国家视角下的刑事合规制度类型化研究

王 英 豪

(中南财经政法大学 刑事司法学院， 湖北 武汉 430073)

近年来发生的中兴事件、华为事件及中美贸易战，刺激着我国实务界和理论界展开对刑事合规制度的探讨。从国内企业犯罪的治理效果来看，传统的事后规制不仅无法起到保障和弥补的作用，而且难以实现惩前毖后的法律设立目的。传统刑法在企业犯罪规制中的效果不佳催生了一个新的理念——“规制了的自治”，即刑事合规制度[1]264。目前，针对刑事合规制度的研究，可以分为两个视角：一是企业层面管理员工行为的组织协调模式，二是国家层面的合规概念。相较于企业视角，国家视角下的刑事合规更加注重对刑事法规范的理论研究，致力于通过外部刑事法手段促成企业内部合规管理。换言之，国家视角的刑事合规就是要解决刑事合规机制的问题，建构一种外部激励机制来推动企业自觉地实施合规管理。因此，国家视角下的刑事合规(为行文方便，下文的刑事合规即指国家视角下的刑事合规)是指保证企业守法、促进法益保护的一种法制度工具。目前，对刑事合规的定义也多从国家视角进行界定。例如，孙国祥认为，“所谓刑事合规，是指为避免因企业或企业员工相关行为给企业带来的刑事责任，国家通过刑事政策上的正向激励和责任归咎，推动企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防公司的刑事风险，制定并实施遵守刑事法律的计划和措施”[2]。李本灿认为，“刑事合规的两个核心要素是内部控制和刑事法手段，只要涉及上述两个核心要素，借助刑事法手段，构罪或者量刑，以推动组织自我管理的相关立法和实践，都属于刑事合规范畴”[3]。

一、问题的提出

2018年中兴事件以来，学界对于刑事合规的理论和实务研究都保持了热度。但值得注意的是，刑事合规本身是一个囊括实体规则和程序规则的比较“宏观”的概念，不分视角与类型地去研究，导致关于刑事合规的研究多少走入了“误区”。这些“误区”主要体现在刑事理论和刑事实践两个方面。

(一)刑事理论上与刑法教义学的“冲突”

刑事合规理论虽然肇始于刑法学界，但近年来随着刑事诉讼法上认罪认罚从宽制度的确立，刑事合规理论在程序法上的研究更加突出。甚至有学者认为，无法从刑事法上认定合规计划的制定与实施，“刑事合规”就可能是一个无法被刑事制定法所接纳的概念，如果规定涉嫌犯罪企业完善其合规计划可换取暂缓起诉或者附条件不起诉的话，那么，也应当在《中华人民共和国刑事诉讼法》中加以规定，而不是在《中华人民共和国刑法》中规定[4]。可见，学界在肯定刑事合规的意义和重要性的同时，对刑事合规的正当性基础也存在不少疑虑。“刑事合规这个命题在可预见的将来无论对于司法实践还是刑法理论都构成一大挑战”[5]507。刑事合规的意旨是否损害了刑法教义学所主张的刑法的确定性和安定性？笔者认为，能够解释清楚这个问题，将是刑事合规制度的立论基础，也是解决目前学界对刑事合规理论存在认识误区的突破口。

(二) 刑事实践中类型化不足带来的问题

1.美国作为刑事合规制度的发源地存疑

从量刑激励的视角来看，美国确实是合规制度发展最早的国家。但是，刑事合规制度还有其他的类型，比如说排除责任事由的刑事合规制度类型。该类型的刑事合规制度在很早之前有出现过，比如澳大利亚1974年《贸易实践法》中就有这种制度，而且从澳大利亚的司法实践中也发现了大量的案例。所以，笼统地将美国视为刑事合规的发源地，这样的判断就是因为对类型化认识不足所导致的。从这个意义来讲，美国只是唤醒了人们的合规意识，而非首创了制度本身[6]。

2.刑事合规理念的中国引入问题存疑

认为中国的刑事合规理念从域外引入这样的观点显然也是对刑事合规的一种误解。不可否认的是，刑事合规制度与单位的归责模式是有关联的，但这种关联是不同单位的归责模式决定了不同类型的刑事合规制度，并不是说刑事合规制度仅仅依存于某种单位归责模式。在法学界，季卫东可能是最早系统阐述“合规”概念的学者。早在“三鹿奶粉事件”发生时他就撰文指出，2006年的《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)新规定的基本意图正是在缓和规制的同时加强企业的合规性[7]。 在此之后，也有学者指出，《公司法》中董事的“勤勉忠诚义务”实际上就是合规义务的具体化和内在化[8]。2008年5月和2010年4月，我国财政部等五部委联合发布了《企业内部控制基本规范》《企业内部控制配套指引》等文件。这些规范与配套指引，显示了合规义务可以从我国《公司法》中的董事、监事和高管的勤勉与忠诚义务中推导而来。易言之，早在21世纪初，我国就注意到刑事合规的问题及其重要性，商业银行与一些上市的证券公司已经开始了刑事合规建立建设的实践。而且，我国目前的前置法规范与刑事法规范中也都可以发现合规理念的存在。如，2015年11月施行的《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》)第八条第二款即对于《校车安全管理条例》第十条、第三十九条规定的校车业务、《中华人民共和国道路运输条例》第八条规定的旅客运输及《道路危险货物运输管理规定》第二章规定的危险品运输所确立的安全管理义务，通过刑事责任规定的方式得以进一步的强化。因此，我国的刑事合规研究与实践并非“一穷二白”，相反，适应我国实际情况的企业内部控制还是有一定深度的。我们完全可以从本土的规则中寻到刑事合规制度的踪迹，它是一种开放的运行机制，是一种具有扩张性色彩的法制度工具。

3.中国“刑事合规第一案”的权威性存疑

科技型创业企业众筹融资现状与对策研究——基于苏州众创空间的调查 …………………… 周 雷 方 媛 陆界蓉（6/14）

之所以有中国“刑事合规第一案”这种判断，显然也是因为对类型化认识不足而引发的误解。大多数律师为了开拓企业内部合规业务，亟需树立合规案例典型，因此才有了雀巢公司郑某等侵犯个人信息案是我国“刑事合规第一案”①的热点话题。然而，笔者认为，尽管法院在判决中认定企业合规影响到对单位犯罪责任的认定，但对于企业合规的有效性缺乏有力的评估，因为任何公司都不可能开篇布局地在自己的员工手册和公司政策里写明允许员工实施违法行为。换言之，任何公司表面上都会禁止员工实施违法行为，这样的纸面化的陈述若不经过严格的有效性审查，任何公司都有理由提出自己的合规计划可以成为阻却犯罪的事由。因此，刑事合规的实体法进展还有很长的一段路要走。

4.检察院主导的合规不起诉模式存疑

最高人民检察院检察理论研究所所长谢鹏程于2020年3月14日提出，企业合规不起诉制度改革试点将扩大范围，拟扩至10个省份约上百家检察院[9]。笔者通过检索发现，已经有10余个地区的检察院开启了刑事合规的试点工作。如，浙江省杭州市滨江区检察院于2021年3月12日推行《企业经济犯罪刑事合规协作暂行办法》，宁波市检察院于2020年9月推行《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》，福建省泉州市洛江区检察院于2021年2月4日推行《涉企案件合规不起诉工作规程(试行)》，广东省深圳市龙华区检察院发布《关于对涉民营经济刑事案件试行法益修复考察期的意见(试行)的通知》等。通过总结，目前合规不起诉在实践中已逐步形成了以检察院督导为核心的检察建议和以检察院为总考察、第三方专家介入企业整改的第三人监管两种模式，前者以山东青岛、江苏无锡、苏州、盐城等地为代表，以检察院为单一核心，贯穿企业合规计划建立、合规计划履行、合规计划验收的全过程之中；后者则类似破产清算中的破产管理人制度，以检察院为主导，设立独立的第三人监管，准备监管人专家库，检察院作为负责人，专业合规监管人(一般是具有专业知识的律师、会计师与税务师等)以第三方专家的身份介入企业整改。采取这种模式的有广东省深圳南山区检察院、宝安区检察院、江苏省张家港市检察院、山东省临沂市郯城县检察院等。

然而，检察机关的主要职能是公诉，入罪的思维是其职能属性使然，以检察院主导的检察建议模式难免有既当运动员又当裁判员之嫌，很难让涉罪企业享受到合规不起诉的“红利”。同时，若合规不起诉完全掌握在检察院手中，企业的社会安全感会降低，配合建立合规计划的积极性也会大打折扣，对刑事合规制度的良性运转将造成影响。

5.司法适用上的路径存疑

因为缺乏对刑事合规制度的类型化研究，从而导致对刑事合规在刑法中的体系性地位认识不清，进而导致实践中很难明确规定有效的刑事合规的证明标准。

刑事合规本身是一个非常宏大的问题，对其证明的程序也更加复杂，主要体现在刑事合规在刑事领域的评价是多元化的，需要对刑事合规进行类型化的思考与针对性研究。不同类型的刑事合规的证明标准是有差异的，合规计划本身作为待证明的事实也是有层次性的，包括是否存在合规计划及合规计划是否有效。

二、刑事合规理论的正当性基础

刑法教义学与刑事合规的抵牾，实际上是因过于强调法的封闭性和法的安定性而造成的。世界是变化的，所以刑法理论也在不断地发展。就合规而言，在成文法世界，难以在任何国家的刑法典中找到“合规”这一概念，在我国刑法典当然中也并未出现“合规”的概念。然而，毋庸置疑，合规已经成为全球关注的问题，引起世界范围研究的热潮。

事实上，刑事合规理念在我国国内法中已有其表达。比如,网络安全领域的合规管理在诸多前置性法规和刑法条款中已经得到确认。《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第四条规定:“网络服务提供者和其他企业事业单位应当采取技术措施和其他必要措施，确保信息安全，防止在业务活动中收集的公民个人电子信息泄露、损毁、丢失。在发生或者可能发生信息泄露、毁损、丢失的情况时，应当立即采取补救措施。”《中华人民共和国网络安全法》第二十一条第一款规定：“网络运营者应当按照网络安全等级保护制度的要求，制定内部安全管理制度和操作规程，确定网络安全负责人，落实网络安全保护责任。”对于网络服务商的刑事责任规定，《刑法修正案(九)》之前已经确立，即主要是通过司法解释的形式完成。其中，对于“管理责任”的规定主要体现在《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第三条。可以认为，《刑法修正案(九)》第二十八条通过立法的形式确立了网络服务商的内控义务。除上述条款外，刑法典中多处体现出刑事合规的理念。主要包括:重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪、工程重大安全事故罪、消防责任事故罪等[3]。

上述举例反映出刑事合规理念实际上早已存在于我国刑事法规范之中，只是没有使用“合规”字眼而已。我们应该认识到：第一，刑事合规应当受限于刑法规范，即刑事合规合的就是刑事法规范，刑事风险应该按照刑事法律的规定，特别是刑事合规所采取的内部管理措施不能违背相应的刑法规范；第二，刑事合规也离不开刑法理论的指导，因为对刑法规范的理解还是要靠刑法理论的基本原理来阐释，否则，刑事合规就是自说自话，纯粹功利主义的概念也无法融入到现代刑法理论当中；第三，刑事合规也是传统刑法理论的发展，刑事合规需要刑法的制度规定，某种意义上也体现了刑事政策的要求。现代刑法理论的发展正在把刑事政策融入刑法理论体系里面。刑事政策的融入为刑法理论的发展提供了活力，刑法理论也给刑事政策的不确定性套上了缰绳。

三、刑事合规制度的类型化提倡

面对刑事合规的复杂性与多面性，国内学者也有对刑事合规的类型化思考。张远煌将刑事合规制度分为四个类型：以美国为代表的美国量刑起诉激励模式、以英国为代表的独立成罪模式、以意大利为代表的司法审查模式和以法国为代表的强制合规模式[10]。李本灿在其早期的文章中以国别将刑事合规分为合规的英国模式与合规的美国模式[3]，之后其认识到刑事合规的类型已跨越了国别，因此又重新对刑事合规制度作出类型化划分：作为违法或者责任阻却事由的刑事合规与作为量刑激励事由的刑事合规[6]。笔者借鉴李本灿对刑事合规制度的类型划分并尝试进行细化与创新。

1.作为量刑激励事由的刑事合规

如果企业实施了合规计划并被认定是有效的，那么，当公司犯罪的时候，合规可以起到刑罚减轻的作用。最为典型的，如美国《联邦量刑指南》第八章导言中明确指出，“本章旨在维持预防、发现和举报犯罪的内在机制”。《联邦量刑指南》中同样的规定还有：如果企业有防止和发现违法行为的有效措施，但仍然发生违法行为的话，则减少3个责任点数。这里所谓的责任点数，对最后刑罚的确定是有直接影响的。企业如果自动报案、合作和认罪的话，责任点数就会减轻5个。从美国《联邦量刑指南》第八章的规定可以发现，累犯才增加1个责任点数，但合规最多可以减少8个责任点数，所以它对于刑罚的影响是非常大的。“在奥地利法中，这种类型的预防措施(合规措施)也被定位为刑罚的减轻事由”[6]。

事实上，下文中归属于排除责任事由的刑事合规制度也可能表现出刑罚减轻的机能。如果把合规计划的实施看作公司履行注意义务的方式，那么，关于注意义务的履行除了有和无，还有程度上的差别。在公司履行了一定程度的注意义务但仍没有避免不良结果发生的场合，合规成为良好“企业公民”的标识，也可以起到从宽量刑的作用[6]。

2.作为排除责任事由的刑事合规

如果一个企业有合规计划的存在，但是实施了故意犯罪，只能说这里的合规是表象化合规或纸面化合规，是具有装饰意义的合规，因而也是无效的。因此，作为排除责任事由的刑事合规制度，主要是针对过失犯罪而言的，合规对于刑事责任的影响，根据新过失论和旧过失论可能会起到排除违法或者排除责任的作用，其最后结果都是排除责任。典型如英国2010年《反贿赂罪法案》第七条规定，如果一个员工为了企业利益实施了商业贿赂，企业要承担责任；但若企业能够证明已经实施了有效的合规计划，则可以不承担责任。审视我国刑法典，其实也有类似这样的条款。如，拒不履行信息网络安全管理义务罪。如果网络公司履行了法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务的话，是可以排除法律责任的。

3.作为起诉激励事由的刑事合规

简单来讲，如果企业存在合规计划，即使有违法行为也可能导致缓起诉或者不起诉。企业和检察官签署缓起诉协议或者不起诉协议，经过了一定的期限，企业没有违背缓起诉协议中的约定，就不作起诉处理，实际上也是排除责任。这里的缓起诉协议实际上就是对企业设定的各种义务。比如，要求企业完善或者重构自己的合规机制，包括对先前行为所造成损失的补偿、罚款等这样的规定，这是作为起诉激励事由的刑事合规。这种制度类型，美国是最早、最典型的。1994年，美国司法部与保德信证券公司签署了美国历史上第一个缓起诉协议[11]。1999年，美国司法部通过霍尔德备忘录，规范了对公司的不起诉或者缓起诉政策。美国通过汤普森备忘录、麦克特纳备忘录等一系列的备忘录使得针对公司的不起诉或者缓起诉协议更加规范，也使对企业违法的不起诉或者缓起诉在美国开始大量实践[12]164。这种类型的制度也扩展到了其他国家。类似的如，英国2014年借鉴了美国的缓起诉制度，到现在已经和7个企业签署了缓起诉协议；法国2016年的《萨宾第二法案》也借鉴了美国这样的做法，而且大量签署企业缓起诉协议；此外，包括新加坡、加拿大等国都在借鉴这种制度[13]。

4.以合规作为个人责任连接点类型的刑事合规

刑事合规实际上是促进企业进行合规管理的法制度工具，从这个概念以及前三个类型的刑事合规制度可以抽离出：国家外部的刑事法手段与企业内部的自我管理,共同推动、激励企业进行自我管理。那么，以合规作为个人责任连接点当然也是一种刑事合规制度的类型，这种合规制度是通过对自然人的刑罚激励促使其履行合规义务的一种方式。易言之，前三种合规类型，是立法者告诉企业要主动去合规，去建立有效的合规机制。如果企业建立了有效的合规机制，当企业犯罪时，国家可以对企业减轻量刑，或者是排除责任事由，或者是作缓起诉处理；如果企业不这样做，可能要承担相应的后果，通过对企业施加一种压力来推动企业去作合规管理。实际上，单位的运作是靠一个个的自然人。如果对于单位制裁取得的效果并不理想，还可以考虑把“大棒”落到具体的自然人头上，通过对自然人施加一种合规义务，让其自觉去履行合规计划，这也是一种比较有效的刑事合规制度。

四、类型化研究的意义

(一)刑事合规制度研究的清晰化

笔者认为，国家视角下的刑事合规讨论的是定罪量刑的问题，既然是定罪量刑方面的问题，就可以在传统情况下找到刑事合规的体系化地位。通过对刑事合规进行类型化的研究，可以清晰地看出，由于美国的公司责任的归责模式过于严苛，所以美国采取量刑激励方式的刑事合规制度，而这样一种认定方式与我国所强调的责任主义实际上是不兼容的；公司责任是公司自身的责任，任何个人可能代表公司，也可能不代表公司，我们需要考察公司对员工犯罪行为的态度是什么，在这样一种归责模式中，公司责任的认定实际上是需要合规制度的，也即合规制度可能决定公司是否承担责任。我们国家企业合规本身可以排除刑事责任，也就意味着我们对于程序法上的合规激励机制的功能性依赖没那么强，由此可以导出排除责任事由的刑事合规制度。

(二)司法适用上的清晰化

笔者认为，可以将现有的法定、酌定、存疑以及特殊不起诉制度与企业合规理念进行“功能嫁接”。我国的刑事诉讼法当中已经有法定的、酌定的和存疑的不起诉事由，完全可以和企业合规制度进行嫁接。比如，一些案件可以作出酌定不起诉同时配合检察建议，检察建议的内容实际上就可以涉及企业的合规建设。2020年，深圳市南山区检察院对一个企业犯罪中公司的几个领导人作出不起诉的决定。南山区检察院在对个人作出不起诉的同时，要求企业完善合规管理机制，并且对企业的合规管理机制提出了要求，需要定期对其进行检查等[14]。这个案件实际上就是将刑事合规制度与传统的刑事诉讼法制度进行的一种有益的结合与尝试，这种做法是值得肯定的。如何解决监督企业合规的问题，即对合规不起诉模式应如何选择？可以肯定的是，检察官不是公司治理专家，大多数检察官是没有公司内部治理能力的，而采取第三人监管模式则有较大优势[15]。第一，律师、会计师和税务师与企业的联系更加紧密，也更容易发现合规问题的痛点与难点，从而可以对症下药；第二，第三方机构更加专业，更容易配合企业制订合法、有效的合规计划；第三，由第三方监管人配合企业刑事合规制度的建构更有利于对权力形成制约。当检察院主观认定企业合规措施达不到不起诉标准时，全程参与的专业律师、会计师与税务师可以根据合规细则据理力争。笔者认为，在未来要设置配套的制度，比如说引入专家辅助人等。同时，检察机关在这个过程中要尽量避免标准的设立，否则可能会出现外行指导内行的情况，带来行业性的灾难。因此，第三人监管模式应当具备优先地位。

(三)证据法上的意义

个人作为责任连接点的刑事合规的第一个意义，是明确了合规计划有效性的核心就是建构自上而下的责任链条与自下而上的信息流[16]，而这样一个建构的过程正是合规责任分配的过程，其中涉及企业领导层的初始保证人义务、合规官的监督者保证人义务来源及其义务范围和履行方式。个人作为责任连接点的刑事合规的第二个意义，是为合规律师划定了行为边界，避免合规律师执业的风险。在律师执业中对于有关合规的证据收集，不同类型的刑事合规制度所需求的证明标准是不同的，从这个角度而言，刑事合规制度的类型化还具备证据法上的意义。

五、结 语

企业与犯罪的结合已呈现有组织犯罪的趋势、国际上以美国为首的发达国家通过合规立法借助长臂管辖权咄咄逼人、国内花样翻新的企业犯罪形势等，都证明传统的企业犯罪国家规制路径难再有新的突破，于内于外都需要进行企业犯罪规制制度的改革。

基于国家的视角来确定刑事合规的基础概念，借助刑法理论工具检验刑事合规与我国实定刑法原则的契合性，对刑事合规作类型化的梳理，并总结类型化研究的意义。当然，刑事合规的发展仍有许多难题需要进一步研究与解决。如，合规调查过程中企业员工隐私权与国家机关侦查权的冲突、合规官的保护者保证人义务、合规官的不作为与第三人行为导致的危害结果之间的因果关系等。笔者抛砖引玉，希望刑事合规能获得更多学者的关注及研究。

注 释：

① 参见兰州市中级人民法院(2017)甘01刑终89号刑事裁定书.