自由、人格尊严，一开始并不在基本权利的清单中的，是后来加进去的，这是社会发展、时代变迁影响的结果。若一国国民普遍认为环境保护特别重要，需要规定为基本权利，“所以什么权利应该成为基本权利，是社会共识的结果，没有一般性的判断标准。

然而，“环境权”入宪问题，不仅要看必要性，更要考虑其可能性，即在宪法上建构独立的环境保护基本权利是否可能，有没有操作空间以及带来的挑战，在这个问题上，有必要认真对待“环境权入宪” 在法律规范性上所面临的诸多困难。

（一）不符合基本权利的典范模式。

虽然不能讲基本权利的判断标准是什么，但是基本权利是有典范模式的，分几个层次看

首先，它是个人（公民）权利。而现实是，环境权经常表现为“集体的”人权，而不是“个人”的。虽然法律上可以拟制人格，比如“法人”，但“集体人权”的问题，可不可以通过“集体”拟制人格的方式解决，并不清楚。并且基本权利属于“当下生存者”个人的权利，而环境权的一个重要主张是认为“后代”享有环境权。那么后代可不可以成为基本权利主体呢？这是个问题。还有把“环境”主体化，给它拟制法律人格，以此来降低不确定性。细思，如果赋予“集体” “后代” “环境”以基本权利主体资格，一定会对传统的基本权利作为个人权利的理论和规范模式构成重大挑战。

其次，传统的基本权利一定是针对现代意义上的民族国家；基而现代的环境保护是天然国际化的，一定超越民族国家的。环境权主张的天然国家化也会对传统本权利理论产生冲击。

最后，可主张性。传统的基本权利一定是个人可主张的，也就是可诉的。环境权的可诉性是个非常核心的问题。如《魏玛宪法》规定了很多新类型的社会权，比如劳动权，可是当时有四分之一的劳动力人口是失业的，无法与现实切合，其失败还有一个重要的方面，就是社会权是无法通过司法途径获得救济，而当年的《魏玛宪法》中社会权的性质与环境权有类似之处。从另一个角度来说，若“环境权可诉”意味着要把环保问题也交给司法机关。环境基本权利如果成立，意味着在宪法层面上将环境保护的职权部分配置给司法机关。那么司法机关到底适合不适合做这件事呢？如果成立环境权，个人可以向司法机关请求，那么环境保护就可能表现出个体化、碎片化趋势。因为个人向司法机关主张的一定是个人的利益，司法机关永远面对的是个体的个别诉求。但是环境保护却天然是需要从宏观整体性上做体系化、科学化考量的。国家环境保护义务，如果把它作为一项待配置的国家职权的话，到底是配置给立法机关更合适还是司法机关更合适，至少从宪法层面看，司法机关应该更加恰当。毕竟立法要宏观考虑的，是对构成整体各部分的利益的综合协调，这与司法机关主要关注个体利益是不同的。故认为，在民法、行政法、刑法的层面上，建构环境诉讼制度来保护环境利益，有可行性。而在宪法层面上，也就是环保任务在各个国家机关的分担上，如果交给司法机关，可能跟环境保护内在的宏观、科学体系化的要求存在落差。故，环境权要求国家承担更多的是客观法上的义务。

（二）现有的基本权利原理可回应“环境权”的诉求

基本权利原理在二战后有非常重要的变化，凸显为基本权利的双重性质，主要为从“主观权利”向“客观价值秩序”的方向发展。这可以从德国的理论和实践中看出，双重性质主要表现为：当个人可以向国家主张时，这时候基本权利的性质凸显的是一种“主观权利”；同时基本权利又被认为是基本法所确立的公权力必须遵守的“客观价值秩序”，为更好地实现创造和维持有利于基本权利实现的条件。由此可见，基本权利又具有直接约束公权力的“客观规范或客观法”的性质。[7]德国基本法对于环境保护采用“国家目标”的模式，有其一定的历史背景，虽然我国没有这样的背景，并不意味着要进行排斥，至少以我们现行有效的宪法文本来看，与德国有类似之处。德国在《基本法》20a 条，将环境保护与民主国、共和国、社会国、法治国等“基本价值决定”并列为“基本国策”。此做法与我国《宪法》序言的第7自然段规定为“国家的根本任务”的规范模式是类似的。故，对相关学学理的可借鉴性程度更高一点。

通过对德国基本法的环境保护的基本国策条款的规范效力进行分析，说明这个条款是具有直接效力的，在不同的规范层次上实现了很高的保护强度，包括作为“宪法委托”、构成对行政裁量的限制、作为法律解释的标准，作为基本权利限制理由，以及作为国家权利配置的标准等。可知，德国的宪法通过这样一套学理建构，使得环境保护可以非常有效地得到落实。比较之后，如果我国能够认真充分地解释适用我国宪法上的已有的国家根本任务以及基本国策条款，即使没有环境权规范，也能够达到很高的保护强度。特别是，从实践来看，没有实证表明，通过既有的基本权利解释不能涵盖环境利益，无法满足公民在环境利益方面的诉求。

因此，基本权利作为客观价值秩序，或者说作为客观法的性质，与环境权所期待的国家承担的义务在相对程度上是契合的，也就是说既有的基本权利理论，在相当大程度上也可以回应“环境权”理论的诉求。

五、结论

采用“国家目标”属性作为我国宪法环境保护模式，并在国家义务的层面上作出了新的相应职权设置，不仅有力地回应了“环境权入宪”的诉求，更是基于我国的发展阶段和立法认知。在宪法公民基本权利中增设“环境权”不仅要解决其必要性，更应该考虑其入宪的依据及可能性，从上述分析可知，我国目前还没有到在宪法中“必设环境权”的程度，更重要的是不符合宪法中公民基本权利的典范，对传统的基本权利造成极大的挑战，并且对现有的规范模式进行积极利用，也可达到环境保护的目的。特别是在2018 年宪法已然修改，没有纳入环境权的条件下，我们务实地做好宪法解释工作，更有意义的。