涉区块链智能合约诈骗犯罪的司法困境与进路

林 策

（东北师范大学 政法学院，吉林 长春 130117）

据澎湃新闻报道，2020 年7 月10，浙江省温州市瓯海区公安分局成功破获了一起全国首例利用区块链“智能合约”实施诈骗犯罪的案件，抓获犯罪嫌疑人10 名，涉案金额高达1 亿元人民币，被害人超过1 300 多人。在该案中，犯罪嫌疑人依靠境外即时通讯软件建立起中文交流群组，在群组中发布所谓的“套利教程”以及假扮群组成员发表“套利经验”“赚钱心得”等虚假消息，诱导被害人自行从代币市场中购买若干数量的ETH（以太坊）并转账至犯罪嫌疑人指定的账户，犯罪嫌疑人承诺通过区块链“智能合约”以1 ∶60 的固定比例向被害人支付HT（火币），并保证受害人可以通过出售HT“赚取”约8%的差价，但事实上，被害人所获得的HT 均为犯罪嫌疑人所伪造的，不可在代币市场中进行交易。目前该犯罪团伙中的5 名主要成员已被检察机关以涉嫌诈骗罪批准逮捕。该案例作为我国首例利用区块链“智能合约”实施诈骗犯罪的案例，它的出现预示着一种依靠区块链“智能合约”实施的新型犯罪活动的正式诞生。随着区块链技术2.0 版本乃至3.0 版本的不断普及，作为区块链技术2.0、3.0版本中核心组成部分的“智能合约”也将会得到越来越多的发展与应用，犯罪分子通过“智能合约”实施犯罪，尤其是实施诈骗犯罪的可能性必将会出现大幅度的上升。

就目前国内外学术界的研究现状而言，针对区块链“智能合约”而展开的法学领域的研究工作主要集中在民商法学及经济法学领域，而极少涉及刑法学领域，更遑论涉及具体的依靠区块链“智能合约”实施的诈骗犯罪的刑法学研究。另一方面，基于“智能合约”的特殊属性，依靠“智能合约”实施的诈骗犯罪与依靠一般合约实施的诈骗犯罪之间存在着明显的差异，这些差异将很有可能会为我国司法机关的审判工作带来司法困境。为此，本文认为有必要在涉区块链“智能合约”的诈骗犯罪大规模流行之前，针对该犯罪行为的各项特点展开刑法学层面的分析与讨论，以便论述目前我国司法机关在审理相关案件时可能遇到的困境并寻求解决困境的进路。

本文拟从“智能合约”的技术性特点作切入点，于正文处分作四个部分分别展开讨论：第一部分拟针对“智能合约”的概念与特征进行简要的论述；第二部分拟针对目前常见的依靠“智能合约”实施的诈骗犯罪的具体行为进行概述；第三部分拟针对依靠“智能合约”实施的诈骗犯罪的司法困境进行分析；第四部分拟针对依靠“智能合约”实施的诈骗犯罪的司法困境提供进路。

一、“智能合约”的概念与特征

“智能合约”作为依靠区块链技术发展而来的科技衍生品，它相比于一般合约在概念及特征方面均有着不小的差异。为此，在展开针对依靠“智能合约”实施的诈骗犯罪的讨论之前，有必要先就“智能合约”的概念与特征进行简要的论述。

（一）智能合约的概念

所谓“智能合约（Smart Contract）”，其概念最早于1996 年由计算机科学家尼克·萨博（Nick Szabo）在一篇网络文章中正式提出，它是一种通过计算机代码形式构建的、存储并运行于区块链数据区块之中的、对于签订合约的各方均可自动执行的承诺协议。萨博在文章中通过列举日常生活中常见的例子来解释“智能合约”的运行原理：将“智能合约”比喻为“自动售货机”——在一个有限的潜在损失（自动售货机钱柜里的钱小于破坏该机器所需要花费的成本）的范围内，通过一个简单的机制，使得机器在接受硬币后，根据显示的价格分发产品和零钱——此过程可视为“自动售货机”与持币人之间所订立的合约，与此同时，只要自动售货机的钱柜以及其他安保设备能够有效保障硬币及产品的安全，那么将“自动售货机”部署在世界上的任何一个角落都是有利可图的[1]。结合上述比喻，可以将“智能合约”的运行原理作如下概述：（1）合约内容以代码的形式存储于区块链数据区块之中，合约的内容与区块链数据整体捆绑，从而极大地提高了破坏合约的成本；（2）合约遵循“代码自治”原则，在履行合约的过程中毋须借助合约双方或第三方的人力介入；（3）合约代码遵循“if-then”的逻辑架构，保障合约能够自主地依据预设的条件及内容实现合约目的。

虽然萨博所提出的“智能合约”的概念具有十分深远的前瞻性，然而当时全球范围内的基础设施水平还远不足以实现该概念下的各项功能。直至2008 年，区块链技术开始被大规模应用，从而为“智能合约”提供了必要的基础平台和生态系统。在过去的几年间，区块链技术得到了十分迅猛的发展，并在各种不同的合约环境中得到了应用，如贸易和股票市场结算、供应链和财务文件管理等都是已经充分运用起该技术的代表性例子，而区块链平台（如Ethereum、Fabric 和Hyperledger 等）以及编程语言（如Solidity）的最新发展，更是大力地推动了“智能合约”的进一步发展[2]。

（二）智能合约的特征

从萨博的文章中所举的例子可知，“智能合约”的正常运行至少有赖于三个方面内容的支持，具体而言，包括：（1）“有限的潜在损失”。所谓“潜在损失”是指当破坏合约的成本小于履行合约的成本时，将有可能诱发当事人单方面毁约，而“智能合约”相比于一般合约的最大差异就在于，它总能保证履行合约的成本远远小于破坏合约的成本，从而有效地促使签订合约的双方遵守合约；（2）“接受—分发”的自动机制。“智能合约”之所以谓之“智能”，主要是因为它能够将以往存在于纸面的、必须依靠人力执行的合约条文，转化为存储于区块链数据区块中的、可被计算机程序自动执行的代码语言，从而建构起一个摆脱了人力束缚的合约自动执行机制；（3）“有利可图的”。人们之所以选择通过“智能合约”取代一般合约，其本质原因在于“智能合约”相比于一般合约更能在各个方面节约成本，从而实现合约利益的最大化。结合上述支持“智能合约”正常运行的三个方面内容的陈述，“智能合约”的特征同样可以具体概括为三个方面的特征，它们分别为安全性、智能性和经济性。

1.安全性

“安全性”是指“智能合约”在订立完成后，其内容难以被销毁或篡改。“智能合约”并不仅仅是将纸面合约语义进行代码化、数据化，而是将静态的数据连同动态的可执行的程序一并整合到区块链数据区块之中[3]，又因区块链本身具备去中心化的分布式数据传输特性，使得“智能合约”的内容可以永久性地随着区块链的流转而流转，这就意味着要想销毁或篡改“智能合约”就必须销毁或篡改整条区块链。然而，销毁或篡改整条区块链的难度及成本极其高昂，而且基本上只能通过针对区块链共识机制的天然弱点进行长期的“51%攻击”才能实现。以引言部分所提及的ETH 为例，ETH 目前遵循的是“算力+币龄①”的共识机制，如要实现针对ETH 的“51%攻击”，就必须首先拥有超过51%的全网总算力或总币龄的绝对资源优势，且要长期保持该优势直至精确找到并销毁或篡改具体的合约代码为止。由此可见，一旦“智能合约”成功订立，合约内容将会永久性地存在于区块链之中，除非针对整条区块链进行攻击，否则不可能销毁或篡改合约内容。“智能合约”与区块链数据区块捆绑的特性，赋予了“智能合约”远超一般合约的安全性。

2.智能性

“智能性”是指“智能合约”的履行过程无需借助合约双方或第三方的人力介入，且履行合约的过程无法被暂停或终止。“智能合约”主要由数据及程序两个部分构成，前者是合约条文文字语义的数据化，而后者则是执行合约相关内容的程序化。“智能合约”不仅要求将文字语义转换为数据储存在数据区块内，还要求将合约条文内容通过代码的形式准确地翻译成为计算机可理解的语言，并通过“ifthen”的逻辑架构，创造出“当情景满足‘if’的合约条件时，自动实现‘then’的合约结果”的智能化执行机制[4]。值得注意的是，此处的“智能化执行机制”并非传统意义上的第三方托管，而是依据合约内容编写而成的代码集依据其自身的逻辑架构，实行自我检查、监督和执行等行为的“代码自治”。基于“代码自治”的语境下，“智能合约”无需借助合约双方或第三方的人力介入，只需要相关代码检测到合约条件达成，那么代码集将会自动且不可逆转地实现预设的合约目的，期间执行合约的过程无法被暂停或终止，从而极大地保障了合约的成功履行。

3.经济性

“经济性”是指“智能合约”相比于一般合约更能节约多方面的成本。首先，由于“智能合约”所具备的安全性特征，能够有效打消机会主义者投机取巧的念头，从而有效减少合约履行过程中的监督成本；其次，由于“智能合约”所具备的智能性特征，能够极大地减少合约双方履行合约或第三方监督、辅助履行合约的人力成本，而且还能够随之减少由于人力介入所可能导致的错误成本；另外，“智能合约”还能有效地减少订立合约时的注意成本，这尤其表现在需要订立跨语言的合约的情况下。尽管通过计算机代码订立的合约也可能存在误解或分歧，但这些误解或分歧相比于一般合约要少得多，这是因为计算机所能识别的语言原本就比人类所能识别的语言要少得多[5]，而且这些语言一经形成就甚少发生改变，因此合约双方能够更容易地就以计算机语言所构成的合约达成共识。最后，“智能合约”能够有力地减少履行合约的时间成本。基于“代码自治”的语境下，代码集运行各项指令时毋须再经过人力审查和操作，从而往往能够使履行合约的耗时得到极大的减少。

综合而言，“智能合约”相比于一般合约具有安全性、智能性以及经济性等多方面的特征，这些特征在为“智能合约”的发展与推广带来机遇的同时，也将随之带来不少的挑战，其中迫切需要学术界关注的焦点就包括依靠“智能合约”实施的诈骗犯罪问题方面。

二、依靠“智能合约”实施的诈骗犯罪概述

从整体上看，依靠“智能合约”实施的诈骗犯罪，其运作原理正是基于“智能合约”的固有特征。具体而言，“智能合约”的安全性特征能够保障合约内容难以被销毁或篡改，但这也意味着隐藏于合约中的恶意内容难以被改正；“智能合约”的智能性特征能够保障合约被成功履行，但这也意味着当发现合约履行过程中出现违反合约本意的恶意内容时无法被暂停或终止，且合约履行过程中往往还缺乏第三方的监管；“智能合约”的经济性特征能够节约多方面的成本，但这也意味着订立合约的双方当事人必须预先具备理解和应用专业编程语言的能力，否则将很有可能订立含有恶意内容的合约。毋须质疑，基于上述种种原因，“智能合约”将非常容易引起投机分子的注意。

本文拟将依靠“智能合约”实施的诈骗犯罪分为两种类型并分别进行论述，即分为传统诈骗犯罪与新型诈骗犯罪。其中，区分传统诈骗犯罪与新型诈骗犯罪的关键在于，犯罪行为与“智能合约”的关联程度。本文引言部分所述及的案例，属于典型的传统诈骗犯罪，其犯罪行为与“智能合约”的关联程度较低，如果将案例中的“智能合约”换作一般合约，本质上不会使结果发生变化，“智能合约”在该犯罪过程中的地位是可替换的。而新型诈骗犯罪的犯罪行为与“智能合约”的关联程度较高，且犯罪结果必须依赖于“智能合约”的作用才能实现，“智能合约”在该犯罪过程中的地位是不可替换的。就目前而言，常见的依靠“智能合约”实施的新型诈骗犯罪主要包括主动及被动两种类型，其中主动类型的典型代表是“溢出类攻击”，而被动类型的典型代表则是“钓鱼类攻击”。所谓“溢出类攻击”，主要是指通过向系统缓冲区输入超出缓冲区最大容量的位数的变量，从而使输入的数据取替正确数据的行为。“溢出类攻击”的典型例子是“交易陷阱攻击”：犯罪嫌疑人通过操控买卖价值变量函数的输入变量，使得该函数发生“整数溢出”，从而使得数值归零，这将导致“购买者支付价款后却一无所获”或“卖出者卖出标的物后却一无所获”的结果。所谓“钓鱼类攻击”，主要是指将恶意内容伪装成合约中的合法内容，并由此套取用户敏感信息的行为。“钓鱼类攻击”的典型例子是“身份认证攻击”：犯罪嫌疑人通过各种方式诱导被害人订立含有能够获取被害人身份认证信息内容的合约（该合约一般需要包含被害人向犯罪嫌疑人账户转账的内容），犯罪嫌疑人可利用获取到的身份认证信息进行冒充操作，这将导致被害人账户中的财物被犯罪嫌疑人冒充套取的结果。

综合而言，在依靠“智能合约”实施的新型诈骗犯罪中，无论是主动类型的“溢出类攻击”还是被动类型的“钓鱼类攻击”，诈骗犯罪的实施过程都高度依赖于“智能合约”的作用，这与依靠“智能合约”实施的传统诈骗犯罪有着较大差异。与此同时，“智能合约”的各项特征又与传统合约有着较大差异，这些差异结合在一起将会为司法实践带来疑难和困惑，从而形成司法困境。

三、依靠“智能合约”实施的诈骗犯罪的司法困境分析

本文拟通过问题的形式分别针对依靠“智能合约”实施的诈骗犯罪的司法困境展开分析，具体包括法条竞合问题、“合同”认定问题和“欺诈行为”认定问题。

（一）法条竞合问题

对于依靠“智能合约”实施的传统诈骗犯罪而言，从表观上看，完全符合诈骗罪的犯罪构成要件。具体而言，在犯罪主观方面表现为故意且具有非法占有的目的，在犯罪客观方面表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物；在犯罪客体方面表现为公私财物的所有权，在犯罪主体方面表现为一般主体。在司法实践领域，如本文引言部分所提及的案例，司法机关也正是以“涉嫌诈骗罪”为由批准逮捕犯罪嫌疑人的。然而，司法机关在针对上述犯罪行为定诈骗罪之前，还需要考虑诈骗罪与合同诈骗罪的法条竞合问题。

要确认诈骗罪与合同诈骗罪之间是否构成法条竞合关系，关键在于确认两罪名之间是否符合以下条件：（1）一行为同时触犯的数法条之间是否存在交叉或重合的关系[6]；（2）一行为是否只产生一个法益（客体）侵害事实[7]②。首先，合同诈骗罪相比于诈骗罪，它们之间的区别主要表现在犯罪客观方面和犯罪客体方面。在犯罪客观方面，合同诈骗罪要求欺诈行为必须在签订或履行合同的过程中实施，而诈骗罪则可以在任何情况下实施；在犯罪客体方面，诈骗罪仅侵犯公私财物的所有权，而合同诈骗罪除了侵犯公私财物的所有权外，还将侵犯国家针对合同以及市场秩序所制定的管理制度。可见，当某一行为触犯合同诈骗罪时，该行为在犯罪客观方面及犯罪客体方面也必将会同时触犯诈骗罪，这就意味着诈骗罪与合同诈骗罪之间存在着交叉或重合的关系。另一方面，虽然合同诈骗罪所侵犯的客体为复杂客体，但是该复杂客体也并没有超出合同诈骗罪所要保护的客体范围之外，即该行为只会产生一个法益侵害事实。由此可见，诈骗罪与合同诈骗罪之间应被认为存在着法条竞合关系，且后者是前者的特别法。一般而言，我国司法机关在处理法条竞合问题时，应优先适用于特别法，但法条规定必须按重法处罚的情况除外[8]，而诈骗罪与合同诈骗罪在条文方面均不存在按重法处罚的规定。因此，当这两个罪名出现法条竞合时，应优先适用于特别法，即优先适用于合同诈骗罪。

在确认诈骗罪与合同诈骗罪之间存在着法条竞合关系且应优先适用合同诈骗罪之后，需要考虑另一个问题，即有关依靠“智能合约”实施的诈骗犯罪是否符合合同诈骗罪客观构成要件的问题，而这个问题又可具体分为两个问题，即分为“合同”认定问题以及“欺诈行为”认定问题。

（二）“合同”认定问题

正如前面所述及的，“智能合约”绝不仅仅是纸面合约的代码化、数据化，而是具备“代码自治”属性的、能够自动检测并执行合约内容的代码集，这些“智能合约”所固有的特殊属性将为其自身带来法律属性认定方面的困难。我国《合同法》规定，订立合同的书面形式包括：合同书、信件和数据电文等，其中，数据电文又可通过电报、电传、传真、电子数据交换③以及电子邮件等载体进行传递，显然，“智能合约”不可能属于传统的合同书或信件，而且也不属于传统的数据电文中的任何一种载体类型，那么这是否就意味着“智能合约”不具备合同属性？针对该问题，无论是在我国学术界还是在外国学术界，都未能达成统一的共识，但就目前而言，支持“智能合约”具备或应具备合同属性的观点正在不断占据上风。例如：有学者认为：“虽然‘智能合约’有着许多不同于传统合约的技术特点，但这些特点并没有使合同法条款的适用完全失效。”[9]也有学者认为：“将‘智能合约’纳入合同法体系中将对原有的法律制度和法学理论带来不少的挑战，但法官手中传统的合同法也已经足够灵活地处理好到目前为止的各种技术革新。”[10]还有学者认为：“将‘智能合约’放入合同法律框架分析是利益考量和路径依赖的结果。”[3]由此可见，虽然“智能合约”有着诸多不同于传统合约的特性，但仍可以将其置之于合同法的框架下进行讨论，从法理上看，“智能合约”与传统合约之间并不存在不可跨越的鸿沟。

另一方面，在国内外的司法实践领域，“智能合约”正在获得越来越多的立法机关的关注，同时也正在取得越来越多的合法地位。例如，美国怀俄明州的立法机关于2018 年针对一份用以明确规制“智能合约”法律属性的草案④进行了审议，该草案明确地将“智能合约”定义为“可在区块链上自动进行的，由执行合同条款的代码或编程语言组成的，可根据特定条件的发生或未发生，对资产进行托管或转移，或针对这些行动发出可执行的指令的合同⑤”，该草案以立法的形式给予了“智能合约”在怀俄明州的合法地位。又例如，美国伊利诺伊州的州立法机关于2019 年审核通过了《区块链科技法案》⑥，该法案明确指出：“（司法机关）不得因为使用了区块链创建、存储或验证的智能合约、记录或签名，就否认智能合约、记录或签名的法律效力或可执行性”⑦，该法案同样以立法的形式奠定了“智能合约”在伊利诺伊州的合法地位。再例如，英国官方智库“英国司法管辖工作组”于2019 年11 月发布了一份名为《加密资产和智能合约的法律声明》的报告，该报告称：“合同法的普通规则适用于智能合同”[11]，次年9 月，英国法律委员会也宣布了一项名为“调整英国法律以适应数字革命”的咨询活动，该活动旨在确保“英国法律能够适应两种可能彻底改变商业事务的新兴技术：智能合约和数字资产”[12]，即便该委员会暂未公布咨询结果，但我们有理由相信，英国立法机构很可能会在不久的将来承认“智能合约”的合法地位。在我国，虽然立法机关暂时没有针对“智能合约”的法律属性问题进行立法规制，但是在司法实践方面，“智能合约”的作用与地位已经获得了司法机关一定程度上的关注与肯定。目前，“智能合约”在我国司法领域主要被用作构建“司法区块链统一平台”的技术性手段，而且已经在多宗民事纠纷案件中实现了较为广泛的应用⑧。

综合而言，无论是国内外的学术界还是司法界，针对“智能合约”的合同属性的认定问题，虽然大多持有肯定态度，但是基于现实情况考虑，在我国立法或司法机关正式颁布相关立法或司法解释之前，针对“智能合约”的合同属性的认定问题仍将长期处于模糊不清的状态。而这也将导致司法机关在应对诈骗罪与合同诈骗罪的法条竞合问题时处于被动局面。

（三）“欺诈行为”认定问题

“欺诈行为”的存在与否是用以判断某一行为是否构成诈骗罪或合同诈骗罪的关键。虽然我国刑法在合同诈骗罪的条文中明确列举了四种具体的行为模式，但当我们套用这些行为模式来审视依靠“智能合约”实施的新型诈骗犯罪时，仍有可能出现不相吻合的情形。例如前面所述及到的“交易陷阱攻击”以及“身份认证攻击”，从这些行为本身的运作原理来看，难以将它们认定为合同诈骗罪条文中的任何一种具体的行为模式，为此，不得不考虑“兜底条款”的介入，即考虑“以其他方法骗取对方当事人财物”的规定的介入，而该规定又可以笼统地理解为“欺诈行为”的认定问题。

有关“欺诈行为”概念的经典描述系“使他人陷入或者继续维持处分财产的错误认识的行为”，其中，“错误认识”的内容必须直接导致“处分财产”的结果[13]。由此可见，为了判断新型诈骗犯罪中的行为是否属于“欺诈行为”，需要进一步回答以下问题：（1）被害人是否产生了“错误认识”？（2）该“错误认识”是否直接导致了“处分财产”的结果？针对第一个问题，所谓“错误认识”具体是指，被害人因犯罪嫌疑人实施的“虚构事实”或“隐瞒真相”的行为而形成的针对事实或价值判断的错误认识[14]。具体而言，本文所述及到的相关案例，它们的“错误认识”的内容如下：（1）在引言部分的案例中，“错误认识”的内容系被害人误以为通过出售从犯罪嫌疑人处兑换而来的HT可以‘赚取’8%的差价；（2）在“交易陷阱攻击”的案例中，“错误认识”的内容系被害人误以为通过支付价款或卖出标的物的方式可以获得标的物或者获得价款；（3）在“身份认证攻击”的案例中，“错误认识”的内容非常广泛。可以是被害人误以为是为了购买某种商品或者服务而支付的价款；也可以是被害人误以为是为了把现有类型的数字货币兑换另一种类型的数字货币的正常操作；还可以是被害人误以为是为了实现某一目的而进行的转账等等。理论上，存储于区块链数据区块中的“智能合约”，其基于事实或价值判断方面的内容不应存在“被虚构”或“被隐瞒”的可能性，因为区块链的数据区块都是公开透明的，而存储于数据区块中的“智能合约”的内容也都是公开透明的，但实际上，针对合约内容中动辄数万甚至数十万行代码的大型开源类⑨“智能合约”而言，单纯依靠人力审核合约内容的难度极大，更遑论审核大型闭源类⑩“智能合约”的合约内容。当被害人在客观上无法逐一审核合约内容时，完全有可能因犯罪嫌疑人“虚构事实”或“隐瞒真相”的行为而产生针对事实或价值判断方面的“错误认识”（如果“被害人”在能够审核包括恶意代码在内的全部代码内容的情况下，仍同意订立合约，那么就算发生了财产损失的后果，也不会构成“欺诈”）。

单纯基于上述各案例“错误认识”内容的分析并不足以认定“欺诈行为”的存在，还需要进一步讨论这些“错误认识”是否直接导致了“处分财产”的结果，即需要讨论这些“错误认识”与“处分财产”之间是否存在直接联系。引言部分的案例以及“交易陷阱攻击”的案例都是典型的“错误认识”与“处分财产”之间存在着直接联系的例子。在这两个案例中，“错误认识”在主观上表现为被害人认为“通过处分财产的方式履行合约可以实现合约目的”，在被害人的“错误认识”中，“处分财产”是为了支付履行合约的对价。当被害人不存在上述“错误认识”时，即当被害人了解到“处分财产”不能实现合约目的时，被害人当然不会“处分财产”。由此可见，在引言部分的案例以及“交易陷阱攻击”的案例中，被害人的“错误认识”直接导致了“处分财产”的结果，即“错误认识”与“处分财产”之间存在着直接联系。因此，依靠“智能合约”实施的传统诈骗犯罪以及新型诈骗犯罪中的“交易陷阱攻击”案例，它们在客观方面符合“欺诈行为”的要求，因而在司法方面可被认定为合同诈骗罪或诈骗罪。但是，针对新型诈骗犯罪中的“身份认证攻击”案例而言，情况却有所差异，其原因在于“错误认识”与“处分财产”之间并不存在直接联系。正如前文所述及的，“身份认证攻击”案例中“错误认识”的内容非常广泛，但是却不存在将“被冒充套取”的财产作为履行合同的对价而“处分财产”的主观意愿，这就意味着被害人的“错误认识”不能直接导致“处分财产”的结果，即“错误认识”与“处分财产”之间不存在直接联系，因此也就不存在“欺诈行为”，从而不构成合同诈骗罪或诈骗罪。本文认为，针对“身份认证攻击”的案例可以定盗窃罪，但是基于最高法院的解释，针对虚拟财产的盗窃案件应定非法获取计算机信息系统数据罪等计算机犯罪类型的罪名[15]，本文对此观点持保留态度。

四、依靠“智能合约”实施的诈骗犯罪的司法进路

综合而言，依靠“智能合约”实施的诈骗犯罪的司法困境主要表现在“诈骗罪与合同诈骗罪的法条竞合”问题、“合同”认定问题以及“欺诈行为”认定问题等三个方面，而且三者是紧密联系在一起的。司法机关只有在基于充分解决“合同”认定问题及“欺诈行为”认定问题的前提下，才有可能解决“诈骗罪与合同诈骗罪的法条竞合”问题。首先，有关“合同”认定问题，关键在于立法或司法机关的明确表态，唯有在立法或司法解释已经明确规定“智能合约”具备或不具备合同属性的前提下，司法机关才有可能真正解决“合同”认定问题。而从目前国内外学术界及司法界针对该问题的态度来看，将“智能合约”视为具备合同属性的观点更为可取。另一方面，有关“欺诈行为”认定问题，在理论层面上的研究已经足够完备，只要能够确定被害人的“错误认识”与“处分财产”之间存在直接关系即可认为构成“欺诈行为”。但是，在司法实践层面上，司法机关只有在充分理解“智能合约”的具体内容的情况下才有可能辨明“错误认识”与“处分财产”之间的关系，这就意味着司法机关必须具备熟练阅读和理解“智能合约”编程语言的能力，甚至需要具备鉴定由几万乃至几十万行代码组合的证据的能力，而这显然将对司法机关的证据鉴定能力带来不小的考验。与此同时，只有在充分解决“合同”认定问题以及“欺诈行为”认定问题的前提下，司法机关才能够正确判断某一依靠“智能合约”实施的诈骗犯罪应定合同诈骗罪还是诈骗罪，而基于“特别法优先”的原则，足以有效解决上述两罪名之间的“法条竞合”问题。

基于上述情况，本文拟分别从司法和立法两方面针对依靠“智能合约”实施的诈骗犯罪的司法困境寻求进路。在司法方面，司法机关应考虑增设有关“智能合约”代码语言的专业鉴定部门，培训相关专业鉴定技术人员，专门负责从事相关专业技术证据的鉴定工作。另外，针对证据内容特别复杂的疑难案件，司法机关可以考虑充分利用“专家辅助人制度”，由第三方机构提供专业鉴定意见以供参考。值得注意的是，第三方机构的鉴定人仅能提供“鉴定意见”，而非“鉴定结论”，这就意味着鉴定意见相比于其他证据并不具有证明力上的优先性，其证据资格仍要经受严格的审查过程[16]，而这就意味着司法机关仍不能摆脱自行设立相关部门以及自行培训相关技术人员的责任。在立法方面，立法及司法机构应尽早达成共识且应尽快针对“智能合约”的法律属性问题出台相应的立法或司法解释，从根本上为司法机关的相关司法活动提供有效的指引以及有力的保障。此外，本文认为，基于充分考虑国内外学术界及司法界针对该问题的主流观点的基础上，我国立法及司法机关宜将“智能合约”视为具有合同属性。

注 释：

①“算力”是指计算机单位时间运算Hash 函数的能力；“币龄”是指所持代币数量与持有代币时间的乘积。

②该条件主要是用以排除“想象竞合”的情况，“想象竞合”有可能符合条件（1），但是绝不可能符合条件（2）。具体可参考文献[7]30-32。

③所谓“电子数据交换”，是指将贸易信息通过计算机的电子数据网络与贸易伙伴进行交流和自动处理的一种系统。具体可参考冯大同《国际贸易中应用电子数据交换所遇到的法律问题》一文，见《国际商务:对外经济贸易大学学报》1996 年第2期第17页。

④草案编码：19LSO-0049.Working Draft.version.5。

⑤见于草案40-28-101-(a)-(iv)-(A)～(C)。

⑥法案编码：LRB101.11071.RJF.56276.b。

⑦见于法案section 10-(a)。

⑧见于“（2020）浙0192 民初71 号”“（2020）浙0192 民初139 号”及“（2020）浙0192 民初140 号”等案例。

⑨“开源”是指“智能合约”的编程代码（即Solidity 语言）开放，用户客观上可以阅读和理解。

⑩“闭源”是指“智能合约”的编程代码关闭，只能查阅二进制的机器语言，用户基本上无法阅读和理解。