诉前检察建议刚性建设研究

彭 辉，杨煜婵，周 波

（1.上海社会科学院法学研究室，上海黄浦 200001；2.长兴县人民检察院，浙江长兴 313100）

探索并建立检察机关提起公益诉讼制度，是党的十八届四中全会作出的一项重大改革部署，也是以法治思维、法治方式推进国家治理体系和治理能力现代化的一项重要制度安排[1]。诉前检察建议是检察公益诉讼的重要工作内容，是检察机关履行法律监督职能、维护国家利益和社会公共利益的重要手段。在全面推进依法治国、检察公益诉讼制度日趋完善的情况下，推动诉前检察建议的刚性建设，形成诉前检察建议高效维护公共利益、履行检察职能的新常态，对有效发挥检察监督职能，推动“四大检察”全面协调发展具有重要意义。在当前公益诉讼检察制度广泛实施、诉前检察建议的作用原来越重要的形势下，加强诉前检察建议的刚性建设，是公益诉讼检察工作的当务之急。

一、诉前检察建议的发展沿革

（一）诉前检察建议的发展沿革

2014 年10 月，党的十八届四中全会发布政策性文件，明确提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”的要求。2015 年7 月3 日，最高人民检察院发布《检察机关提起公益诉讼的改革试点方案》，确定了在四大领域、13 个省（自治区、直辖市）开展公益诉讼试点工作。此后，最高人民检察院出台了一系列关于检察机关提起公益诉讼的实施办法和相关解释，如2016 年1 月6 日发布的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》、2016 年2 月25 日发布的《人民法院关于审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》、2016 年12 月22 日发布的《关于深入开展公益诉讼试点工作有关问题的意见》、2018 年发布的《人民检察院检察建议工作规定》等。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，人民检察院对行政机关提起行政公益诉讼之前，需要向行政机关发出诉前检察建议；行政机关在法定期限内不予回复、整改不到位或者明确表示不作回复的，人民检察院可以依据法律规定将行政机关作为被告，向同级人民法院提起行政公益诉讼。可见，诉前检察建议中既有对司法权谦抑与程序经济的考量，也有先行发挥检察权监督作用之义。目前，根据相关法律规定，诉前检察建议主要限于生态资源环境领域、食品药品领域、国有财产保护领域、国有土地出让领域，以及在法定范围内正在逐步探索的涉及公共利益的“等外”领域。2019年10 月23 日，在第十三届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议上，最高人民检察院检察长张军在《最高人民检察院关于开展公益诉讼检察工作情况的报告》中指出，自检察公益诉讼工作全面开展后，从2017 年7 月至2019 年9 月，全国检察机关共办理公益诉讼案214 740 件，提起诉讼6353 件，占比2.96%；办理诉前程序案187 565 件，占公益诉讼案件的87.35%；发出诉前检察建议182 802 件，占公益诉讼案件的85.13%；行政机关回复整改率达97.37%[1]。据统计，公益诉讼工作开展以来，2017—2020 年，浙江省办理公益诉讼案21 767 件，通过诉前检察建议督促行政机关依法履职的有17 551 件，占80.63%[2-4]。可见，实施诉前程序案件的数量远远超过实施诉讼程序的案件数量，大部分公益诉讼案件通过行政公益诉讼的诉前检察建议方式就能督促行政机关依法履职，达成维护公共利益的目的，真正需要启动行政公益诉讼或民事公益诉讼程序的案件占比不高。这说明行政公益诉讼及诉前检察建议是公益诉讼检察制度实践较为广泛的一项内容，无论是从整体制度设计，还是从工作实践来看，诉前检察建议相较于行政公益诉讼程序和民事公益诉讼程序而言，是检察公益诉讼工作中广泛开展的较为成熟的监督模式，也是行政公益诉讼工作的重要环节。

（二）对诉前检察建议刚性建设的认识

诉前检察建议是行政公益诉讼中的重要环节，也是一种较为柔性的监督方式。诉前检察建议如果严格遵循如诉讼程序一般的规程，不仅将失去其独立的程序价值，拉长维护公共利益的时间线，而且将导致司法资源投入大，甚至加剧检察机关与被建议行政机关之间的对抗。因此，诉前检察建议所要追求的刚性不是要求检察机关与被建议行政机关对簿公堂。

相对于“柔性”的诉前检察建议，后续的行政公益诉讼程序是“刚性”的，其刚性表现为行政机关必须与检察机关在法庭上对损害国家利益或社会公共利益的事实，以及对行政机关怠于履职的情况进行举证、质证，并相互作出回应。民事诉讼或行政检察中的抗诉程序也是“刚性”的，其刚性表现为检察机关提出抗诉后，法院必然启动再审程序。但是，抗诉程序启动并不意味着检察机关的抗诉请求得到法院采纳而改变原审判决。同样，行政公益诉讼案件起诉后，检察机关的诉讼请求也不一定获得法院判决的支持。相比之下，诉前检察建议是一种刚柔并济的监督方式：“柔”是它的形式，是一种“建议”；“刚”则是它追求的监督效果，建议获得回复不是目的，案结事了才是其价值旨归。可见，诉前检察建议试图以柔的方式获取刚的效果，其刚性建设就是要用柔性的监督方式获得刚性的监督效果。因此，诉前检察建议的刚性建设，并非程序或形式上的刚性，而是监督效果、维护公共利益的刚性。这一刚性的具体表现就是被建议行政机关能依法作出回复，采纳诉前检察建议内容，依法履职整改，维护国家利益和社会公共利益。

二、诉前检察建议刚性建设的价值

无论从立法层面还是从司法实务层面看，诉前检察建议的刚性建设在规范与完善诉前检察建议行为、为公益诉讼立法提供保障方面，都能发挥重要作用。司法数据显示，诉前检察建议在公益诉讼中运用频次较多，在一定程度上了突显了建设诉前检察建议刚性建设的重要意义。

（一）有利于保持程序独立

行政公益诉讼诉前程序作为检察机关行使公益诉讼职能的一项程序，独立于诉讼程序而存在，是检察机关在不同阶段有区别地履行职能的表现。诉前程序通过诉前检察建议实现对行政机关依法履职的监督，而诉讼程序则是检察机关履行诉权的具体方式。如果忽视了诉前程序的刚性建设，就等于废弃了这一程序的监督职能，从而影响检察公益诉讼监督履职方式的规范化建设。加强诉前检察建议刚性建设，能够充分发挥诉前检察建议这一程序的作用，督促行政机关依法履职，这正是维护国家利益和社会公共利益的立法本意。因此，加强诉前检察建议的刚性建设，不能忽视检察机关在案件处理不同阶段的履职特性。

（二）有利于提高监督效率

相对于诉讼程序来讲，诉前检察建议具有效率高、手段温和的特点。依照法律规定，在诉前建议阶段，行政机关的履职期间为两个月。如果被建议单位能在期限内依法正确履行职责，并有效弥补公益损失，检察机关就不需要启动公益诉讼程序。一旦诉讼程序启动，检察机关就要做好提起诉讼的准备工作，对查明的事实、公益损害情况，以及行政机关先前的履职情况、收到检察建议后的履职情况进行法律分析，然后向法院提起行政公益诉讼。在庭审中，检察机关与行政机关经过举证质证、法庭辩论等环节之后，等待法院当庭宣判或择期宣判，其间检察机关需要承担公益诉讼的部分诉请或全部诉请得不到法院支持的风险。检察机关如果胜诉，就要考虑判决生效后行政机关能否及时依法履职、能否有效维护公益等问题。在诉讼程序运转期间，检察机关要投入时间、人力和物力，必然会增加司法资源耗费，导致监督效率相应下降。相比之下，诉前检察建议刚性建设能有效督促行政机关在诉讼程序启动之前解决相关问题，有利于节约司法资源，也有利于提高维护公共利益的监督效率。

（三）有利于维护公共利益

实施诉前检察建议制度的主要目的是督促行政机关自我改正、自我追责，以迅速有效地消除侵害国家利益和社会公共利益的现象。但是，行政公益诉讼程序周期长，对于需要迫切解决的破坏社会公共利益的问题，因当下诉前检察建议刚性不足，无法有效促使行政机关立即进行自我纠正；而一旦进入公益诉讼程序，就要等待法院判决后才能采取措施，在这种情况下，即便提前对社会公共利益进行维护，也难以避免侵害结果的发生。因此，加强诉前检察建议的刚性建设，能推动行政机关主动、及时采取有效措施去维护国家利益和社会公共利益。

（四）有利于增强检察机关的公信力

检察公信力既来自于检察权的正确、合法使用，也来自受其监督机关对检察权的积极、有效的回应。如果诉前检察建议未能很好地行使检察监督权，就有可能损害被建议机关的合法权益，加剧检察机关与被建议机关之间的冲突或对抗；行政机关如果对诉前检察建议不予回复，或者不能及时回复，就会导致受损的公共利益无法及时得到维护：无论哪种情况都会削弱检察机关的公信力。从这个意义上看，诉前检察建议刚性建设是保障检察机关权威的必然要求，也是保障诉前检察建议实效性的重要举措。

三、当前诉前检察建议刚性建设存在问题及成因

（一）诉前检察建议刚性建设存在的问题

随着公益诉讼案件的频发，诉前检察建议制度刚性不足的问题也日益凸显，具体表现在以下三个方面。一是诉前检察建议得不到回复。诉前检察建议关乎检察机关维护公益职能的履行，虽然形式是柔性的，但是要求被建议机关要及时予以回复。然而，诉前检察建议在发出后经常面临行政机关无正当理由拒不回复或者超过法律期限未予回复的现象。二是诉前检察建议的回复不准确。行政机关对诉前检察建议中提出的问题不作实质性回复，或者回复无助于整改。有的行政机关虽然作了回应，但是否认问题的存在，或者表明不在其履职范围，或者申明受到客观局限无法履职。被建议的行政机关不愿意回复或回复不及时，无论是基于对诉前检察建议所列事实的否认，还是对建议的直接否定，都是诉前检察建议刚性不足造成的。三是诉前检察建议的回复与实际情况不相符。行政机关虽然针对诉前检察建议提出的问题和建议内容作了回复，但是由于各种原因一直未能依法履职，导致实际问题没有得到解决，损害国家利益和社会公共利益的情况依然存在。

（二）存在问题的成因分析

分析诉前检察建议刚性不足的内在原因，我们大致可以从诉前建议内容、诉前建议程序、人员能力与制度建设三个方面入手。

首先，诉前检察建议内容调查核实、法律适用、检察建议等方面存在问题，导致诉前检察建议可行性不足。检察机关在提出诉前检察建议时，如果没有调查核实相关内容，或者调查结果与事实存在偏差，或者没有准确掌握行政机关是否依法履职的情况，或者对行政机关履职情况与公益受损之间的因果关系分析论证不到位，都会导致诉前检察建议成为无本之木。在这种情况下，检察机关还要执意制发诉前检察建议，不仅不能正确行使公益诉讼职能和维护社会公共利益，还会破坏诉前检察建议的刚性并降低法律监督的权威性。有时，诉前检察建议适用法律规范不当、对行政机关监管职责核查不到位、未厘清行政机关的责任领域等情况，都属于对建议对象确定不当，容易导致行政机关相互推诿，降低诉前检察建议的回复率和采纳率。此外，诉前检察建议如果内容泛泛而谈或者不具有可操作性，就无法确保行政机关作出有效回复，也会影响检察公益诉讼的实际效能。

其次，诉前检察建议程序的繁简分流机制和跟踪落实机制不到位，导致诉前检察建议制度落实不到位。目前，诉前检察建议的繁简分流机制尚不完善，难以充分发挥诉前磋商程序的作用，既不利于及时有效解决公益损害的问题，也不利于检察机关权威的建立。此外，诉前检察建议的跟踪机制的落实也缺少必要的规范，对被建议机关的回复行为缺乏约束力。如果诉前检察建议的制度建设只专注于制发诉前检察建议，而不关注被建议机关是否回复、公益损害行为是否整改到位，也不就如何核实整改结果并跟踪回访作出规定，就难以保证诉前检察建议的监督落到实处，从而导致诉前检察建议实际上成为“烂尾工程”。

最后，负责公益诉讼案件的检察人员能力不足和配套制度不完善，导致诉前检察建议的刚性建设受到影响。办案人员能力不足与配套制度不完善是影响诉前检察建议刚性建设的间接因素。检察人员调查核实能力、法律运用能力、法治思维能力和专业问题判断能力等方面存在不足，将直接影响诉前检察建议的质量，从而间接制约着诉前检察建议的刚性。检察机关在诉前检察建议无法收到有效回复、为了维护公共利益而提起行政公益诉讼的时候，必须提供坚实有力的证据，来证明诉讼的必要性和合法性。但是，目前还没有专门的调查取证规定适用于检察机关的证据采集和证据固定，在一定程度上影响了检察机关提供的证据的效力，使得相关证据在诉讼环节面临因效力不足而不被庭审采纳的风险。

四、诉前检察建议刚性建设路径

（一）规范查明论证行为，确保诉前检察建议内容客观准确

诉前检察建议制发之前，检察机关需要查明一系列事实，包括行政机关违法行使职权或不作为的情况，公共利益受到侵害的事实，以及行政机关相应的职责，并对行政机关违法行使职权（或不作为）与国家利益、社会公共利益受损之间的因果关系加以严谨论证，有针对性地列出相关法律依据。在提起行政公益诉讼的不同阶段，适用的证明标准也应有所区别，诉讼程序需要采用较高盖然性的证明标准，而诉前检察建议宜采取盖然性占优势的证明标准[5]。在诉前检察建议制发阶段和诉讼阶段，检察机关应当规范开展调查取证和固定证据等工作。检察机关要做到指向精准，全面了解法律法规和相关行业规范，深入调查核实，加强分析论证，确保查明的事实及相关论证都符合诉前检察建议制度规定的证明标准，为制发高质量诉前检察建议打下坚实基础。

检察机关还要以查明的违法事实为依据，对各种因果关系进行分析论证，具体明确、客观精准地确定诉前检察建议内容。诉前检察建议不能泛泛而谈，要能指引行政机关依据建议内容依法履职。诉前检察建议也不能过于具体，以免影响建议内容的落实。检察机关在拟定建议内容时要尊重被建议机关对案件的首次判断权和诉前程序参与权。为了便于被建议机关及时回复，诉前检察建议的内容应当是客观可行的。诉前检察建议可以针对不同的具体行政行为提出不同的要求：对于法律指引较为明确的羁束性的行政行为，可以在查明具体法律依据的基础上制定具体措施，以“建议行政机关依法履职+具体或兜底式的行政机关需要查处内容”的形式向行政机关提供建议；对于裁量性行政行为，可以提供法律指引，由行政机关针对检察机关查明的事实和依据，自行依照其行政行为裁量规则正确履职。无论采用哪种形式，诉前检察建议都不宜过于详细具体，要给行政机关依法履职留下裁量空间[5]。

此外，检察机关制发诉前检察建议时还要考虑一些特殊情况。比如，有些公益损害是客观因素导致的，行政机关即便及时履职也无法立刻消除损害，在这种情况下，检察机关需要充分考虑行政机关的履职能力、公益损害的客观因素、公益维护的有效方式，切合实际地提出诉前检察建议。再如，诉前检察建议的法定回复期限为两个月，而有些公益损害问题的治理周期较长，检察机关需要考虑到这类情况，建议的主要内容可以集中在能于两个月之内予以落实的范围内，然后结合被建议机关的履职规律、自然情况、技术条件等客观因素，在发起公益诉讼之前督促被建议机关解决其他相关问题。

（二）规范公益诉讼案件办理，完善公益诉讼程序

规范公益诉讼案件的办理，可以从案件办理的前、中、后三个阶段的程序入手，规范排摸线索、调查核实、正式立案、详细核查、诉前建议、落实回访等流程，从程序上提升诉前检察建议的刚性。

首先，规范诉前检察建议制发与送达程序。在诉前检察建议制作环节，检察机关要做好诉前检察建议线索管理和调查核实工作，严格落实审批制度，要经认真研究后再向有关机关发送诉前检察建议，做到严格依法、准确及时、必要审慎、层级对应。检察机关还可以采用多样化的送达方式，以改变过去单一的“文来文往”模式，可以通过宣告送达诉前检察建议，也可以邀请被建议方和第三方充分参与，以拓宽诉前检察建议的知情面[6]。这样做既能体现诉前检察建议的严肃性和权威性，也可以促使被建议单位提高重视程度，强化责任落实。

其次，积极探索实施诉前磋商程序。相较而言，诉前检察建议比诉前磋商更为正式，探索并实施磋商程序，可以为后续的诉前检察建议程序的开展打好基础。在一些情况复杂、疑难问题较多的公益诉讼案件中，检察机关可以与相关行政机关展开磋商，调查行政机关依法履职的情况，并听取行政机关对调查结果的意见，给行政机关履行职责留下合理空间，以提升诉前检察建议的可行性。诉前磋商还有利于提高行政机关对于诉前检察建议的接受度，从而间接提升了诉前检察建议的刚性，便于检察机关将有限的司法资源用于公益诉讼案件的关键工作。

最后，健全诉前检察建议跟踪回访程序。检察机关如果仅仅满足于完成诉前检察建议的制发与送达工作，对行政机关的回复内容或者回复情况不做核实，对行政机关履职情况和公益受损修复情况缺乏跟踪调查和及时回访，就容易给被建议机关留下应付了事、缺乏约束力的印象。久而久之，检察监督的权威就会受到损害，导致诉前检察建议刚性下降。因此，加强诉前检察建议刚性建设，必须落实诉前检察建议跟踪回访程序。检察机关制发诉前检察建议之后，要加强与被建议机关的沟通联系，督促行政机关依法制止损害公共利益的行为和解决有关问题，并及时掌握行政机关履职情况和公益受损修复情况。如果行政机关依法进行了回复，检察机关就要认真核实查对，对回复不到位、回复模糊、整改周期长的，要合理启动督促、反馈等后续程序。

（三）完善公益诉讼制度，将诉前检察建议融入监督治理体系

首先，重视发挥公益诉讼制度的作用。诉前检察建议的刚性建设并不拒绝诉讼制度，公益诉讼制度也是诉前检察建议刚性建设的制度保障。浙江省首起行政公益诉讼案件——景宁畲族自治县人民检察院诉景宁畲族自治县国土资源局行政公益诉讼案中，检察机关诉前建议国土资源局依法履职，及时收回欠缴的国有土地出让金，但是国土资源局在初步回复后未能依法履职到位。在检察机关提起公益诉讼后，国土资源局在庭审前及时催缴涉案地块的土地出让金本金和滞纳金，检察机关及时依法变更诉讼请求[7]。这说明可以通过启动公益诉讼程序来保障诉前检察建议的刚性。

其次，建立检察监督、人大监督和监察监督“三位一体”的监督体系。诉前检察建议刚性建设需要有效的监督体系为保障，一方面要借助检察监督、人大监督和监察监督“三位一体”监督体系的功能优势，另一方面要切实发挥行政机关内部监督与外部行业监督的作用，形成监督网络。在制发诉前检察建议时，检察机关要根据案件特性，深入分析问题产生的原因、特点和规律，找准公益损害问题的本质和行政机关职能规定，做到诉前检察建议制发准确、有效。对一些社会影响大、群众关注度高、具有典型性的违法问题，检察机关可以将诉前检察建议抄送被建议机关的上级主管部门。对一些普遍性问题，检察机关可以将诉前检察建议抄送有关部门以及行业自律组织。对未达到制发诉前检察建议条件的案件，检察机关不能强行制发诉前检察建议，但可以从法律监督角度向有关部门提出治理建议。检察机关在制发诉前检察建议后，要重视发挥监督合力的作用，通过联席会议、不定期会商等方式督促或协助被建议机关落实整改措施。对于被建议机关在规定期限内经督促而无正当理由不予整改或者整改不到位的，经检察长决定，可以将相关情况报告上级检察机关，通报被建议机关的上级部门或者行业自律组织。必要时，检察机关可以向同级人民政府、纪检监察机关[8]通报相关情况，促使有关机关高度重视诉前检察建议并积极回复。

（四）提高办案人员的专业能力

首先，检察机关可以通过学习培训、理论研究、典型案例、规范调查或开展专业竞赛等方式，提高办案人员的业务能力，使他们保持“坚持学习、常学常新”的良好状态，提高他们从事调查核实、固定证据、规范管理、协同合作等工作的能力。检察机关还要与行政机关保持联系，确保沟通渠道畅通无阻，强化办案人员的法治思维，提高他们的工作能力，以提升诉前检察建议的精准性、规范性和严密性。

其次，重视办案人员的遴选工作，将专业的问题交由专业人员解决。有些地方已经开始探索建立专家咨询论证制度，以提升诉前检察建议的科学性和专业性。监察机关可以建立咨询人才库，在获知国家利益或社会公共利益受损线索时，先进行初步分析，如果需要专业人员介入，检察机关就要及时向专家咨询，或在掌握基本证据后请专家进行专业鉴定，以提高办案效率和节约司法资源，避免因专业性问题削弱诉前检察建议效果。

总的来说，检察权威是内在的、生成的，诉前检察建议的刚性也是在建设历程中逐渐得以增强的。检察机关要通过检察建议的规范化建设、程序化建设、机制化建设、制度化建设提升检察建议的质量，向规范要质量，向质量要效果，向效果要效力，向效力要刚性和权威[8]，切实推进检察公益诉讼工作。