堕胎背后的人格权保护

陈 淑 婷

(福州大学 法学院，福建 福州 350116)

一、问题缘起:女性生育权与胎儿利益保护的缺失

美国对堕胎问题的争议由来已久，选择派(支持女性享有堕胎权)和生命派(反对女性享有堕胎权)一直处于激烈的争论中，使原本只是医学问题变成一个包括医学、宗教、政治、道德伦理等因素的复杂问题。今年美国兴起一阵对堕胎实行法律限制的浪潮，多个州陆续通过堕胎禁令，阿拉巴马州更是通过了号称史上最严苛的堕胎禁令，禁止女性在怀孕的任何阶段堕胎。堕胎问题背后牵涉到伦理道德、宗教、国家政策等问题，是一个极其复杂的问题，并不单单是法律问题。若从法律角度看待堕胎问题则主要是人格权保护问题，即生育权和生命权这两种人格权的较量。当具体人格权之间存在利益冲突时，如何进行价值平衡合理地保障人格权显得尤为重要。

罗诉韦德案是美国关于堕胎问题的一个标志性的案例，美国联邦法院在该案裁判中确立了女性生育权的宪法地位，且在保护女性权益和胎儿的利益上找到一个平衡点，即对怀孕周期进行阶段划分从而使女性堕胎受到不同程度的限制。该案裁判以后在美国引起轩然大波，两派之间争议不断，但该案确立的思想一直未被推翻。联邦法院将怀孕期间划分成三个阶段，给予妇女生育自由不同程度的限制，为两种权利留下了一定空间，即保障了妇女的权益，也关注到了胎儿的利益，兼顾法律、道德伦理，符合法律利益也符合道德利益，这种判决思想值得借鉴。对堕胎的态度受一国政治、经济、宗教，文化等多种因素的影响，我国与美国国情不同，堕胎问题在我国不会引起巨大社会分歧，但堕胎问题背后涉及人格权的保护，若不加以规制会影响人格权编的立法实效。

在严格实行计划生育时，曾发生过强制堕胎惨案，妇女的生育权遭受侵害，胎儿的生命也遭受漠视。堕胎只被当成是控制人口的一种手段，只是一件平常而自然的事，人们没有注意到堕胎侵犯了胎儿的利益，忽视了尊重生命、敬畏生命的基本价值，更未去深究其背后引发的人格权保护问题，即胎儿的生命权和妇女的生育保护。当前我国从政府到公民对堕胎都讳莫如深，不去主动干预。虽然女性享有堕胎自由，但生育权观念在我国并未真正确立，女性的生育权并未得到真正的保护。民法总则规定了胎儿利益保护的条款，继承法对胎儿的利益保护也做了规定，对胎儿的保护越发得到重视，然而这仅涉及胎儿未来利益的保护，其现实利益保护被忽视。纵观实践，我国的生育制度在特定时期确实产生积极效果，但其具有工具主义的特征，将生育自由作为调整经济社会发展的一种政策手段，矮化了生育权，不利于我国生育制度的法治化[1]。完善我国生育制度，真正确立妇女生育权，加强对胎儿利益的保护，有利于改变矮化生育权，漠视、不尊重生命的现象，也是贯彻我国尊重和保障人权理念的重要体现，对加强和完善人格权保护具有重要意义。

二、女性生育权的保护

有人提出我国又不限制堕胎，谈妇女生育权保护貌似多此一举了。事实果真如此？不限制堕胎，我国妇女的生育权就得到极大的保护了？我国宪法规定夫妻双方有实行计划生育的义务，似乎并未规定生育权。按有义务必然有权利来说，似乎也只有实行计划生育的权利。《人口与计划生育法》规定公民有生育的权利和实行计划生育的义务。《妇女权益保障法》规定妇女有生育子女的权利，也有不生育的自由。《母婴保健法》规定胎儿患有严重遗传疾病、严重缺陷、危及妇女生命健康的可以堕胎。《人口与计划生育法》规定非医学需要而选择性别的人工终止妊娠是禁止的。通过以上规定可以看出我国对堕胎问题持宽容态度，只禁止性别选择性的堕胎，但在生育问题上多为义务性规定，妇女的生育权并未得到很好的保障。若女性生育的义务性高于权力性，生育将沦为立法的工具。堕胎只被当成是控制人口的一种手段，很多时候女性堕胎并不是在行使生育自由的权利。在严格实行计划生育时，要求公民节制生育，很多女性反而是被强制堕胎。政府将生育当作一种政策调控手段，却忽视了生育还是一项基本人权。目前国家对堕胎持放任、不干预态度，虽然堕胎自由，但女性的生育权观念并未得到法律真正地确立，也不能说是在行使生育权。因此我国生育权并不能称为一项权利，所以对妇女的生育权保护仍是急需解决的重要问题。

生育权，可以说是由生育和权利这两个词组合而成。生育，顾名思义包括生和育。生指的是生孩子的全过程，从怀孕到分娩；育就是对出生的孩子抚养教育。何为权利？关于权利的内涵定义存在多种学说，比如资格说、利益说、规范说、自由说等等。张文显教授认为权利是明文规定或者隐含在法律规范中，法律关系中的主体在法律规定的范围内可以自由选择作为或不作为，以此来获得利益[2]。通过对生育和权利这两个词的解释，可以得出生育权的内涵：自然人可以自主决定是否生育以及生育子女的数量和时间间隔。生育权包含生育自由、平等、保障等理念，其中自由是生育权的核心，可以说生育权的本质是自由权。生育权的性质，是关于生育保护的一个热点问题，争议分歧主要在于人权说和法权利说。人权说认为生育权是人生而为人所享有的固有、不可转让的权利，强调的是国家对公民生育权的保障。法权利说认为生育权是宪法规定的一种基本权利，也是民法保护的一项民事权利，强调公民的生育权不受国家和其他公民的侵害。认为生育权是一项民事权利，还存在身份权和人格权的分歧。人格权和身份权最根本的区别是身份权以存在一定的身份关系为前提，没有该身份关系，就不可能取得身份权。虽然我国法律规定生育权时，多使用配偶，但婚姻和生育不是必然的联系，婚姻不仅仅是为了生育，也不意味着生育。即使生育权的行使一般都与婚姻关系有关，但现在法律也承认非婚生育，承认人工授精受孕，可见随着现代医学技术的发展和社会伦理观念的转变，生育权已由身份权转向人格权。争论生育权为人权还是法权意义不大，二者只是从不同角度对生育权进行保障。人格权已经在很大程度上成为人权的同义词[3]。人格权已脱离人格本身，不再仅作为一种法律资格，而是一项以自由和尊严为核心的私权[4]。简而言之，生育权是人权也是法权，是宪法上的基本权利，也是一项民事权利，是一项独立的人格权。

宪法第33条规定国家尊重和保障人权，宪法第38条规定中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，为宪法上人格权的确立提供了规范依据。虽然没有直接规定生育权，但生育权作为一项基本权利，应该是不证自明的。将法定化狭隘的理解成必须有明确字样规定，这无疑是否定了法律解释的存在，一般人格权作为兜底，保护未列举的人格权，其内容必定是向未来开放的[5]。宪法保护公民的基本权利，包括平等、自由等方面，并且对妇女、儿童等弱势群体予以特殊保护。宪法虽然未明确规定生育权，但不表示不保护。我国隐私权不同于美国充任一般人格权的隐私权，其受到“隐”与“私”的限制，范畴要小很多[6]。因此美国可将生育权纳入隐私权的保护范畴，而我国隐私权和生育权同属人格权，是并列关系，不宜将生育权纳入隐私权进行保护。我国对女性生育权缺乏法律保护，要想真正提高女性生育权的地位，必须赋予其宪法的地位，而作为人权内容的生育权，赋予其宪法地位也是理所当然的[7]。在宪法上确立生育自由权作为基本人权保护可以更好地保护女性的生育权，但修宪程序严格来说不易达成。要在宪法层面上保护其未明确规定的权利，一般有两种做法：一是通过宪法解释进行引申或扩张使新的权利可以涵盖在明示的权利中；二是通过宪法“未列举权利”条款进行保护[8]。比如宪法37条规定公民人身自由不受侵犯，人身自由广义来说包括身体和行为的自由，那生育自由是妇女生育与不生育的行为自由，可以纳入宪法37条来保护。但我国宪法不作为审判的直接依据，因此对生育权的保障还是应规定在民法中，规定在人格权编。《民法总则》第109条规定公民的自由和尊严受法律保护，具有一般人格权的作用，可与宪法第38条衔接，在民法规范中落实宪法所规定的人格尊严保护[9]。即在民法中具体规定生育权的定义、行使的条件、受到侵害的救济等。

三、胎儿利益的保护

各国或地区对胎儿利益保护的立法模式，主要有两种立法模式：一是“总括的保护”，即只要涉及胎儿利益保护，视其已出生。典型的国家有瑞士、意大利等，比如《瑞士民法典》第31条第2项规定胎儿出生时尚生存着，则出生前具有权利能力。我国台湾地区也采取总括的保护主义，《台湾民法典》第7条规定胎儿出生时为非死产的，涉及其利益保护视为已出生。二是“个别的保护”，即只有涉及特别情形时，视胎儿已出生。典型的国家如法国、德国和日本，比如《德国民法典》第844条第2项、第1923条第2项、第2108条第1项规定，尚未出生的胎儿亦发生赔偿义务，涉及继承问题的在继承开始之前视为已出生，胎儿可准用后位继承。我国《民法总则》第16条规定涉及遗产继承、接受遗赠等胎儿利益的保护，胎儿视为具有民事权利能力。对于这个“等”字的不同理解，学者对我国究竟采取哪种立法模式产生了不同观点。多数学者主张我国采取的是总括保护主义，比如王利明教授认为《民法总则》第十六条使用“等”字，表明除列举的类型之外，胎儿还可享有其他利益，因此应明确我国采取的为总括保护主义[10]。王洪平教授认为采总括保护主义的国家或地区都是在民法典总则编对胎儿的民事权利能力作一般规定，我国在总则编规定了胎儿的权利能力，是以我国也是采取总括保护主义[11]。与此同时，也有学者认为我国是采取个别保护主义，比如沈德咏法官认为我国对自然人的民事权利能力采始于出生终于死亡的原则，胎儿只有涉及法律特别规定的事项时才视为具有主体地位，因此我国是采个别保护主义[12]。龙卫球教授认为采取总括保护主义难以协调计划生育政策与胎儿利益保护之间的关系[13]。笔者认为《民法总则》第十六条既列举具体保护事项，又以“等”字开放其保护范围，可以说是兼采了上述两种立法模式。其实讨论我国关于胎儿利益保护采取何种立法模式意义并不重大，而厘清胎儿的法律主体地位何时产生和消灭则更为重要。对此，各国民法存在两种学说：一是“法定解除条件说”，即在出生前胎儿就具有法律主体地位，若分娩时为死胎，则主体地位自始不享有。二是“法定停止条件说”，即怀孕期间胎儿没有权利能力，当分娩为活胎时，溯及到继承开始或者损害赔偿请求权成立时取得权利能力[14]。该如何理解我国《民法总则》第十六条规定，学者观点各异，有的认为采附解除条件更能及时保护胎儿利益，避免胎儿出生后的利益落空。有的观点认为采附解除条件，一旦胎儿未能活产，则极易发生诉讼的累加，浪费司法资源。但大多学者主张认为采法定解除条件说，笔者认为两种模式各有其利弊，从法条文义理解和对胎儿利益的保护而言，附解除条件说更具合理性。

胎儿不是法律意义上的人，但因其有发展成人的潜力，也不可忽视其权益。根据我国目前的情况，暂时还不宜去纠结胎儿的宪法法律地位，也不必过多考虑胎儿的刑事法律保护，而应先重点关注胎儿的民事法律保护，关注对《民法总则》规定的关于保护胎儿利益的规定的解释[15]。《民法总则》规定胎儿在继承、接受赠与等视为出生，享有民事权利能力，那以后是否可以扩大到其他情形呢？拥有生命是拥有各种权力的前提，随意堕胎在我国法律上虽然还称不上侵犯胎儿的生命权，但保障胎儿的权益，给予其发展成人的条件，是法治社会应有之义。所以民法对胎儿利益的保护应规定得更为具体，详细。

当前因早恋及婚前性行为导致的恣意堕胎已见怪不怪，政府和公民都觉得堕胎是司空见惯，但堕胎手术与其他手术不可相提并论，它关乎伦理道德等社会问题。很多时候选择堕胎并不是因为挽救妇女的生命，也不是因为胎儿患有严重疾病，只是为了甩掉包袱或者其他理由。当然女性享有生育权，并不必须为堕胎提供正当的理由。但如果允许毫无顾忌地堕胎必将导致社会对性的放纵，对生命的漠视、不尊重，整个社会的道德风气就会下降。所以有必要在观念上纠正随意堕胎的态度，不把堕胎当儿戏，树立尊重生命、敬畏生命的观念，更加谨慎地对待堕胎。胎儿虽不是法律意义上的人，但胎儿具有发展成人的潜力，法律有义务保护胚胎的利益。正如德沃金认为：“在一个政治社会里，如果堕胎已经成为不足为奇、与伦理不相关的事情，就像做一个阑尾炎手术一样，那么这个社会将会是一个冷酷无情，麻木不仁的危险社会[16]。”对胎儿的生命给予尊重，有利于树立对“人”的生命的尊重，对道德风气的建设，而尊重、敬畏生命也是文明社会的价值基础。

四、利益衡量解决权利冲突

堕胎背后的人格权保护主要涉及女性生育权和胎儿利益，当二者发生权利冲突时，应如何平衡以实现最大利益保护?对于解决权利冲突的途径，主要有权利位阶理论、利益衡量理论、权利配置效益最大化理论、权利限制理论。利益衡量理论在于利益的冲突是客观存在的，这些利益冲突会导致在法律的制定和适用过程中产生法律原则和规则的冲突，因此需要对冲突的利益划定各自的范围，协调各方利益，以达到利益的均衡[17]。简言之，利益衡量的目的和使命是为了解决利益冲突。在运用利益衡量理论解决利益冲突时，通常是通过价值判断与效益判断来决定如何进行利益平衡。利益衡量理论具有法律方法和法律思维双重属性：作为一种法律方法，利益衡量着眼于具体案情涉及的价值判断和利益平衡，解决个案纠纷；作为一种法律思维，利益衡量要求法官审判时要情、理、法兼顾，主客观相统一。只有在具体个案中才能够确定如何进行价值选择与利益衡量，因此利益衡量理论相较于其他理论可操作性和说服力较强，更容易为人所理解和接受[18]。

美国和德国在生育自由的保障和规制上充分运用了利益衡量理论。关于胎儿生命权保护的起点，美国采取“独立存活说”，即胎儿能够离开母体独立存活。德国则采取受精后的14天，认为孕育生命是一个持续过程，孕育中的生命不是逐渐发展成人类，而是已经成为人类，是人类的自我成长过程。美国将生育自由纳入隐私权的保护范畴，美国联邦法院通过利益衡量理论将怀孕划分不同阶段，在每个阶段对女性生育权和胎儿利益给予不同程度的保护。德国将生育自由纳入自我决定权的保护范畴，德国宪法法院在“第一次堕胎案”和“第二次堕胎案”判决中指出“无生命，人性尊严则无所附丽”，将生命权置于最高价值地位，即胎儿的生命权相较于女性生育权具有优先保护性。美国和德国对于女性堕胎问题上的思考和论证路径存在差异，但无论是将生育自由纳入隐私权保护还是自我决定权保护，无论是分阶段对生育权和生命权给予不同保护还是直接规定生命权优于生育权，两国都主张女性享有生育权，应得到尊重和保护，同时也应受胎儿生命权的限制，即动态平衡保护女性生育权和胎儿生命权。

我国对堕胎并未严格限制，女性享有堕胎自由，但生育权观念在我国并未真正确立。不管国内还是国外，尽管倡导自由民主、男女平等，女性的地位还是长期遭到贬低，女性的权益也无法得到保障。几千年的封建统治，父权夫权仍影响着很多人的观念，认为女性只能服从，女性最大的作用就是传宗接代，好像女性只是生育的工具，但人是目的而非手段，且只能作为目的。女性想要提高自己的地位，在经济上独立、事业上成功、平等参与国家各种社会事务，那控制自己的生育权是极为重要的。如果女性不能基于自己的自由意志决定是否生育，那她就沦为实现生育的一种手段，就不享有完整意义上的人格权。堕胎自由属于生育权自由的内容，女性决定堕胎无论理由是否正当都是其行使生育权的表现[19]。如果要求妇女必须提供正当理由才能堕胎，那么很大程度上消解了生育权[20]。用法律来强迫妇女做母亲是很不人道的，被迫生育影响女性的身体和心理健康，使其生活和未来蒙上一层阴影。在一些案例中，还涉及因强奸、乱伦、婚外情怀孕的女性，以及青少年偷食禁果导致的未婚先孕，单亲母亲的情形，往往关系到个人耻辱。在中国生养一个非婚生子女往往是困难的，不仅是经济上的困难，更主要的是人们观念上的排斥。比如因被强奸而怀孕的受害者，得到的不是同情而是嘲笑讥讽。而在美国，因性更为开放，未婚、单亲父母很多，受到的舆论压力要小很多。因此我国目前对堕胎持宽容态度是符合我国当前国情的，具有一定的合理性。但应树立女性生育权的观念，确实保障女性生育权，而不是避而不谈放任之。

如果完全禁止堕胎，为此付出代价的主要是女性，她们会因为经济压力或者害怕而无法去堕胎合法的地方，最终可能会选择喝酒、吸毒或其他更糟的方式来自行堕胎。但同时也会让这些不被欢迎的胎儿付出代价，因为不受欢迎出生的孩子，他们很可能会遭受各种困难挫折，经历一个悲惨人生。法律赋予这些胎儿来到这世界的敲门砖，那他们出生之后，法律又打算怎样保障他们的权益呢？所以对堕胎问题不能完全放任不管，也不可完全禁止，极端的做法不但解决不了问题，反而会导致严重后果。由于文化原因，我国堕胎问题不会像美国那样引起社会重大分歧，但美国“罗伊案”巧妙解开了伦理和法律死结，其解决方案和论证方法对我国堕胎、生育立法和司法实践具有重要借鉴意义。在“罗伊案”中，美国联邦最高法院认为在孕期3个月之前，女性可自行决定堕胎；在3个月到7个月之间，对堕胎条件进行合理规定，如基于孕妇健康方可堕胎；在孕期7个月之后，只有为了保护孕妇的生命和健康才可堕胎。当前各国对禁止堕胎的时间规定各异，比如爱尔兰规定在孕期12周之后禁止堕胎，美国则禁止妊娠6周后堕胎，理由是此时可以检测到胎儿心跳。综合考虑各国的立法实践和我国国情，可以规定在怀孕的前两个月允许女性自主决定是否堕胎，在两个月到5个月之间，则需要对女性的堕胎权利进行合理限制，5个月之后一般禁止堕胎，除非危及孕妇的生命健康或者胎儿健康情况不适合继续妊娠。因为禁止妊娠六周后堕胎过于严苛，此时很多女性可能还未意识到自己怀孕，若以此为标准女性的堕胎权利无形中被剥夺了。而大多数人在怀孕前2个月就可发现，即使是生理知识匮乏的少女在孕期6个月前也可发现，这表明女性有足够的时间考虑是否要这个孩子，若其在怀孕的后期因逃避责任或个人情感的变故而选择堕胎，是对生命的不尊重，应当受到禁止。大多数观点主张根据胎儿能够独立体外存活的时间作为禁止堕胎的时间节点，具有一定合理性，既然胎儿可以独立体外存活，此时允许堕胎无异于扼杀一条生命。目前胎儿体外存活的时间已经提前到妊娠第20周，规定5个月之后禁止堕胎，与当前胎儿独立体外存活时间相当。当然随着医疗技术的发展，这一时间还会不断提前，到时是否需要调整阶段时间点，可再行研究。当然上述的阶段分法只是作为一般性的标准，当生育权和生命权发生冲突时，还需要结合具体案情，灵活地进行利益衡量选择最佳解决方案。

讨论美国堕胎问题，是希望能从他国得到经验教训，完善我国关于生育、堕胎的制度规定。通过这项问题研究，认识到我国人格权保护还存在问题，对女性生育权和胎儿生命权不够重视。为加强对人格权的保护，我国民法典将人格权独立成编，而生育权以及生命权作为重要的人格权首先应当得到重视。在立法上，完善生育权以及胎儿利益保护的规定，唤起社会对女性生育权的尊重、对生命的尊重。如此既保护了妇女的生育自由权又体现了对生命的尊重；而只有尊重生命，尊重人性，保障公民的人格权，社会才能文明和谐的发展。