电商平台“二选一”行为的反垄断法规制研究

汤玉喜

（安徽大学法学院，安徽合肥230601）

2021 年4 月10 日，阿里巴巴集团因在网络零售平台服务市场实施“二选一”行为被市场监管总局处以182.28 亿元的罚款；2021 年4 月26 日，市场监管总局依法对美团实施“二选一”等行为立案调查；在此之前还有京东商城诉天猫商城“二选一”案、格兰仕诉天猫商城“二选一”案等，使得电商平台“二选一”行为成为业界关注的焦点，如何对“二选一”行为进行有效规制，已经成为反垄断理论界和实务界共同关注的问题。“二选一”行为并非反垄断法上的概念，只是公众一种口语化的表达，对其概念缺乏准确的界定，结合“二选一”行为的具体实践，可以将电商平台“二选一”行为定义为在电商平台领域中，平台经营者利用各种方式要求平台内经营者只能在其平台内交易或限制其与其他平台交易的行为。如果平台经营者是滥用市场支配地位达成“二选一”的效果，则涉嫌构成滥用市场支配地位中的限定交易行为。如果平台经营者通过协议等方式与平台内经营者达成“二选一”的合意，则涉嫌构成纵向垄断协议。从表面上看，我国反垄断法对于“二选一”行为的规制有明确的法律依据，但在实际上，不论是适用限定交易行为规制，还是适用纵向垄断协议规制，都面临着电商平台“二选一”行为特殊性带来的障碍，笔者通过结合电商平台“二选一”行为的特殊性，分析我国反垄断法适用的困境，寻求可行的出路。

一、电商平台“二选一”行为的特殊性

“二选一”行为并非电商平台领域所特有，在传统线下市场也较为常见，如星巴克咖啡就曾限制其供应商向瑞幸咖啡供货，但对我国反垄断法适用产生冲击的主要是电商平台中的“二选一”行为，究其原因是其以电商平台为依托且行为具有隐蔽性。

（一）以电商平台为依托

电商平台是以互联网技术为基础，通过搭建平台向双边主体提供服务，能够整合和提高不同主体利益的一种经济模式[1]。与传统经济模式不同，电商平台具有双边市场和动态竞争的特点。在双边市场中，由于双边用户的需求能够相互满足，一边用户的规模扩大直接影响到市场另一边，具有网络效应，为进一步强化网络效应，平台经营者倾向于利用免费策略吸引消费者用户，在双边市场中形成零价格市场。电商平台的动态竞争源于互联网技术的创新，创新是电商平台发展的核心动力，根据美国经济学家熊彼特的“创新性毁灭”理论和美国法律经济学家波斯纳的“新经济”研究成果表明，创新会不断破坏原有的市场结构，形成替代性的动态竞争[2]。创新能够帮助电商平台快速发展并获得较强竞争力，但只要稍有不慎，其他竞争者也可以利用创新对其市场地位形成冲击甚至直接替代，因此电商平台的市场地位不再是静态固定的，而是动态变化的。

（二）行为具有隐蔽性

伴随着电商平台的不断发展，电商平台“二选一”行为也在逐渐进化，越来越具有隐蔽性。早在2010 年的“3Q 大战”中，腾讯直接强制消费者在QQ 软件和360 软件之间“二选一”，但因为过于公开和直接，容易被监管机关察觉，这种方式逐渐被抛弃[3]。在针对用户的“二选一”行为法律风险较大时，平台经营者将目标转向平台内经营者。在2017 年的京东商城诉天猫商城“二选一”案中，天猫商城采取与平台内经营者签署“战略合作协议”“独家许可协议”等形式模糊“二选一”行为的实质。在2019 年格兰仕电器诉天猫商城“二选一”案和2021 年阿里巴巴“二选一”案中，平台经营者采取店铺屏蔽、限制搜索等技术手段变相实施“二选一”行为，更有通过补贴、优惠等方式鼓励平台内经营者“二选一”，行为的隐蔽性越来越强。

二、电商平台“二选一”行为的反垄断法规制困境

（一）限定交易行为的适用面临理论难题

限定交易行为作为滥用市场支配地位行为的一种，需要遵循滥用市场支配地位行为分析的一般逻辑，首先需要界定行为主体所处的相关市场，其次要证明行为主体在相关市场内具有市场支配地位，再到分析行为的竞争效果，最后考虑行为主体是否具有正当理由[4]。在对“二选一”行为进行适用分析时，竞争效果和正当理由的分析较为简单，难点在于相关市场和市场支配地位的界定。

1.相关市场界定理论不足

根据《关于相关市场界定的指南》第二条的规定，所有竞争行为都发生在一定市场范围内，界定相关市场的范围是对竞争行为分析的起点。相关市场是指经营者就某商品（或服务）展开竞争的市场范围，我国执法实践主要是在单边市场下界定相关地域市场和相关商品市场。当前的“二选一”行为发生在电商平台领域，对于我国反垄断法的相关市场界定带来了诸多挑战。首先是双边市场结构带来的挑战。与传统界定方法面对的单边市场不同，电商平台的市场结构是以双边市场为主，相关市场界定面临将平台两侧的市场界定为同一个相关市场，还是界定为两个不同的相关市场的问题。界定为同一相关市场可能导致忽略平台两侧市场的差异性，界定为两个相关市场可能导致忽视双边市场之间的交叉网络效应，该问题在我国当前各类平台兴起的背景下尤为突出。其次是免费模式带来的挑战。在电商平台领域中，经营者对于消费者用户大多采取免费的策略，这种零价格的模式对传统以存在交易为基础的相关市场理论产生了质疑，同时使得以价格为基准的相关市场界定方法如SSNIP 法难以发挥界定作用，因为SSNIP 法是一种通过对商品进行小幅度的涨价以确定相关市场范围的方法，无法适用于零价格市场。最后是动态竞争带来的冲击。相对于传统经济模式，电商平台更加依赖于技术创新，而技术创新产品有明显的周期性，在初创、发展、成熟和衰退的不同周期内市场范围明显不同。此外，技术创新产品是否在知识产权保护期限内以及保护期限的长短也对相关市场范围影响较大。由此可见，电商平台经营者的相关市场范围受时间范围的影响较大，处于动态变化中，所以要重视时间性在界定相关市场的作用，而我国相关市场界定主要关注商品市场和地域市场的界定，忽视了相关时间市场的界定。

2.市场支配地位难以认定

一般而言，认定市场支配地位的标准主要有三种：一是以经营者在相关市场内的盈利结果为基础的市场结果标准；二是以经营者在相关市场内的行为受影响程度为依据的市场行为标准；三是以经营者在相关市场的市场份额为基础的市场结构标准。相较于市场结果标准和市场行为标准，市场结构标准中的市场份额认定因其更加具有可操作性，被我国反垄断法作为主要的认定标准，但是在电商平台领域中，市场份额认定标准出现了以下问题。首先是市场份额难以计算。在实践中，市场份额的计算主要以销售额或交易额为基础，如在阿里巴巴“二选一”案中市场份额就以平台交易额为依据，但是电商平台中存在免费市场，无法计算市场份额，仅以收费市场的市场份额确定经营者在相关市场的支配地位，结论缺乏准确性。其次是市场份额指示作用受限。在电商平台领域中，市场份额的大小已经难以推定出经营者在相关市场中的力量强弱，因为动态竞争使得经营者的市场份额具有即时性，经营者可能在短期内获得高市场份额，也可能在短期内失去市场份额，经营者对于高市场份额的维持能力成为关键。最后是市场份额以外其他认定因素难以运用。虽然我国《反垄断法》《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》《关于平台经济领域的反垄断指南》中都规定了包括经营者的财力和技术条件、其他经营者的依赖程度和进入市场的难易程度等其他因素，但是只局限于认定因素的列举，没有相应的理论将复杂的参考因素纳入市场支配地位分析框架中，使得除市场份额之外的其他认定因素在实践中难以得到有效运用。

（二）纵向垄断协议的适用遭遇现实障碍

相较于限定交易行为对于相关市场和市场支配地位界定的高门槛，纵向垄断协议的适用则无此要求，只要符合我国《反垄断法》第十四条兜底条款规定的国务院反垄断执法认定的其他垄断协议即可。纵向垄断协议的适用看似简单，但在具体适用中同样面临垄断协议举证难度大和兜底条款适用困难多的障碍。

1.纵向垄断协议举证难度大

在理论上，只要平台经营者与平台内经营者之间达成“二选一”行为的合意，就能够适用纵向垄断协议来进行规制，但是在实践中面临垄断协议举证难度大的问题。从行政机关执法的角度出发，由于电商平台“二选一”行为的合意具有隐蔽性，执法机关在一定程度上具有被动性，启动执法程序多因利益受害方的举报，受害方主要包括消费者、其他平台经营者和平台内经营者。即使协议是以书面等明示方式存在，但是由于消费者和其他平台经营者并非协议的参与方，而协议通常又是作为经营者的商业秘密存在，故消费者和其他平台经营者难以提供存在垄断协议的有效线索。在受害方中相对具有证据优势的是平台内经营者，由于其是“二选一”行为的直接参与方，故有可能掌握关于“二选一”行为的直接证据，但基于对平台经营者的依赖以及对违法责任的规避，平台内经营者主观上难以配合执法机关的调查，执法机关难以获得证据证明垄断协议存在。如果平台经营者与平台内经营者采取协同行为或者技术手段达成“二选一”的合意，在此情形下平台内经营者都难以获得相关证据材料，执法机关举证难度不言自明。除了执法机关执法外，受害者也可通过司法途径向法院寻求救济，但在执法机关借助公权力都难以举证的前提下，相对弱势的消费者、平台内经营者和其他平台经营者在纵向垄断协议无举证责任倒置规则的情形下，证明存在垄断协议的可能性几乎为零。

2.纵向垄断协议兜底条款适用困难多

我国《反垄断法》第十四条第三项规定的兜底条款是利用纵向非价格垄断协议规制平台经营者“二选一”行为的唯一法律依据，但该兜底条款在适用时存在以下困难。一是兜底条款的适用条件过于宽泛，难以实际适用。作为对列举式立法的补充，兜底条款本身就具有不确定性的特点，一般需要按照所在条文遵循的原则或者参照已列举的情形进行适用，而纵向垄断兜底条款所在的条文中并未有适用原则和条件的限制，且已经列举的两种情形是纵向价格垄断协议，与纵向非价格垄断协议性质差别较大，难以参照适用。二是执法资源和执法能力有限，兜底条款难以有效适用。就执法资源而言，相较于实践中存在的垄断行为，执法资源是相对有限的，特别是同等经济体量下我国的执法资源只有美国的1/14，在此情况下难以要求执法机关把大量执法资源分配到成本和风险更高的兜底条款适用中[5]。就执法能力而言，兜底条款的适用要求执法机关拥有深厚的专业理论和丰富的执法经验，我国反垄断执法实践起步较晚，执法经验有限，对于兜底条款的适用保持谨慎态度，实践中未曾出现对纵向垄断协议兜底条款的适用案例。三是限定适用主体，司法机关难以适用。纵向垄断协议兜底条款中明确将适用主体限定为国务院反垄断执法机构，排除了私人直接通过法院对纵向非价格垄断协议进行反垄断民事诉讼的可能，不当的限制了对纵向价格垄断协议兜底条款的规制路径，导致了实际上难以适用的问题。

三、电商平台“二选一”行为的反垄断法规制出路

（一）完善限定交易行为的界定理论

1.改进相关市场界定方法

首先，明确双边市场下的相关市场划分标准。对于电商平台双边市场结构下的市场划分，应当以两侧用户之间网络效应的类型作为区分单市场界定法和多市场界定法的标准[6]。当两侧用户之间的网络效应为双向时，应当将两侧用户划分为同一相关市场，以在线零售平台为例，一侧用户数量增多时，另一侧用户的数量同样会增加，反之亦然。当两侧用户之间的网络效应为单向时，应该将两侧用户划分为不同相关市场，以搜索引擎平台为例，当平台一侧的用户数量增多时，平台另一侧的广告商会增多，但反之则不然。其次，加强对免费市场的界定。平台对于消费者并非实质上的“免费”，虽然消费者没有支付货币形式的对价，但是消费者支付了个人数据作为对价，而数据作为平台经营者的重要竞争要素，可以转化为货币收益，故免费模式本质上并未对界定相关市场的必要性产生影响。对于现有的SSNIP 法难以界定非价格竞争相关市场的问题，可以引入SSNDQ 法作为辅助。该法与SSNIP 法原理相同，唯一区别在于以质量因素代替价格因素的影响，利用小幅度但重要的质量下降分析非价格竞争的相关市场范围，更加具有科学性。当然，在前述定量分析方法并非万能，在个案中应当结合具体情况，综合运用定量和定性的方法。最后，增加对相关时间市场的界定。我国应当重视对相关时间市场的界定以解决电商平台动态竞争的问题，通过对产品周期性、创新性和知识产权保护等因素的关注，将时间性纳入相关市场的界定中，与商品市场、地域市场构成相关市场界定的全方位体系[7]。同时，要注意在界定电商平台的相关市场时，并非不加区分都要界定相关时间市场，而是仅在前述时间性因素对相关市场范围大小有重大影响时，才对相关时间市场进行界定，否则界定重点仍应放在对相关商品市场和相关地域市场的界定上。

2.调整市场份额标准

虽然市场份额认定标准在电商平台领域中的作用有所限制，但并不代表市场份额标准不再重要，市场份额标准仍是一项非常可靠的基础指标，应当对其进行必要调整以提高标准的准确性。首先，对以销售额和交易额为基础的市场份额计算依据进行调整，可以考虑以用户数量或销售量来代替，用户数量和销售量在数据获得方式上较为简便，并且能够解决电商平台中的免费市场难题，该种做法已经在国外实践中被应用[8]。其次，通过适当提高市场份额比例，强化市场份额在电商平台领域中的指示作用。当前我国反垄断法基于对传统经济的分析，将判断单个经营者具有市场支配地位的市场份额比例设定为1/2，但是在电商平台领域中1/2 的市场份额比例已经难以在动态竞争中获得对相关市场的支配地位，故应适当提高市场份额的比例。例如，可以将单个经营者的市场份额提高为3/5,其他类型可以以此类推。在提高市场份额比例的同时，还应注意市场份额的考察时间，避免时间过短或过长导致对经营者市场份额的认定误差。最后，通过构建理论分析框架，将其他参考因素运用到市场支配地位的认定过程中。除了市场份额之外，在电商平台领域中构成经营者市场力量的因素众多，我国反垄断法也意识到其他因素的重要性，但是将其他因素具体运用到认定实践中成为关键。回归本质，经营者对市场的支配无非是在纵向维度上对消费者的支配，或者是在横向维度上对其他经营者的支配，故对其他因素的考量也应从这两个维度出发。在纵向维度上，消费者用户的转向成本是重要指标，而用户的转向成本分析需要考虑锁定效应、网络效应和用户粘性等。在横向维度上，其他经营者的有效供给能力是重要指标，在分析其他经营者供给时，应当将资金规模、技术壁垒等因素纳入考量。此外，必要时可以将经营者在其他市场上的影响力作为第三维度的考察，构建起其他因素运用的三维理论框架。

（二）优化纵向垄断协议的适用

1.强化相关主体的举证能力

在我国反垄断执法和司法实践中，还未出现适用纵向非价格垄断协议的案例，对于协议的认定缺乏实践经验，又因非价格垄断协议认定本身难度较大，故应在执法程序和司法程序中分别强化相关主体的举证能力。在当前缺乏实践经验的前提下，应当积极发挥反垄断执法机关在查处纵向非价格垄断协议案件的典型作用。如果平台经营者与平台内经营者直接以书面协议的方式达成“二选一”的行为合意，在没有正当理由的前提下，执法机关可以直接认定为垄断协议，在此过程中执法机关要注意从各类“协议”“计划”“备忘录”中抽象出和“二选一”内容相关的条款加以认定。如果平台经营者与平台内经营者采取默示或者协同的方式达成“二选一”行为，由于该种行为具有隐蔽性，执法机关通常难以获得直接证据，但是平台内经营者作为行为相对人，能够提供直接证据且其具有天然突破交易限制的动机，执法机关可以通过和解等方式，适当减轻违法责任，鼓励平台内经营者自认。如果平台内经营者因基于对平台经营者的依赖，拒绝自认，执法机关可以从客观上间接分析二者之间的交易行为是否存在协同性，在该行为明显违背平台内经营者自身合理利益时，推定二者之间存在“二选一”的垄断协议，由当事人提供证据进行抗辩。相较于执法机关，普通消费者、平台内经营者和其他平台经营者在个案中的自身实力较弱，举证能力不足，难以维护合法权益，结合平台经营者实施“二选一”行为具有普遍性的特点，可以借鉴欧盟和美国的经验，尝试在反垄断领域引入民事集体诉讼制度，强化弱势主体的举证能力。

2.修正纵向垄断协议条款

为了解决纵向垄断协议兜底条款在规制电商平台“二选一”行为时出现的重重困难，有必要对纵向垄断协议条款进行必要修正，主要从以下两个方面着手。一是增加对纵向非价格垄断协议的列举。相较于纵向价格垄断协议，我国反垄断法对于纵向非价格垄断协议的关注较少，纵向垄断协议条款的列举情形中未出现纵向非价格垄断协议，且配套的《禁止垄断协议暂行规定》和《关于平台经济领域的反垄断指南》中也未有相关规定，而纵向非价格垄断协议作为规制“二选一”行为的两个途径之一，应当在法律规范层面上予以明确。具体而言，可将“限定交易相对人与其交易或不得与其他经营者交易”作为列举情形之一增加到纵向垄断协议条款中，此外，还应在相关配套规定和司法解释中对适用条件予以细化。二是将法院纳入兜底条款的适用主体范围内。单纯依赖情形列举显然难以完全应对现实中不断变换的“二选一”行为，故兜底条款的存在仍具有必要性，但是需要对兜底条款的适用主体范围予以扩大，赋予人民法院对兜底条款的适用权力。具体而言，可将兜底条款修正为“国务院反垄断执法机构或人民法院认定的其他垄断协议”，一方面能够避免执法机构享有特权情况下的权力滥用，对执法机构形成制约，另一方面能够畅通对“二选一”行为救济的私人实施途径，从而保障兜底条款的有效适用。

四、结 语

随着平台经济的迅猛发展，电商平台“二选一”行为愈演愈烈，我国反垄断工作的形势也因此愈发严峻，必须加强对电商平台“二选一”行为的监管，但是“二选一”行为的特殊性使得反垄断法在规制时出现了乏力的情况，应当及时完善限定交易行为的界定理论和优化纵向垄断协议的具体适用，强化反垄断法在电商平台领域的适用性。同时也要注意秉持科学审慎的原则，在加强监管与促进发展之间寻求平衡，切实发挥好反垄断法在保障平台经济健康发展和防止资本野蛮扩张方面的积极作用。