艺术品拍卖中的明示担保制度研究

郑 臻

艺术品与其他一般产品相比，有其特殊性，其中典型的表征就是艺术品的真伪与品质较难确定。2020年诺贝尔经济学奖获得者Paul R．Milgrom将这种特殊性概括为“赢家的诅咒”，即由于拍卖品的价值是不确定的，赢得拍卖品的买家很可能对拍卖品估价过高，支付了超过其价值的价格，从而收益最后会低于正常收益甚至为负。①保尔·米格罗姆：《拍卖理论与实务》，杜黎、胡奇英译，北京：清华大学出版社，2006年，第7—10页。艺术品的真伪与品质难以确定的情形非常复杂，卖方可能会诱使他人订立某项合同，也可能对他人的合法权益造成侵害，还有可能作为违约行为的表现方式，严重破坏艺术品市场交易秩序。为此，相关部门建议，以明示担保制度规范艺术品交易市场。②如文化部《关于贯彻实施〈艺术品经营管理办法〉的通知》（2016年）指出：“艺术品经营单位要落实明示担保制度，做到明码标价、信息全面真实、交易记录保存完整，保障消费者的知情权，促进公平透明交易。”在《民法典》颁布之前，明示担保制度在确定产品质量③《中华人民共和国产品质量法》对产品的明示担保条件，是指生产者、销售者通过标明采用的标准、产品标识、使用说明、实物样品等方式，对产品质量作出的明示承诺和明示担保。见法律出版社法规中心：《中华人民共和国产品质量法（注释本）》，北京：法律出版社，2007年，第101页。与确定合同标的品质④全国人大常委会法制工作委员会：《中华人民共和国合同法释义》，北京：法律出版社，2013年，第135页。方面作用显著；《民法典》颁布之后，运用明示担保来确定合同标的品质的条款也融入了《民法典》合同编之中，即《民法典》第615条规定：“出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。”⑤《中华人民共和国民法典》，北京：法律出版社，2020年，第127页。但是拍卖人所列出的艺术品信息（如作者、时代、材质等）能否构成对标的质量的说明，仍有待商榷。如果艺术品信息构成了“质量说明”，那么买受人就可请求出卖人给付符合约定的合同标的，或者请求出卖人承担责任；反之买受人只得自行承担不利后果。由此可见，如何确定《民法典》第615条中“质量说明”的范围，从而使《民法典》合同编中所体现的明示担保制度更合理地适用于该领域，是一个亟待解决的重要法律问题。而建立与完善我国艺术品交易市场明示担保制度，前提在于必须对英美法（普通法及成文法）中明示担保制度有一个全面系统的了解。本文以美国艺术品拍卖市场的管理路径为切入点，就英美法中明示担保制度进行分析，以期有利于我国艺术品交易市场明示担保制度的建立与完善。

一、普通法中的明示担保制度

美国和英国的案例都存在有关销售错误鉴定艺术作品的经纪人、拍卖人或交易商①尽管经纪人（Broker）、交易商（Dealer）和拍卖人（Auctioneer）这三个术语在日常生活中常常以同义词的面貌出现，但是他们在法律上的含义是不同的。根据《布莱克法律词典》的定义，拍卖人是指“获得法律授权或许可，在公开拍卖中出售他人土地或物品，并获取他人佣金或报酬的人”。拍卖人和经纪人之间也有区别，前者只有权出售，而后者既可以买也可以卖。交易商是指“为出售而买入的人，而不是为了持有而买入或为了卖出而制造的人”。最后，经纪人被定义为“受雇进行交易并签订合同以获得报酬的代理人”。见Bryan A．Garne，Black's Law Dictionary，11th Edition，New York：Thomson ReutersWest，2019，p．304。汉译引文为作者译，下文同。拍卖人和经纪人受代理法的约束。本文中“卖方”一词泛指“交易商”“拍卖人”和“经纪人”。的责任问题的案例。这些案例背后的法律理论既包含侵权法，也包含合同法。失望的买方通常以欺诈和虚假陈述②普通法上的欺诈诉讼通常需要证明若干要素，这些要素在不同的司法判决中有不同的表述。这些要素包括：（1）被告有关于重要事实的陈述；（2）被告的陈述是虚假陈述；（3）法官确信陈述是不真实的；（4）法官确信原告对虚假陈述采取行动（意图也称为scienter）；（5）原告对代理的正当信赖损害了原告的利益；（6）原告不知道该陈述是虚假的，并且有理由相信它是真实的。见Brian W．Harvey and Franklin Meisel，Auctions Law and Practice，3rd ed，Oxford：Oxford University Press，2006，p．189。虚假陈述是欺诈的一个组成部分；然而，根据法院的不同判决，这个术语经常与欺诈交替使用。或违反卖方给予购买者的“明示担保”③在美国的判决中，对使用“明示担保”这个术语的态度非常慎重，因为诉讼的主要争议点通常在卖方向买方提供的究竟是明示担保，或者仅仅是意见。《布莱克法律词典》关于明示担保的定义为“卖方对所售物品具有一定质量或卖方拥有良好所有权的承诺或协议”。有法院也认为“明示担保相当于一个承诺，即如果事实被证明是不真实，则明示担保赔偿承诺人的任何损失……这是为了免除明示担保人自己查明事实真相的责任”。见Bryan A．Garne，Black's Law Dictionary，11th Edition，p．672。为由起诉卖方。但法院很少明确区分这些基于侵权和合同概念的理论基础。

Jendwine诉Slade的判决，也许是最早的判例，它确定了解决此类问题的基本准则。被告卖给原告两幅画并声称为原件，但实际上是复制品。原告起诉欺诈，法院解决了出现在拍卖图册中艺术家的名字是否构成明示担保，或是买方仅供参考的描述和意见的问题。法院认为，该目录并不构成明示担保，因为这位艺术家早就过世，无法确定这些画是否原件。该目录只表明卖方认为作品是原件的意见，同时买方需要独立判断。法院的结论是，“如果卖方只陈述他自己认为的东西，他可能没有欺诈”。因此，Jendwine案侧重于卖方是否向买方作出明确明示担保或仅仅只是意见的陈述。法院认为，如果该陈述是一种意见，那么只要卖方实际上相信陈述的真实性，卖方就不承担任何欺诈行为。④Brian W．Harvey and Franklin Meisel，Auctions Law and Practice，3rd ed，pp．276－278．

在之后的两件判决，即Lomi诉Tucker案⑤John Kendall，Expert Determination：Its Use in Resolving Art and Antiquity Disputes，Art Antiquity and Law，2，No．4，1997，pp．326－328．和De Sewhanberg诉Buchanan案⑥Hodge M．Malek ed．，Phipson on Evidence，17th ed，London：Sweet＆Maxwell／Thomson Reuters，2010，p．256．中，法院认为，如果卖方的陈述形成了明示担保，买方可以撤销出售或保留油画，并仅向卖方支付陪审团认可的该复制品的价值。⑦John Kendall，Expert Determination：Its Use in Resolving Artand Antiquity Disputes，Hodge M．Malek ed．，Phipson on Evidence，17th ed，p．278．在Pennell诉Woodburn案中，“卖方向买方明示担保油画并且买方将其转售给第二个买方，第二个买方就担保中的第一个买方提起诉讼并诉请收回成本。通过第二个买方的诉讼，第一个购买者被允许从卖方收回所有的费用”。⑧Philip Mould，Sleepers：In Search of Lost Old Masters，London：Fourth Estate，1995，p．89．

在Power诉Barham案①Francis V．O'Connor，Authenticating the Attribution of Art-Connoisseurship and the Law in the Judging of Forgeries，Copies，and False Attribution，Ronald D．Spencer eds．，The Expert Versus the Object-Judging Fakes and False Attributions in the Visual Arts，New York：Oxford University Press，2004，p．79．中，法院认为，判决是否构成明示担保或意见表达，必须由陪审团决定。在本案中，卖方出具一份收据给买方，上书：“四幅画，威尼斯风光，Canaletto，1601”。陪审团认为买卖双方已经签订了关于Canaletto的油画作品的合同，因此这份收据是明示担保，而不仅仅是说明或意见陈述。买方的书面收据证明了明示担保，虽然在销售结束时才发给买方。这一结果与Jendwine案不同，不同之处在于拍卖前供买家研究的拍卖目录，在Jendwine案中并不构成明示担保。

法院对Power案和Jendwine案的结果进行了区分，因为在Power案中，艺术家是最近去世的，所以卖家应该能够确定绘画的来源。然而，在Jendwine案中，艺术家去世的时间更久远，这使得确定绘画的来源变得很难。因此，为了获得普通法层面的救济，失望的买方必须证明卖方的陈述构成明示担保，而不仅仅是表达意见，并且卖方在出售时知道该陈述是虚假的。这些早期的判决总结了普通法上区分表述与明示担保的依据。

二、成文法中的明示担保制度

《纽约销售法案》（New York Sales Act）是第一部用于规范艺术品市场的成文法。在Weisz诉Parke-Bernet Galleries，Inc．的案件中，法院考虑了两幅油画真实性的明示担保。Weisz先生和Schwartz夫人分别在1961年和1964年购买了这些绘画作品。这些画作为Raoul Dufy的作品，在Parke-Bernet Galleries的拍卖目录中列出。几年之后，地区检察官发现这些画是假货，并通知买家。买受人起诉了Parke-Bernet，声称拍卖目录清单构成了《纽约销售法案》规定的明示担保。Parke-Bernet辩解说，该目录中的拍卖规则中包括对真实性和作者身份的免责条款。因此提出了两个问题：原告是否知道或应该知道免责条款的存在；如果原告知道或应该知道，那么条款是否有效。②David Ormrod，The Art Trade and Its Urban Context：England and the Netherlands Compared 1550－1750，Jeremy Warren and Adriana Turpin eds．，Auctions，Agents and Dealers：The Mechanisms of the Art Market 1660－1830，London：The Wallace Collection，2008，p．237．

审判法院的结论是，Weisz先生不知道该免责声明，因为他缺乏相关的知识，从而不能被合同条款约束。相比之下，法院发现，尽管Schwartz夫人确实有实际的知识，但是条款仍是无效的，因为Parke-Bernet曾打算让原告依靠其优越的知识和经验，而拍卖目录的设计鼓励了原告确信拍品的真实性。法院认定Parke-Bernet未能充分宣布并强调这一免责条款，特别是拍卖人在拍卖开始时并未单独列出具体的免责条款。法院认为，这是与“整个法律相一致的行为，这反映了在知识，专业或经济力量基本不平等的各方之间对公平交易的日益需求”。③David Ormrod，The Art Trade and Its Urban Context：England and the Netherlands Compared 1550－1750，Jeremy Warren and Adriana Turpin eds．，Auctions，Agents and Dealers：The Mechanisms of the ArtMarket1660－1830．审判法院让拍卖行承担了几乎绝对的责任，要求其赔偿购买者，因为理论上拍卖行拥有相关知识，可确定艺术作品的真实性，并且购买者依赖于该专业知识。尽管在拍卖时Parke-Bernet相信这些作品是真实的，但这种绝对责任仍然存在。

但是，上诉法院推翻了这一判决。法院提出三个理由：首先，在拍卖时，普通法和拍卖时有效的其它成文法都不承认卖方的陈述意见产生了对真实性的明示担保。其次，Parke-Bernet明确拒绝承认合同中有任何明示或暗示的担保，同时也否认拍卖行的陈述可以保证某位艺术家作品的油画的真实性。最后，法院认定拍卖人没有欺诈或虚假陈述，因为Parke-Bernet没有故意欺骗行为，购买者应承担鉴定可能错误的风险。法院认定，“在充满警示的情况下未能谨慎行事的买方，在他们签订错误的合同时，将被驳回诉讼请求”。①David Ormrod，The Art Trade and Its Urban Context：England and the Netherlands Compared 1550－1750，Jeremy Warren and Adriana Turpin eds．，Auctions，Agents and Dealers：The Mechanisms of the Art Market1660－1830．这一判决基本上沿用Jendwine诉Slade的普通法分析，其中更为关注明示担保和意见陈述之间的区别，以及买者自负的理论。

在Vom Lehn诉Astor Art Galleries，Ltd．案中，②Eric B．Rasmusen and Ian Ayres，Mutual and Unilateral Mistake in Contract Law，Journal of Legal Studies，Vol．22，No．2，1993，pp．332－333．法院试图避免普通法关于欺骗和虚假陈述的理论，并在情况特别不合情理时为原告提供一些救济。在本案中，原告同意以6．7万美元的价格购买20件玉雕，卖家陈述玉雕均为明朝的手工雕刻品。事实上，这些玉雕并没有那么高的价值，其实际价值约为1．5万美元。法院驳回了原告主张被告欺诈性虚假陈述的诉讼请求，因为他们没有要求在销售单据与鉴定单据上完整描述雕刻的情况。根据《统一商法典》（Uniform Commercial Code，下文简称UCC）第2—302节的规定，法院驳回被告的执行合同的剩余部分并要求进一步付款的诉讼请求，理由是收取的价格不合情理。但是，法院不能根据此条款判定任何损害赔偿。

尽管如此，法院认为，根据纽约《上门销售法案》（Home Solicitation Sales Act），原告可以拒绝整个销售，从而收回其定金和成本。由于被告没有通知买方其享有合同解除权，法院认为，买方可以在任何合理的时间通知卖方取消本次交易。因此原告完全撤销了合同而没有提出任何欺诈或虚假陈述的请求。但是，受到销售商在营业地以外拍卖的限制，面对依赖卖家陈述（无论是明示担保或观点表达）去判断艺术品的性质和质量的买家，《上门销售法案》提供的保护还是有限的。

UCC体现了管理货物销售的综合法律框架。但是在法律学者之间，关于UCC是否为购买错误或伪造艺术品的买受人提供充分的保护，存在着相当大的分歧。一种观点认为，UCC明示担保条款保护了艺术品的消费者，使其免受故意将赝品冒充原作的销售者侵害。③Herbert E．Nass，et al．，Art Law：Rights and Liabilities of Creators and Collectors，Woman's Art Journal，Vol．9，No．2，1989，p．54；Feldman，Franklin and S．E．Weil，Art Works：Law，Policy，Practice，Ztschrift Für Allgemne Mikrobiologie，Vol．10，No．8，1970，p．301．另一种观点则认为，UCC在买家面临困境的时候没有给予任何实质性的帮助。④Susan Hobart，A Giant Step Forward-New York Legislation on Sales of Fine Art Multiples，Art＆the Law，No．261，1983，p．267．

UCC对于消费者的保护主要在第2—313条的明示担保条款、第2—314和2—315条的默示明示担保条款以及第2—316条规定的免责条款中体现。UCC认为，保护艺术品买受人的基础有二，其一是买受人购买艺术品的目的是非商业性的；其二，存在明确的担保条款。UCC第2—313条规定，明示担保可以通过三种方式建立，其一是“卖方向买方做出对货物有关之事实的确认或承诺，同时这种确认或承诺构成全部或构成部分的交易基础”；其二是“构成全部或构成部分交易基础的任何货物说明”；其三是“构成全部或构成部分交易基础的样品或模型”。⑤美国法学会、美国统一州法委员会：《美国〈统一商法典〉及其正式评述》第1卷，孙新强译，北京：中国人民大学出版社，2005年，第94页。但是这些条文在艺术品交易中的适用遇到了一些问题。

第一个问题是，为了证明明示担保的成立，买方是否必须依赖卖方的陈述。这个问题需要该条文解释，拍卖人的承诺或者对商品的描述属于“交易基础的一部分”。这一表述在UCC之前的成文法中是否要求买方实际上依靠卖方的描述完成交易或者UCC是否取消了“依懒性”的要求，存在较大的分歧。从第2—313条的评注3看似乎消除了依赖性要求。⑥美国法学会、美国统一州法委员会：《美国〈统一商法典〉及其正式评述》第1卷，第95页。不过，有一些法官和学者认为“交易基础”是对UCC之前法律规定的“依懒性”的重新定义。①例如Du Boff认为买方仅在面对面的谈判中可以不依赖卖方的陈述，但是买方必须表明了解卖方陈述。见Leonard D．Du Boff，Controlling the Artful Con：Authentication and Regulation，Hastings Law Journal，No．27，1975，p．247。Hobart认为，UCC第2—313条取消了对卖方有欺骗意图、实行故意欺诈行为和买方信赖的证明要求。见Susan Hobart，A Giant Step Forward-New York Legislation on Sales of Fine Art Multiples，p．336。支持这一结论的依据主要来自评注1中的解释，即明示担保“更依赖于每个合意的‘妥协的’方面”。②美国法学会、美国统一州法委员会：《美国〈统一商法典〉及其正式评述》第1卷，第95页。如果依赖卖方陈述是买方求偿的一个必备要素，那么一些专业的买家，如博物馆、画廊与大收藏家，他们与艺术品的卖家有相对平等的信息渠道和相对平等的讨价还价的地位，因此无法建立明示担保。无论信赖是否是构成明示担保的要素，失望的买方也会有更大的障碍需要克服。第2—313条第2款规定：“卖方仅仅确认货物的价值，或仅仅对货物提出意见或作出评价，并不构成担保。”③美国法学会、美国统一州法委员会：《美国〈统一商法典〉及其正式评述》第1卷，第95页。根据本条的后半句，卖方对商品过分夸大的描述，实际上并不构成明示的担保。不幸的是，这种疏忽似乎又回到了Jendwine案与Power案所考虑的普通法区分标准上。任何卖家都可以试图通过声称对出现在拍卖目录上的作者是意见而非明示担保，从而逃避承担对艺术作品真实性的责任。当然，也有学者认为，当卖方的陈述抬高了艺术品的购买价格时，即使这种陈述被认为仅仅是一种意见，如果该意见结果不正确，卖方应该承担责任。④Robert M．Jr．Kincaid，The Uniform Commercial Code Warranty Provisions and the Theory of Strict Liability in Tort as Solutions to Art Counterfeiting in Painting：A Critical Analysis，Saint Louis University Law Review，No．20，1976，p．189；Lee Ann Houseman，L．，Current Practices and Problems in Combatting Illegality in the ArtMarket，Seton Hall Law Review，Vol．12，No．3，1982，p．178；Lawrence S．Bauman，Legal Control of the Fabrication and Marketing of Fake Paintings，Stanford Law Review，Vol．24，No．5，1972，p．267．尽管如此，对于第2—313条的这种分析是否最终将应用于艺术作品的销售仍然存在很大分歧。

第二，第2—314条的可销售性默示明示担保可能对艺术品销售的适用性有限。⑤Uniform Commercial Code Warranty Solutions to Art Fraud and Forgery，14 Wm．＆Mary L．Rev．，409．https：／／scholarship．law．wm．edu／wmlr／vol14／iss2／8．尽管这种默示明示担保适用于不知道艺术品有任何缺陷的卖家，也适用于艺术品未能符合可销售标准但是卖方不能发现缺陷的情况，但是如果艺术品在市场上进行了长时间的交易而没有发现其是赝品，这样的情况可能就不再适用默示明示担保条款了。⑥Leonard D．Du Boff，Controlling the Artful Con：Authentication and Regulation．同时，默示明示担保条款还对适用主体范围进行了限制，即卖方必须是“从事某种货物交易的商人”。因此，从事艺术品零星销售的私人收藏家或博物馆将不具备此类资格，同时该条文约束的主体甚至可能仅限于艺术品交易商或拍卖人。更重要的问题是在于如何判断这些商品的“使用是出于普通的目的”。⑦美国法学会、美国统一州法委员会：《美国〈统一商法典〉及其正式评述》第1卷，第95页。如果拥有艺术品的目的在于享受其一般审美价值，而不是享受拥有特定艺术家创作的特定作品所带来的价值的话，那么真品与赝品可能没有什么显著差异。⑧Robert M．Jr．Kincaid，The Uniform Commercial Code Warranty Provisions and the Theory of Strict Liability in Tort as Solutions to Art Counterfeiting in Painting：A Critical Analysis．而第2—315条中列出的特定用途默示明示担保也很少适用于艺术品的销售，因为只有在购买的目的是为了进行特定的投资或完成特定的收藏时，才会满足“特定用途”的要求。⑨Lawrence S．Bauman，Legal Control of the Fabrication and Marketing of Fake Paintings．

第三，UCC也规定并限制货物销售者对明示担保的免责条款。有关免责明示担保的第2—316（1）条规定“在无法合理解释否认或限制明示担保的词句或行为时，否认或限制明示担保的词句或行为无效”。⑩美国法学会、美国统一州法委员会：《美国〈统一商法典〉及其正式评述》第1卷，第95页。明示担保的基础可以说是“核心描述”或“卖方的履行必须符合的销售宣称的标的品质”。这样的明示担保即使在卖家已经诚信行事但仍不知道伪造或错误鉴定的情况下依然不能废止，对免责条款的这种限制似乎使买方得不到额外的保护。①Leonard D．Du Boff，Controlling the Artful Con：Authentication and Regulation．不过，UCC第2—316（2）条通过在免责条款中加入特定的表述和醒目提示来限制卖方对默示条款的免责，从而再次保护买方。②美国法学会、美国统一州法委员会：《美国〈统一商法典〉及其正式评述》第1卷，第98页。如果买方可以确定默示明示担保是存在的，那么艺术品的销售就像其他商品的销售一样，可以适用本条对默示明示担保的限制。如果出现纯粹经济损失，UCC也允许双方达成协议来限制损害的程度。例如，买方的补救措施可能仅限于退货和退款。③UCC第2—719条第1款a项，美国法学会、美国统一州法委员会：《美国〈统一商法典〉及其正式评述》第1卷，第238页。

1966年，纽约颁布了《纽约艺术和文化事务法》（New York Arts and Cultural Affairs Law），以补充UCC，并针对艺术市场行业带来的具体问题提出了解决方案。④《纽约艺术和文化事务法》第11．01—15．21条，https：／／codes．findlaw．com／ny／arts－and－cultural－affairs－law／aca－sect－12－01．html．访问日期：2020年11月。密歇根州随后颁布了一项在规范艺术品市场方面与《纽约艺术和文化事务法》基本相似的法规。⑤《密歇根商 法》（Michigan Compiled Laws）第 442．321—422．325 条，http：／／www．legislature．mi．gov／（S（gyvoueb1xbb5zjbknl5ck21q））／mileg．aspx？page＝GetObject＆objectname＝mcl－600－2155．访问日期：2020年11月。纽约州法规和UCC之间的第一个区别在于明示担保的创立。《纽约艺术和文化事务法》第13．01（1）条明确规定，无论何时，如果买方不是艺术商人，那么艺术品商人给于其关于艺术作品作者身份的书面文件时，该文件被推定为交易基础的一部分，并产生明示担保。⑥《纽约艺术和文化事务法》第13．01（1）条，其中，术语artmerchant在该法第11．01（2）条表述为：专门或非专门经营艺术品或艺术品复制品的人，或认为自己具有这类工作所特有的知识或技能并以其职业自居的人，或因雇佣的代理人或其他中介而具有这类工作所特有的知识或技能并以其职业自居的人。密歇根州的法规对明示担保的定义则更进一步，它消除了判断卖家陈述是否构成意见表述或明示担保所涉及的许多不明确之处。纽约的法规通过提供文件来确定明示担保，即便卖家不想这么做或者主张其“仅仅是艺术商人的意见”。密歇根州的法规与明示担保有关的最重要的内容是，“书面文件”不仅包括销售单或备忘录，还包括“即将出售的书面或印刷的拍卖目录或其他说明书”。⑦《密歇根商法》第442．322（2）（a）条、第442．321（1）（f）条。

尽管纽约州和密歇根州的法规存在类似于UCC第2—316（1）条的明示担保免责条款，但对于该免责条款必须使用指定的语句并醒目表示。根据纽约法规，免责条款必须明确告知买方：“卖方对所陈述的重大事实不承担任何风险，责任或义务。”进一步来说，免责条款在以下两种情况发生时无效：艺术品是伪造的；在销售日或交付日提供的相关信息是虚假的、令人误解的或存在错误的。⑧《纽约艺术和文化事务法》第13．01（4）（b）（i）条、第13．01（4）条。值得注意的是，第4（b）小节的第2条规定对艺术品商人施加了十分严格的责任，根据该条，如果艺术品被证明是赝品，而且在作品的描述中没有清楚地表明这一点，那么艺术商人的免责将被认为是不合理的；但是第4（b）小节的第3条规定，如果当事人意图主张艺术商人提供商品的资料是虚假的，只有证明商人在出售或交换之日期提供了不正确的信息，艺术品商人才有责任。相反，如果信息虚假是在交易后才确定的话，艺术商人不承担责任。从这点看，密歇根州法规的第442．323条也起到了类似的效果。但是，拍卖行可以在一定程度上规避这种情况，因为他们通过一套复杂的艺术术语使得艺术家身份与艺术品时代的结论变得模糊，这些术语在错误鉴定的情况下限制了他们的责任。⑨《纽约艺术和文化事务法》第13．01（2）条。尽管这些立法的意图明显是阐明UCC明示担保条款在销售艺术作品中的适用问题，并使这种适用可以更有效地保护消费者，①Du Boff认为，相较于UCC，纽约州法规对消费者的保护更为全面，尤其体现在限制艺术品商人拒绝明示担保的能力上。见Leonard D．Du Boff，Controlling the Artful Con：Authentication and Regulation。Peter Barry认为，纽约州法规的明示担保条款将证明真实性的责任从买方转移到卖方，消除了UCC带来的不确定性。见Peter Barry Skolnik，Art Forgery：The ArtMarketand Legal Considerations，Nova Law Review，Vol．7，No．2，1983，pp．339－351。Robert认为，纽约的法规帮助了消费者，但还远远不够。见Robert M．Jr．Kincaid，The Uniform Commercial Code Warranty Provisions and the Theory of Strict Liability in Tort as Solutions to Art Counterfeiting in Painting：A Critical Analysis。Houseman认为，尽管存在缺陷，但在将证明真伪的责任转移给卖方和消除不确定性方面，纽约的法规为消费者提供了最好的保护。见Lee Ann Houseman，L．Current Practices and Problems in Combatting Illegality in the ArtMarket。但是有一些学者也表示，这些立法是对UCC的重复，并且更有人认为这有碍艺术市场的正常运作。②Akst认为UCC与纽约州法规在消费者保护方面非常类似，只是后者更容易使艺术商人放弃明示担保。见Leslie Kaufman Akst，Regulation of the New York Art Market：Has the Legislature Painted Dealers into a Corner？Journal of Oral Surgery，Vol．30，No．2，1978，pp．73－75。

在Dawson诉G．Malina，Inc．案中，原告从被告手中购买了11件中国的陶瓷和玉雕。在跟对其中1件作品的真实性表示怀疑的专家进行磋商之后，原告试图撤销购买。被告同意其退回部分物品，但是其中有5件物品的处置仍有争议。本案的核心问题是被告是否违反了对销售这5件有争议物品的明示担保。原告认为，通过被告发给他的信函、发票与销售单据的描述，被告构成对物品的明示担保。③David Ormrod，The Art Trade and Its Urban Context：England and the Netherlands Compared，1550－1750，Jeremy Warren and Adriana Turpin eds．，Auctions，Agents and Dealers：The Mechanisms of the ArtMarket1660－1830．原告提供的法律依据是《纽约通用商法》（New York General Business Law）第219—c条，④该法条后被《纽约艺术和文化事务法》第13．01条取代。“获得来自《纽约商法典》（New York Commercial Code）第2—313节中的利益”一条。法院利用双方提交专家证人的证词得出结论，对争议物品提出的5项明示担保中有3项实际上没有合理依据，因此被告违反了这些明示担保。

密歇根州的艺术法规与纽约艺术法案几乎相同，在Lawson诉London Arts Group案中也有相似的运用。在本案中，原告购买了2．9万美元的粉笔画，经过被告鉴定，认为是Frederick Remington的原创作品。出售几年后，买家开始怀疑作品的真实性，并在专家证实其怀疑后提起诉讼。在审判的时候，Frederick Remington的原创作品定价在15万美元—17万美元左右。法院在诉讼中解决了3个问题。首先，法院认为，被告的陈述“印第安勇者……已经被确认是Frederick Remington在1901年所绘制的原创作品”构成了法定的明示担保。其次，法院肯定了陪审团的裁决结果：“由于被告知道或应该知道该画作系复制品，但是仍疏于鉴定，因此所做出的明示担保是虚假的”。由于明示担保是虚假的，原告有权获得全额赔偿损害赔偿金，在这种情况下，陪审团裁决赔偿金为14万美元。⑤William W．Stuart，Authenticity of Authorship and the Auction Market，Maine Law Review，No．54，2002，pp．86－88．第三个也是最复杂的问题是适用何种法定时效。通常来说，美国法院认为明示担保享有4年举证时效。损害赔偿的救济与较长的举证期限给予了艺术品的购买者重要的附加保护，同时在没有法律规定的情况下，这也与交易商和拍卖行的公认做法有很大差异。

总之，仅就UCC而言，可以为消费者提供的普通法层面的保护非常有限。这种保护取决于提出意见和作出明示担保之间的区别。艺术品的卖家一般都成功地宣称他们关于真实性和作者身份的陈述仅仅是提出意见而不是明示担保。虽然UCC几乎已在各州采用，它在这一特定领域未能超越普通法的规定，需要通过普通或成文法提出需要额外保护消费者的问题。

三、美国艺术品市场交易监管路径的理论分析

由于拍卖人与艺术品原始所有人或委托人之间存在代理关系和信赖关系，所有者的利益受到适当的法律保护。但是，通过中介机构购买艺术作品的买受人似乎没有得到同等的保护。因为拍卖人是所有者或委托人的代理人，所以对买方没有特别的义务。如果买家的陈述结果不准确，大部分普通法与成文法都要求买受人去证明，卖方提供了准确的明示担保。只有纽约和密歇根州的法规明显超越UCC，才特别面对艺术市场实践所带来的特殊问题和困难。①Meyer，For a National Art Registry，The New York Times，1986－07－30，at A22，col．1．

尽管在前文提到“交易商”和“拍卖人”这两个术语可以互换使用，但此处涉及这些术语之间的传统区别。一方面，艺术品交易商通常以一定的价格向所有者或艺术家购买艺术作品，然后以自己的名义将其出售给购买者，而不是代表原始所有者或艺术家。以这种方式出售的艺术品通常被认为要比在公开拍卖中卖出更高的价格。尽管作为所有者的交易商在艺术作品中拥有明确的经济利益，但他也承担更高标准的义务，以确保艺术作品的标题和真实性。这可能被视为对较高价格的抵消，作为交换，购买者可以依靠并合理地期望交易商获得更大的保护。

另一方面，拍卖行一般不会购买艺术作品，因此跟作品没有直接的经济利益。其财务利益完全基于其出售该物品所获得的佣金，但如果该物品以较高价格出售，佣金也将更高。价格可能低于通过交易商销售同一物品的情况，但购买者对艺术作品的真实性承担更大的风险。

另一个问题是，UCC中“商人”一词是否可以包括交易商与拍卖人。UCC第2—104（1）条将“商人”定义为“从事某类货物交易业务或因职业关系以其它方式表明其对交易所涉及的货物或作法具有专门知识或技能的人”。这个定义提出的一个问题是，交易商或拍卖商是否会被视为与所有类型的艺术作品和古物相关的商人，或者只是那些特定时期或流派的商人。然而更重要的是，根据UCC的定义，拍卖人是否会被视为艺术商人——也就是说，具有艺术特殊知识或技能的艺术商人——或者仅仅是一个熟悉拍卖实践的艺术商人。②这种责任是基于将苏富比的行为定性为欺诈和虚假陈述，或许还违反了纽约市监管拍卖行为的条例，还是基于征收了更高的关税，目前还无法确定。

尽管如此，交易商和拍卖人之间的这种区别正在消失，交易商和拍卖行经营方式的差异因实践中的几个变化正在消除。一方面，拍卖行购买艺术作品以自己的名义进行转售，从而在拍卖品上获得直接的经济利益，尽管它们在拍卖前必须通知潜在的买家。在另一方面，交易商和画廊提供给他们的寄售物品，采用与拍卖行相似的系统进行运作。纽约和密歇根州的法规承认这一事实，明确将其标准统一应用于通用术语“艺术商人”，该术语包括交易商、画廊和拍卖行。

事实上，交易商与拍卖人的概念也在判例中开始通用。正如之前所讨论的，法院在Cristallina和Rothko两项判决中制定的补救办法，涉及交易商和拍卖人，买主和所有人，基本上是相同的，也就是说，法院给予受害方选择的解除或完全期望损害赔偿，并根据艺术作品的升值或折旧价值给予这些损害赔偿。这表明，交易商与所有人、交易商与买方、拍卖行与所有者之间的关系应该遵循相同的法律框架。这个四方中唯一缺失的部分是拍卖行与买方之间的关系。Abrams案可能已经澄清了这种关系，但并不是因为庭外和解。然而，法官在批准初步禁令时的意见可能表明法院愿意向拍卖行强加一种保护购买者的具体责任。

这些判决的出现，加上交易商和拍卖人之间实际区别的缩小，可能会导致制定一个潜在责任理论，这种理论同样适用于交易商和拍卖商，并且将规范艺术品商家与艺术品的所有者和购买者之间的关系。相关理论如下。

第一个理论是基于代理原则来约束拍卖人。拍卖行作为所有者的代理人，明确向所有人承担受托责任。这个理论也将艺术商人和购买者之间的关系描述为代理关系。因此，艺术商人将作为双方的代理人。这种代理关系的主要反对意见是，如果拍卖人既是所有者又是买方的代理人，那么利益冲突就会有相当大的可能性。对此的反论可能是，买方常常依赖拍卖师的专业知识和声誉，无论法律是否承认存在正式的代理关系。例如，在房地产销售中，根据传统法律原则被确认为卖方代理人的经纪人通常代表买方和卖方行事，无论法律是否给予这种双重关系的法律承认。然而，最近的判决认识到了这种双重代理关系。当买方实际上将经纪人视为他或她的代理人时，通过向合作经纪人强加代理关系。加利福尼亚州法院进一步将经纪人的特征描述为由于受托人的义务，因此具有向买方进行调查和披露的责任。在涉及艺术品市场特殊的情况下，拍卖人，经纪人，拍卖人的其他雇员也被认为是买方的代理人。

第二个理论是基于企业责任侵权与最佳成本避免者理论的严格责任。这一理论发展的政策考量是基于平衡制造商或参与商业实践的个人与特定产品的消费者之间的不平等谈判地位。这一原则也有制造商能够避免损失或吸收和分摊不可避免的损失成本的理由。虽然这个理论可以解决某些问题，但是一个主要困难在于侵权理论中严格责任的本质。

制定这种严格责任理论的基础政策必须依赖于艺术商人的专业知识，且前提是商家比购买者更能确定艺术作品的真实性。在商家犯错的情况下（即使没有错误），商家也能够更好地将成本分摊给所有买家，而不是将全部成本强加给单个买家。Weisz v．Parke Bernet Galleries，Inc案和Menzel v．List案中，下级法院基本上依靠这一理论为原告寻找并向拍卖行或交易商施加压力。因为艺术品鉴定的高度不确定性，严格责任理论可能特别适合于解决艺术品市场的问题。鉴定需要专业的技能，同时鉴定的不确定性可能会使商家处于承担鉴定错误的不利位置，并将这些成本分摊给所有购买者。因此，在艺术品市场中，这种严格的赔偿责任原则只适用于艺术商人和非商人之间的交易。人们可以采用纽约和密歇根州法规中给出的定义，以确定哪些购买者被视为艺术品商人。

这种责任主要取决于如纽约州和密歇根州法规中所定义的明确明示担保。这些法规规定明示担保是由艺术品商家在书面文书中给予的任何艺术作品的标识或描述创造的，并且不被否定或限制，但是，这种担保范围的扩展似乎仅适用于作者声明，而不适用于艺术作品属性的其他元素，例如艺术品的日期和出处。似乎根据严格的赔偿责任原则，应该消除这种限制。

这些法规还允许商家在明示担保中纳入“技术术语”，并负责解释艺术市场中的技术术语和使用惯例。制定严格赔偿责任原则所依据的政策概念似乎更好，因为强制对艺术商提出解释这些条款的义务，或者仅仅使用简单的语言，而不是将责任强加于非商人，以理解技术术语和贸易惯例。

必须解决的最后一个重要问题是，这样的担保是否会被否定或限制。这似乎很清楚，包含说明或鉴定的免责声明或否认声明不应该有效。例如，免责声明或限制，可以很容易将其纳入说明中，但出现在拍卖目录的前面，应被视为不合理，并且不应否认由说明本身产生的任何明示担保。因此，只有在艺术品变成假冒伪品的情况下，才会强制实施严格的赔偿责任。如果鉴定不正确，艺术商只有在以前确定了这种不正确的情况下才承担责任。尽管如此，当艺术商人可以相对容易地用“可能”或“也许”来限定鉴定时，人们可能会认为将不正确归因的严格责任延伸是合理的。

然而，艺术品交易的公平性与经济成本成了反对严格责任理论的主要原因。特别是拍卖人可能会争辩说，买方能够在拍卖中更便宜地购买作品，从而承担对艺术作品错误鉴定的额外风险。当买受人从交易商处购买来自所有者的作品，同时代理商代表自己作为卖家行事时，买方支付溢价并将风险转移给交易商。因此限制拍卖人的责任，也需考量买方的真实意图——买方可以从交易商那里购买，而想要讨价还价的买方可以从拍卖行购买并自己承担风险。

然而，这种二分法正在瓦解，即使是反映现实的判例法，在面对艺术品市场时，也往往无法在交易商、经纪人、画廊和拍卖行之间划清界限。此外，当决定在拍卖会上购买时，真正不成熟的买家可能甚至不知道这个理论选择。在这种情况下，对艺术品商家强加严格的明示担保责任似乎是合理的。

四、对我国艺术品拍卖明示担保制度的启示

通过对英美法制度的比较研究，可以发现英美法系国家关于艺术品交易市场的监管主要源于两种路径，一种通过构建信赖关系在拍卖人与买受人之间建立了一种特殊的法律关系。这一路径与《民法典》侵权责任在编中专家对第三人责任有共通之处，然而在我国现有的法律架构之内，买受人需要承担证明专家存在失误，且这种失误达到了损害第三人利益的举证责任，这对于没有经验的买受人而言，无疑是十分困难的。另一种路径是赋予拍卖人严格的明示担保责任，即拍卖人对任何非专业的买家做出的文字性说明均构成合同的交易基础，构成明示担保。这一路径运用到我国现有法律体系内，就明晰了《民法典》第615条的适用范围：其一，如果该条所示出卖人的经济地位显著高于买受人，则在认定其做出的“质量说明”时，应采取较为宽松的标准；其二，上述出卖人所做出的质量说明应包括任何文字性说明。

当然无论是基于专家对第三人责任还是违反明示担保，都会对参与艺术市场的不成熟购买者提供相当大的保护。这两种理论模型也可能因为与市场现实根本不相符而受到批评。用Weisz诉Parke-Bernet画廊的纽约上诉法院的话来说，买方“被告知，如果在充满警告信号的情况下不采取谨慎行事，他们的交易将会失败”。根据这一观点，任何承诺进入艺术市场的奥秘世界的人（价格高昂且信息稀少）必须承担这种交易所固有的风险。

尽管如此，这些非常相同的情况应该促使人们认识到艺术市场是商业交易中一个活跃而重要的部分，它需要制定一个灵活而现实的模式来保护那些进入该市场的消费者。