emoji 的著作权问题研究

刘晶

（中央财经大学 北京 100081）

在前信息化时代已经存在的emoji 并非即时通讯领域的新兴事物，emoji 产生的最初目的是方便用户非面对面的表达和交流。在新一轮科技革命和知识革命的共同作用下，emoji 传播范围和影响力扩大，商业价值获得提升。emoji 著作权纠纷从供应商内部扩散到用户与供应商、供应商与其他经营者之间，如备受关注的全国首例“捂脸”emoji 案。公众对该案的核心关注点在于：“捂脸”emoji案的审理结果是否会影响到微信emoji 的免费使用？特别是在开启微信表情包付费时代之后，emoji 付费是否已经成为不可回避的发展趋势。[1]

一、emoji 的概念及发展现状

emoji 的流行并不是一个简单的偶然事件，而是青年在当代社会中伴随着个体崛起、技术发展、心态嬗变等多重因素共同作用的产物。[2]emoji 已经成为当代青年亚文化圈的重要组成部分，承担了化解网络聊天尴尬氛围、拉近距离、消除陌生感等多种功能。就emoji 在人际交往中的重要性，美国传播学家约瑟夫·A·德维托曾说，非语言符号具有形成印象和管理印象、建立关系和定义关系、构成回话和社会交往、影响和欺骗，以及表达感情的作用。[3]

（一）emoji 的内涵与外延

1.emoji 的内涵

根据国际统一码联盟对emoji 的定义可知，emoji 是一种致力于最大限度还原人类肢体语言的线上交流文字。[4]从技术角度看，此种线上交流文字是由供应商采用某种编码方式预设于手机或软件中，并以图片形式呈现在用户界面的，用户无法自行添加或修改。用户通过点击emoji 图样激活对应编码，并将编码发送至接收端。接收端收到编码后，与预设的emoji 图样进行匹配并将之转换呈现在用户界面。据此，emoji 可以明显地被分为两部分，一部分是支撑emoji 传输的编码，另一部分是用户界面呈现的图样。

从内容角度分析，emoji 图样由供应商自行构思设计，同样的emoji 在不同平台上受到的追捧程度不同，除了平台自身流量外，离不开emoji 本身的设计，贴合用户审美需求的emoji 更容易被用户接受、使用和传播。

2.emoji 与表情包

emoji 与表情包虽然具有功能上的相似性，但两者在发展历史及互动性上存在诸多不同。表情包并不是emoji的再创新，而是emoji 迭代产生的新的线上交流语言。

线上表情文化经历了三个发展阶段：一是表情文化1.0 时代，1982 年美国卡耐基·梅隆大学的斯科特·法尔曼教授在电子公告板上输入了字符“：－)”，用以指代人类微笑的面部表情。[5]这一时代也被称为“颜文字”时代。2.0 时代是栗田穣崇创造的emoji 时代，这个阶段emoji 已经开始有意识地通过系统模仿人类表情与肢体动作。第三阶段是由微信等即时通讯软件引领的个性化表情包时代。3.0 时代中互联网的运作逻辑由网站向用户提供单向图文信息输出，转变为网民与网站、网民与网民间的双向互动并最终进化为图文声影全方位互动。[6]

此外，以预设编码为基础的emoji 存在互动性差、更新速度慢等问题，无法满足用户的所有需求。而表情包具有允许用户自行设计、添加的优势，用户可以根据自己的情绪和交流习惯，设计满足自己需求的表情包。[7]

因此，本文所说的emoji 并不包含表情包，表情包付费并不当然意味着emoji 的付费。

（二）emoji 的规范化历史

作为线上交流文字的一种，emoji 自身也经历了一个不断演进的过程，从无序增长期的小范围传播逐步规范化实现跨语言、跨平台传输，并在第三次科技革命推动下，实现爆发式增长，成为一种潮流和文化，呈现出一种全民皆用emoji 的状态。

1.emoji 无序发展阶段

栗田穣崇最初设计的emoji 是将人的面部抽象为几种简单的线条结构，用以展现人的表情，日语称其为“绘文字”。“绘文字”一经发行受到日本民众的喜爱。

但栗田穣崇并没获得emoji 的版权，日本三大通信运营商NTT DoCoMo、au 和软银公司都开始在其移动电子设备中使用emoji。[8]三大运营商为了避免出现对其他运营商的著作权侵权，对平台上线的emoji 进行了重新设计。而且早期的emoji 传播范围有限，不同计算机语言编写的emoji，在交流过程中会出现乱码，即使是相同计算机语言编写的emoji，也只能在相同型号的手机运营商之间使用。基于此，供应商倾向于免费提供emoji 以达到吸引用户的目的，这种免费使用的商业模式也得到行业和消费者默认。

2.emoji 的规范化发展及爆发式增长

为了实现emoji 跨语言、跨平台传输，手机运营商需要编写多种emoji 代码供用户调取，极大地增加了手机负荷和用户交流时间。为改善这种状况，致力于发布统一编码的国际统一码联盟(The Unicode Consortium)将emoji 编码纳入Unicode 标准之中。Unicode 标准成功解决了emoji 自身的局限，推动emoji 运营商由各自为政向规范化演变。

2011 年苹果公司在发布的iOS.5 系统中加入emoji，emoji 真正开始席卷全球。2014 年《牛津词典》将emoji列入新词汇，自此每年的7 月7 日成为世界emoji 日。emoji 成为一种正式的语言文化为人们接受和使用。

emoji 数量的爆发式增长，影响力席卷全球，受众范围不断扩大。这一发展趋势为emoji 著作权人带来新的商业契机。部分emoji 超越网络界限被应用于现实生活中。2013 年，可口可乐公司与Twitter 合作推出名为“Share a Coke”的大型市场活动，该活动不仅催生了可口可乐定制版的emoji，也使可口可乐公司成为第一个在Twitter上拥有专属emoji 的品牌。2016 年百事可乐也推出“emoji表情罐”。[9]其他经营者对emoji 的商标注册、广告宣传行为，使供应商开始意识到emoji 背后巨大的财产利益。

线下商业化趋势对供应商免费使用的商业模式形成挑战，而收费商业模式的建立，首先要明确供应商是否享有emoji 财产权，供应商收费行为对用户和其他经营者来讲是否是合理的。因此，emoji 可版权性问题开始成为供应商关注的焦点。

二、emoji 可版权性问题

emoji 会否进入付费时代，核心在于供应商是否享有emoji 的财产权。作为一种无形资产，emoji 可版权性自然成为明确emoji 付费问题的前提。而emoji 具有的功能性、艺术性和可分离性，导致emoji 可版权性的判定存在一定程度的复杂性。

（一）属于美术作品的emoji 图样

整体来看，emoji 是一种网络交流语言，具有支持使用者交流的功能。根据我国《著作权法》的规定，功能性艺术作品不属于著作权法保护客体。因此emoji 整体不能成为著作权法保护对象。

就emoji 编码而言，集合了多种语言的unicode 标准为每一个emoji 设定了确定的字符。供应商只需把设计好的图样，对应到统一码联盟已经发布unicode 编码之上即可实现跨平台传输。例如：Smiling Face，对应的unicode 编码为U+263A、U+FE0F。

根据我国《计算机软件保护条例》第2、3 条的规定：《著作权法》保护的计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指定序列，或者可以被自动转成为代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。[10][11]emoji 编码只是符号化语句，并未形成语句序列。而且unicode 标准只是一种能适应多种编码方式的计算机语言。因此，emoji编码不属于《著作权法》保护的客体。

就图样而言，平台设计emoji 的目的是提升平台商业价值，吸引用户，因此emoji 本身具有一定程度的可观赏性。emoji 具有符号化和象形化特征，emoji 接收者可以通过联想或者想象赋予emoji 不同的内涵，emoji 也因为可以引发接收者再次创作的灵感而具有了美学价值。总之，emoji 图样是作者采用线条和色彩进行描绘并以图片的形式表现出来的具有美学价值和观赏价值的作品，形式上符合《著作权法实施条例》第4 条关于美术作品的定义。[12]

总之，emoji 可版权性并不是emoji 整体的可版权性，而是作为美术作品的emoji 图样的可版权性。

（二）符合美术作品实质构成要件的emoji 图样

根据《著作权法实施条例》第2 条规定，著作权法保护的客体必须满足作品独创性和可复制性要求。emoji图样作为美术作品，可复制性毋庸置疑，争议点在于emoji 图样独创性的判断。

1.作品独创性认定标准

独创性本无固定之标准，不同法域、不同时空中不同个案对独创性都有不同的诠释，故鉴衡独创性的重点之一在于缩小专有领域边缘上的“模糊区”。[13]而我国著作权法并没有明确规定作品独创性认定的主客观标准。因此明晰作品独创性认定标准，是解决emoji 可版权性问题的前提。

独创性认定标准随着版权的扩张与限缩不断发展。目前来看，学理上就作品独创性的认定形成三个派别。主观认定标准要求作品是独立创作的，该标准认为作品原创性是指作者的“创作行为”创作了“个性化”的表达形式，强调的仅是作者与作品的关系是否成立，对作者专有权提供高度保护，美国早期版权法采用此种标准，但FestV.Rural 案后，独创性认定标准逐渐发生转变。客观标准要求作者创作的作品具有一定程度的创造性，将部分作品排除在著作权法保护范畴之外，通过界定创造性明确作者专有权。德国版权法对作品独创性的认定标准就极其严格，要求作品充分体现创作者的个性，具有一定的“新颖”性。主客观结合的标准则要求独立创作的作品应当具有一定程度的创造性，强调作品“独立”与“创造”的并存。[14]

主观认定标准的理论来源于英美法系传统的劳动财产理论，将作者的付出等同于作品的独创，倾向于对“额头流汗”作者的保护，在一定程度上模糊了著作权保护对象。而客观认定标准从作品本身出发，仅考虑作品的创造性，忽略了作者与作品的关系，将受保护作品的独创性提高到一个比较高的高度。主客观结合标准是在两大法系独创性认定标准逐渐融合的背景下产生的，其对独创性的认定，既强调对作者专有权利的保护，又避免了过度权利保护对公共领域的侵占。例如美国以FestV.Rural 案为分水岭，此案后美国开始要求作品具有一定程度的创造性。

著作权作为一种绝对权，具有一切对世权的特点。除此之外，著作权还具有知识产权本身的权利特性，即知识产权给予其持有人的杠杆优势或力量，总体上不得与其在此情形下应得的权利发生比例失当。[15]因此，著作专有权的边缘，应当是在充分衡量著作权人权利与第三人使用自由的基础上确定的。就我国而言，我国著作权法是一种舶来品，缺乏无形财产保护的历史基础。且我国作品创作程度有限，离欧洲发达国家还有差距，因此，作品认定标准不宜过高，否则会将大部分值得保护的作品排除在著作权法保护范畴之外，不利于激发创作者的创作热情。但是，作品保护标准也不宜太低，不能不切实际的扩大保护范围，应当充分考虑到我国著作权法所承载的增强文化自信，促进社会主义文化繁荣发展的任务。作品是作者思想精华的表达，更是作者人格的映射，对于无法反映作者独特思想的表达，不宜受到法律的过度保护，防止公共自由遭到过分压缩。因此，在兼顾公私利益的基础上，采用主客观结合标准认定作品更符合我国的国情以及著作权保护需求。[16]

在具体操作中，应当考虑著作权保护作品的质和量，判断其是否满足“独立性”和“创造性”要求。作品的质即作品的创造高度，这个度要视作品类型来区别对待，独创性本身是一个主观概念，但这一主观概念要被应用于解决客观问题，因此，独创性应当形成一个相对客观的标准。而这一标准只能依据作品创作空间和作品类型予以确定。[17]而作品的量指的是对创作空间有限的作品，虽然其表达量很少，但只要其仍具有创作空间，就应受到法律的保护。

因此，以具体作品类型的创作高度衡量作品独创性符合我国法律移植背景和知识产权正当性要求。

2.美术作品独创性高度衡量标准

emoji 图样形式上属于美术作品，因此在认定其独创性时，应当考虑美术作品对作品“质”和“量”的要求。

一般认为美术作品构成要素中关于审美意义的要求，实际上就是美术作品对作品独创性高度的需求。最高人民法院在乐高案中认为：“独创性是一个需要根据具体事实加以判断的问题，不存在适用于所有作品的统一标准。对于美术作品而言，其独创性要求体现作者在美学领域的独特创造力和观念。”[18]但是，“审美意义”本身在美术作品认定中的地位及内涵难以界定，过度依赖法官自由裁量权，容易导致“同案不同判”。因此另有学者主张，审美是极具个性化的，对作品美的理解，需要有专业的培养和训练，而法官并不具备此种知识背景。进而认为《著作权法》应当抛弃审美意义要求，采用“审美非歧视原则”，认定美术作品。[19]

一般而言，“审美意义”的内涵及外延并不清晰，将其作为独立的认定要素，无疑增加了法官处理美术作品著作权案的难度。正如学者广为诟病的，审美意义是个性化判断，“美商”的构建需要长期专业性训练。法官并不是专业的美学家，将审美意义作为独立的认定要素，不仅扩大了法官的自由裁量权，而且给法官认定著作权法保护的美术作品带来诸多困难。但美术作品要求的审美意义并不是一个完全主观化的概念。虽然审美意义的内涵及外延仍有待厘清，但是就《著作权法》规定的“审美意义”而言，我们可以划定一个相对客观的范畴。在划定这个范畴之前，应当明确著作权独创性并不像专利发明那样，要求达到前所未有的程度，法官在判断作品是否属于《著作权法》保护的美术作品时，无需考量美术作品的价值，这在有些国家被称为“审美中立原则”。当然这并不是说美术作品的美术价值毫无意义，而是认为美术作品“创作高度”的衡量应当立足美术作品本身。法官只需根据审美形式主义理论的要求，对美术作品的线条、色彩等进行基本判断即可。[20]至于美术作品的价值、名气等外在因素，可以在侵权恶意中加以认定。天津市高院在深圳市盟世奇商贸有限公司与天津市宁河县泽安商贸有限公司侵犯著作权纠纷案中也认为：“诉争作品系作者独立创作完成，表达了作者对线条、色彩、手法和具体形象设计的独特的美学选择和判断，属于具有审美意义、并且可以复制的平面造型艺术作品，应当认定为《著作权法》所称的美术作品”。[21]

因此，在不过分夸大“审美意义”在认定美术作品中的地位的前提下，将“审美意义”的判断作为作品独创性认定标准，从源头上把控对象是否属于《著作权法》规定的作品，符合我国的立法及司法实践。

3.符合美术作品实质构成要件的emoji

emoji 规范化发展仅仅是emoji 编码的规范化，emoji图样基于其艺术性和观赏性，在不同的平台呈现出不同样式。微信、微博、QQ 等大型社交平台都有属于自己的emoji 图样。目前，微信emoji 共有100 个，微博emoji 共有160 个，百度输入法emoji 远不止此（大约1028 个）。

从现有emoji 图样来看，emoji 图样的创作受制于其网络交流的功能性，创作量较小。因此，从形式上判断图样的“审美意义”不应当过分苛求，只要是为作者的创作预留空间的emoji，就应该受到著作权法保护。如“微笑”emoji，微信的设计是平面的、嘴巴呈一条线状的表情。而微博的设计则是立体的、嘴巴呈一条现状并对脸颊进行修饰的样子。早期的emoji 多是通过简单的线条勾勒而呈现，即使发展到今天，很多emoji 仍是简单勾勒。对于部分创作空间有限，创作程度达不到作品保护高度的emoji，则应被排除在著作权法之外。

三、emoji 的付费使用问题——以微信为例

一般而言，emoji 由供应商预设，著作权由平台享有。但不排除平台与他人合作、平台委托第三人设计等情形。委托作品和合作作品，不是明确emoji 付费使用的关键，本文不再赘述。

emoji 付费不仅是一个法律问题，也是一个商业利益平衡问题。虽然著作权法为供应商的部分emoji 图样提供版权保护，但其有权决定是否放弃其中的财产权利，在确保平台利益最大化的前提下，允许用户免费使用emoji。因此，emoji 收费不仅是一个法律问题还是一个商业利益最大化过程。

在emoji 著作权归属于平台的前提下，不同平台就emoji 使用的规定是不一致的。目前来看，平台有三种许可规则：一是知识共享协议，emoji 可以被免费使用于任何数字项目中，但需要提供emoji 归属连接；二是分类许可协议，通过对emoji 的分类，一部分emoji 获得开源许可，另一部分则采取了封闭收费方式；三是Apache 许可证，这种许可规则允许的范围是“商业用途、修改、发行、专利使用、私人使用”，禁止的范围是“商标用途、债务、担保”。[22]从许可规则来看，随着emoji 商业价值的提升，付费使用成为各大平台的基本态度。但平台对付费项目和标准的规定却各有千秋。

采用知识共享协议的平台，不加区分的放弃数字项目中emoji 的收费权，仅要求第三人标示源链接，实际上只向用户主张了emoji 的署名权。而采用Apache 许可证的平台，平台仅根据emoji 的用途确定收费标准。两种协议的共性问题在于没有考虑emoji 是否属于著作权法保护客体。部分创作空间有限的emoji 不属于著作权法保护对象，供应商无权向用户收取费用，用户可以以任何用途使用emoji。此外，不论何种平台协议，都是平台单方制定的格式合同，根据《合同法》规定，格式合同中加重对方责任的免责条款无效。因此，供应商仅依据协议向第三人收费，可能无法得到法院支持。而分类许可协议，通过对emoji 的分类，将简单、不具有独创性的emoji 排除在平台收费项目之外，充分考虑了emoji 的可版权性，协议在整体规则的设计上更合理。当然此种协议也存在问题，尤其是在emoji 商标注册中。商标法与著作权法对客体独创性程度要求不同，某些不受著作权法保护的emoji 可能会受到商标法保护。此时，供应商无权要求商标权人支付商标使用费用，供应商商标注册行为也不构成对在先权利的侵权。当第三人存在恶意抢注时，供应商的整体利益无法得到保证。但总体上讲，在三类平台许可中，分类许可协议更符合emoji 的产权现状和知识产权正当性要求。

制定许可规则一定程度上解决了平台emoji 收付费问题，成为平台应对emoji 爆发式增长的新举措。但目前来看，平台制定的许可规则仍属于新兴事物，很多平台未能及时制定许可规则，用户仅能根据平台的著作权声明，推知平台收费意向。例如备受争议的微信emoji。根据腾讯公司与用户签订的《腾讯协议》[23]、《腾讯微信软件许可及服务协议》[24]可以知晓，除非法律允许或者腾讯公司书面许可，用户在使用微信时不得对腾讯享有知识产权的内容进行使用、出租、出借、复制、修改、链接、转载、汇编、发表、出版、建立镜像站点等，未经腾讯或相关权利人书面同意，用户不得为任何商业或者非商业目的自行或许可任何第三方实施、利用、转让腾讯公司享有的知识产权的内容。腾讯公司声明、协议并没有明确用户对emoji 的使用规则，但从知识产权声明中可以推知，腾讯保留了对emoji 侵权行为追究的权利。用户在使用微信时就已经和腾讯公司签署了上述协议，默认同意上述知识产权声明。因此，用户以网络交流之外的商业或者非商业目的使用emoji 表情时必须经过腾讯公司授权，否则就构成对腾讯公司著作权的侵犯。至于腾讯授权采用收费模式还是免费模式，从目前腾讯协议中无法准确得知。平台自身规则的不完善，也在一定程度上带来法院审判结果的不可预期性。

四、总结

emoji 由底层编码与表层图样构成，在方便用户交流中发挥了重要作用。随着emoji 商业价值的提升，供应商开始关注其能否依据emoji 著作权向用户及其他经营者收取费用。整体上看，emoji 具有一定程度的功能性，不属于我国著作权法保护的客体。就emoji 编码而言，底层编码作为一种符号化语句，由统一码联盟发布，不属于著作权法保护的计算机软件作品。就emoji 图样而言，部分仍有创作空间的emoji 图样达到著作权法要求的独创性高度，受到著作权法保护。另有少量图样设计过于简单，无法满足美术作品的“审美意义”的需求，不受著作权法保护。故而，供应商可以依据其对部分emoji 图样的著作权确定平台收付费界限与标准。但大部分公司尚未拟定含有emoji 收付费规制的用户协议，例如腾讯公司。根据微信服务协议及腾讯知识产权声明可以推知，用户在网络交流之外使用emoji 应当取得腾讯公司许可。在腾讯没有明确放弃网络交流环境下emoji 收费权的背景下，微信emoji 确实存在收费使用的可能性。未来，许可使用规则将成为平台治理规范化必不可少的部分。