反向刷单行为以破坏生产经营罪论处之适当性探究

王佳琪

（华东政法大学，上海 201620）

引言

互联网时代，社会正在发生巨大变革。网络购物市场发展迅速，传统的线下销售模式向线上转移。网络交易平台采用的是交易型网络信用评价体系。以淘宝为例，淘宝店铺商品的销售量、买家好评、店铺信用度是影响其在该平台信用的关键指标，这些指标越高，店铺商品的搜索就越靠前，买家在搜索商品时越容易看到该店铺的商品，交易成功的可能性就越高。在这种评价体系下，为了增强竞争优势，占取市场份额，有些经营者会采取刷单的手段谋取不正当利益。伴随着电子商务平台的快速发展，刷单炒信行为并不少见。

2015年12月，南京市Y区人民法院将一例反向刷单行为定性为破坏生产经营罪，该判决引起了理论及实践的广泛讨论。该案件的基本案情为：董某为某电子商务平台店铺的卖家，为谋取市场竞争优势，雇佣谢某以同一账号多次购买竞争对手店铺的商品并都给予好评，使得购物平台判定竞争对手的店铺存在虚假交易，进而对其处以搜索降权的惩罚。由于搜索降权的影响，无法使买家正常搜索到该店铺的商品，影响到正常生产经营，损失10余万元。法院认定，董某、谢某主观上有报复和获取不正当利益的目的，客观上实施的反向炒信行为破坏了生产经营，构成刑法上的破坏生产经营罪。

该案例为“反向刷单炒信第一案”，司法程序已经终结，但理论界对其的讨论不止于此：反向炒信行为由刑法规制是否恰当？若构成犯罪，是否以破坏生产经营罪论处？互联网背景下生产经营罪的适用范围能否扩张？本文尝试对以上问题进行研究。

一、反向刷单炒信行为的理论争点

网络刷单分为正向刷单和反向刷单，正向刷单是卖家自己或者雇佣他人购买自己店铺的商品再给予好评，以此提高商品销量和信誉度。反向刷单有两种方式：第一种，卖家自己或者雇佣他人大量购买竞争对手的商品并给予好评，使购物平台误以为竞争对手存在虚假交易而对其降权处分；第二种，卖家雇佣他人对竞争对手的店铺恶意差评，降低店铺信誉度，影响其经营。无论是正向刷单还是反向刷单行为，都是破坏电子购物平台的网络信用机制的不当竞争行为。当网络经营者的商品信誉度、好评度等指标都能够通过刷单来伪造时，人们对网络交易的信任度会受到严重影响。相比而言，反向刷单行为是行为者直接将刷单手段作用于竞争对手，为其“炒信”，这种令他人“背锅”的手段危害性更大。对于反向刷单炒信行为的规制，理论界主要有以下三种观点。

第一种观点认为反向刷单行为不构成犯罪。持这一观点的学者从刑法谦抑性的角度出发，坚持在穷尽非刑法手段解决问题前不得率先动用刑法。这种观点认为，反向炒信案件中的被害人可以通过民法、行政法、经济法等法律手段实现治理效果。叶良芳学者提出，民法层面，反向炒信行为可以适用《侵权责任法》第36条，反向炒信案件中的侵权人被视为“网络用户”，对被侵权人（竞争对手）承担侵权责任；行政法层面，刷单行为是网络经营者利用网络技术手段或者载体等方式损害竞争对手的商业信誉，这种不正当竞争行为可以适用《网络交易管理办法》第19条第5款的规定；经济法层面，可以适用《反不正当竞争法》第12条规定，利用网络技术影响用户作出选择等手段妨碍、破坏其他网络经营者的，要承担相应的行政和民事责任。反向炒信行为虽然有社会危害性，但在民法、行政法、经济法等法律手段可以有效管理时，无需动用刑法。[1]

以上是无罪论的观点，而认为反向炒信应当由刑法处罚的学者提出，反向炒信行为由民法、行政法等法律手段治理无法达到有效制裁的效果。网络刷单行为成本低，利润高，现已形成产业链，会对网络社会造成极大的破坏，具有严重的社会危害性，理应由刑法处罚，但该以刑法中的何种罪名规制存在分歧。

第二种观点认为，反向刷单行为应当以破坏生产经营罪论处，这也是处理该类案件的司法立场。这种观点认为，刷单炒信行为属于刑法中破坏生产经营罪的“其他方法”。反向刷单行为对他人的生产经营活动造成了破坏，这种破坏不应该局限于毁坏机器此类的物理意义上的行为，应当从刑法规范目的角度出发，将破坏生产条件的其他行为也认定为破坏手段，扩大对法条的理解。

第三种观点认为，反向刷单行为应当以损害商业信誉、商品声誉罪论处。反对将刷单行为归为破坏生产经营罪的学者主要是对“破坏”和“其他手段”有不同意见。陈兴良教授认为，破坏生产经营罪中的“破坏”是物理意义上的故意毁坏[2]，反向刷单行为并没有对竞争对手的财产造成物理上的毁坏，损害了其商业信誉不能视为该罪名中的“破坏”。对于“以其他方法破坏生产经营”的理解，学者曹波、陈娟以同类解释的立场提出，其他方法应当与破坏生产经营罪中的“毁坏机器设备”和“残害耕畜”有同类性，行为对象应当是与机器、耕畜一样有形的生产资料，行为方式应当是物理上的暴力手段，而网络刷单行为明显不符合这些特征。从现行刑法来看，反向刷单行为可以认定为损害商业信誉、商品声誉罪，主观上，行为人有损害竞争对手的故意心理；客观上，行为人以刷单方式捏造并散布虚伪事实，造成了竞争对手的商业信誉、商品声誉受损，造成了严重损害后果，以此罪认定最合适。[3]

本文赞同第二种观点，认为应当将反向刷单行为认定为刑法上的破坏生产经营罪，并对该罪构成损害商业信誉、商品声誉罪的观点作出反驳，在文章的第二部分和第三部分具体展开。

二、反向刷单行为刑法规制的正当性

（一）反向刷单行为具有严重的社会危害性

严重的社会危害性是犯罪行为的基本特征。犯罪的社会危害性是指对国家、社会、人民造成危害，如果一个行为对社会没有危害或者危害性轻微，那就不能认定为犯罪。相对而言，反向刷单行为之所以应当由刑法规制，是因为其社会危害性达到了严重的程度，非刑法手段无法达到有效治理效果。如今的网络刷单行为已经具备较大规模，形成了灰色产业链。同时，刷单人往往经过专业训练，电商平台的信用评价机制不够完善，仅以店铺商品的好评度作为指标，不结合卖家的其他情况判断，无疑为刷单行为提供了温床，这种行为持续发生对我国互联网经济乃至整个经济走向产生不利影响。

其一，无论是反向刷单还是正向刷单行为，近年来都呈现出规模日益增长、涉及群体日益庞大、影响面越发宽泛的趋势。

其二，反向刷单行为严重破坏了网络交易信用系统，损害了互联网经济的发展。网络交易信用体系的建立，不仅关乎网络交易自身的健康有序发展，更是完善社会信用体系建设的关键。反向刷单行为以虚假交易的方式对他人的店铺进行“炒信”操作，使电商平台的店铺产生了虚假的信用等级，无论是恶意好评还是恶意差评，反向刷单行为都直接针对同业竞争者。恶意好评会触发电商平台的惩罚机制，恶意差评直接降低了店铺的信誉度，这些行为都是在同业竞争者不知情的情况下，侵犯其店铺经营的商誉，损害了正常经营的利益所得。电子购物平台的交易具有虚拟性，消费者无法直接接触到所要购买的商品，因此，网络经营者的销量额和评价度是消费者选择商品的重要参考。一旦这种评级体系有“鱼龙混杂”的现象出现，消费者对电子商务的信任度将极大降低，无法构建起网络交易信用系统，进而会阻碍网络经济的发展。

（二）非刑法手段不足以遏制反向刷单行为

前文提到，有学者提出，反向刷单行为由民事、行政等手段可以治理，但深究来看，这些手段都不足以治理该行为。首先，反向炒信行为隐蔽性强，难以被发现。网络刷单的主体不仅有刷单平台，还有刷单的“散户”，现实中很难找到背后的运营地址。其次，刷单行为取证困难。刷单人往往受过专业培训，有多个刷单账号，刷单记录很难查清。更为棘手的是，调取证据必然涉及电子商务平台的后台数据，网店卖家可能会因为商业秘密的问题与平台产生争议。最后，电子商务跨地域性强，民事诉讼中的管辖地域难以确定，跨地域乃至跨国性的特征使得诉讼成本大大增加，民事维权之路艰难。从行政法规制角度看，行政执法要依法进行，然而，却尚未有法律对反向刷单行为进行明确规定，造成执法部门无法可依。网络刷单行为成本低、利润高，现已查获的违法组织不法收益高达八九百乃至上千万元，对反向刷单行为依据《反不正当竞争法》第20条处罚，处罚金额为20万元以上100万元以下；情节严重的，处100万元以上200万元以下的罚款。显然，行政处罚不足以遏制反向刷单行为的发生，当行为人违法犯罪的收益高于所受处罚时，往往会置国家法律于不顾。

（三）反向刷单行为入刑不违反刑法谦抑性原则

刑法的谦抑性原则旨在讨论是否应当对某一行为进行刑法规制，强调将刑法作为社会的最后一道防线，在能用非刑法手段调整时就不要动用刑法。本文认为反向刷单行为并未违反刑法谦抑性原则。首先，刑法谦抑性原则主要存在于立法时，在立法层面，刑法作为补充，而实践中考虑某一行为适用的法律时，若此行为有严重的社会危害性，不应该再以谦抑性原则为出罪化的理由。如本文所述，反向刷单行为造成了严重的社会危害结果，已然达到了交由刑法处置的程度。其次，坚持刑法谦抑性原则并不意味着将任何行为都作出罪化处理，而应该在社会急速转型的背景下对刑法规制的范围重新理解，进行适当调整。我国传统刑法强调严格限制刑罚范围，但刑罚范围并非越小越好，应当建立在现实性、合理性的基础上。当前我国处于社会转型期，经济发展呈迅猛之势，互联网的普及使得网络空间出现各种新型违法犯罪行为。这些社会风险的出现，要求刑法做出相应的调整，一定限度内的社会风险尚可容忍，但当某些行为超出了社会可容忍范围时，就要考虑将其进行立法化限制。最后，刑法谦抑性原则强调轻罪化。在互联网领域，对于反向刷单这种严重危害网络空间交易秩序的行为，可以适当降低入罪门槛，同时结合宽严相济的刑事政策原则将其轻罪化处理，既遏制了新型犯罪行为的发生，又符合刑法谦抑性原则。

三、反向刷单行为案按破坏生产经营罪论处之肯定

文章的第二部分是对反向刷单行为无罪论观点的反驳，在认定反向刷单行为应当交由刑法规制后，该行为最后由刑法的哪个具体罪名来调整存在争议。本文认为，反向刷单行为不符合损害商业信誉、商品声誉罪的构成要件，而应当以破坏生产经营罪论处。

（一）反向刷单行为不构成损害商业信誉、商品声誉罪

损害商业信誉、商品声誉罪规定在我国刑法第211条，该罪名的行为结构是捏造并散布虚伪事实，危害结果表现为损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失。本文认为，反向刷单行为虽然损害了网络经营者的商业信誉，是一种不正当竞争行为，但并不符合损害商业信誉罪、商品声誉罪的构成要件。学界通说认为，损害商业信誉、商品声誉罪的成立需要同时具备捏造行为和散布行为，即行为人既要捏造虚假事实，又要促成虚假事实的散布。具体从反向刷单的两种行为类型来看，首先，是恶意好评的情况，通过雇佣他人对竞争对手的商品大量好评以触发网购平台的惩罚机制，以达到进一步损害竞争对手商品的正常经营，在这里很难将恶意好评的行为评价为捏造虚假事实，这种好评一般都符合商品真实的性能情况，消费者在购物时看到这些好评并不会对该商品的声誉产生负面评价，所以，并没有对经营者的商业信誉产生直接的损害。再者，不论是恶意好评还是恶意差评，都不能算是“散布”行为。关于“散布”行为如何界定，本文认为，散布是以各种手段向社会公众传播以使公众知悉，而反向刷单不符合这一行为特征。虽然电子商务平台有一定的公开性，却并不能视为传播媒体，即使消费者通过网购平台看到这些评价，也很难将买家发布评价这种行为认定为“散布”。

（二）反向刷单行为构成破坏生产经营罪

从法条主义来看，反向刷单行为符合破坏生产经营罪的构成要件，分别从客观要件和主观要件考察，如何对“破坏”“其他方法”和“其他个人目的”等概念进行法条含义内的解释，是认定破坏生产经营罪的关键。

1.反向刷单属于破坏生产经营的行为

通说认为，破坏生产经营罪中的“破坏”仅包括物理意义上的毁坏，被破坏的对象要同机器、耕畜一样，是有形的生产资料或生产工具，这采用的是有形侵害说，但这种学说存在明显的缺陷。例如，甲明知乙有只名贵的鹦鹉，还故意将鹦鹉放走，导致乙的财产损失，若采用有形侵害说，则认为鹦鹉没有物理意义上的毁坏，价值也未减损，所以，甲不构成故意毁坏财物罪，这种观点显然是不合理的。本文认为，对于“破坏”的解释采用效用侵害说更为合适。效用侵害说认为，破坏是对财物的效用造成损害。只要影响了效用的正常发挥，即使没有造成物理意义上的损坏，也认定为“破坏”。同时，本文认为破坏生产经营罪的行为对象不仅局限于有形的生产资料，生产经营模式随着科技的发展逐渐产生实质上的改变，网络购物平台也会成为生产经营的重要组成部分。

2.反向刷单行为属于“其他方法”

电子商务领域，购物交易方式逐渐由线下转移到线上，电子购物平台与物理空间的店铺本质并没有差别，都是陈列商品的平台。在“反向刷单第一案”中，行为人董某、谢某采用恶意好评方式触发了电子商务平台的惩罚机制，给竞争对手造成了巨大损失，若仍然坚持生产经营罪的限缩解释，会给司法实践带来难题。给“其他方法”作出合理的界定，关键在于给破坏生产经营罪找出最合适的法条解释方法。本文认为，应当坚持客观解释论的立场，刑法解释必须符合实际的社会情况。

从法益保护角度而言，破坏生产经营罪保护的是生产经营中的经济利益，机器、耕畜都是生产经营的重要组成部分，法条的重点应当放在保护生产经营活动本身。从历史解释的角度而言，破坏经营罪的前身是破坏集体生产罪，而该罪名除了直接破坏生产资料外，还包括了不遵循正确的工艺手续生产导致产品作废的行为。随着市场经济改革，破坏集体生产罪由原来的“破坏社会主义经济秩序罪”转移到了“侵犯财产权利罪”一章，意味着该罪名保护的范围扩大到了一切生产经营领域。立法者考虑到时代的发展之快和立法的滞后性问题，故而设立了该罪名的“兜底条款”，以此缓和了法律与现实间的矛盾，使法条适应经济形势的变化。对“兜底条款”的理解应当更多关注刑法条文本身，一方面，考虑解释结论是否超过文义涵盖范围，另一方面，应当使解释结论符合立法刑法规制目的。解释方法虽然没有固定的顺序，但通常认为，对一条文应当首先进行文义解释，反向刷单行为对生产经营活动造成了功能性损害，并未超越文义范围。从刑法目的而言，破坏生产经营罪是为了保护生产经营的经济利益，根本上是为了保护正常的生产经营秩序。互联网时代人们的生产生活已经离不开网络，许多新型犯罪行为都是在网络这种无形载体下完成的，将反向刷单行为评价为破坏生产经营罪的其他方法，符合刑法目的性的要求。

3.反向刷单行为人的主观方面符合“其他个人目的”

本文认为，破坏生产经营罪不是目的犯，是否具有泄愤报复目的不影响该罪的成立，应当作为犯罪动机考量。从法条来看，行为人是想通过毁坏机器等方式造成破坏他人生产经营的后果。所以，在反向刷单案件中，行为人最终的目的是破坏他人的生产经营，而泄愤报复等心理是犯罪的动机或成为犯罪缘由。反向刷单行为人有不正当的犯罪动机，最重要的是存在破坏他人生产经营的故意，这是破坏生产经营罪的主观构成要件。

四、互联网时代破坏生产经营罪的解释立场

网络时代生产经营方式拓展到了网络空间，传统刑法解释观念应当在互联网时代背景下有所突破，避免使网络空间成为“无法空间”，对破坏生产经营罪应当在坚持罪刑法定原则的大前提下进行适当的扩张解释。当出现了新型犯罪行为时，不应该盲目地增设新的刑法罪名，而是应该看到，很多新型犯罪行为可以通过合理解释的方式由现有刑法调整。社会在发展变化，犯罪行为无法在法条中完整列举破坏生产经营罪的“其他方法”作为“兜底条款”，起到了补充法律漏洞的作用，在解释“兜底条款”时要符合法律明确性的要求，不能含糊不清。在网络时代对“兜底条款”的解释更多地要考虑行为的实质界定，实现对同质解释规则的扬弃，着眼于社会实践，对生产经营进行适当的扩张解释，使反向刷单等新型犯罪行为能够纳入刑法的规制下。同时，也要正确地看待罪刑法定原则和刑法谦抑性要求。罪刑法定原则并不禁止司法者对法律条文作出适应时代的解释，刑法谦抑性也不是一味地强调无罪化处理，对法律条文作出妥当合理的解释才是最重要的。破坏生产经营罪经历着不同时代的变迁，并相应地承担不同时代的任务，法律工作者应当与时俱进，对不同时代的法律进行能动解释，使破坏生产经营罪的保护范围不仅覆盖到工农领域，而且，还能打击网络空间领域的犯罪行为。

五、结语

法律只有在适用社会发展的情况下才会保持活力，法律解释必须符合实际的社会需求。法律最终是价值判断，一味地探求立法者的意图无异于“刻舟求剑”，尤其在面对网络经济时代不断出现新型犯罪行为的情况下，应当坚持客观解释论的立场，对破坏生产经营罪的解释要展现出适当的扩张性。