论认罪认罚从宽制度中的被害人参与——兼议与刑事和解制度的区分与衔接

李佳威

(中国政法大学，北京 100088)

职权主义诉讼模式与当事人主义诉讼模式相对应，强调在刑事追诉中发挥国家机关的主导作用，并在一定程度上排斥当事人主体对诉讼进程及诉讼结果的干预。因此，“长期以来，建立在报应刑和目的刑基础上的报应型司法和矫正型司法一直是世界范围内的刑事司法的主流”[1]。随着刑事诉讼现代化理念的不断发展及人本主义思想对刑事诉讼的持续浸润，当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式逐渐开始融合，职权主义诉讼模式的新制度中往往带有当事人主义的色彩，基于此催生了刑事和解、辩诉交易等一系列倡导恢复与合作，主张发挥当事人作用，满足当事人诉求的诉讼制度。我国《刑事诉讼法》在2012年的修改中确立了刑事和解制度，刑事诉讼由单纯的惩罚犯罪转向了重视受犯罪行为直接侵害的被害人的权利保障；在2018年的修改中，认罪认罚从宽制度的确立，则是实现了控辩双方协商、合作性的司法转型。刑事和解制度与认罪认罚从宽制度在制度设计方面尤其是被害人参与方面存在较大的重合之处，但由于价值取向与侧重点的区别，二者又存在着本质上的不同。本文将以认罪认罚制度中被害人参与作为主题，分析刑事和解制度与认罪认罚从宽制度在被害人参与方面的不同之处，并以此为进路，在解决两种制度的衔接问题的同时，对认罪认罚从宽制度中的被害人参与加以完善。

一、问题的提出：刑事诉讼中的被害人参与

(一)刑事诉讼的“被害人论”

在刑事诉讼活动中，常见的诉讼结构为控、辩、审三方形成的等腰三角形结构，在国家主导的刑事责任追究活动中，被害人往往难以成为刑事诉讼中发挥作用的主体。因此从被害人论的角度来看，讨论案件处理过程中被害人的参与，首先将带来以下两个问题：一是被害人与被追诉人的人权保障存在对立关系，二是被害人的参与在刑事程序中有时与查明真相发生冲突[2]。首先，从人权保障冲突的角度来看，作为犯罪行为直接侵害的主体，被害人对被追诉人受到刑事追究这一结果存在直接、迫切的追求，这样的追求会在一定程度上对被追诉人的人权保障产生冲击；其次，从与查明案件事实真相存在冲突的角度来看，被害人的参与往往会对司法机关的刑事诉讼行为产生一定的影响。

从被害人与刑事诉讼程序的关系来看，日本学者将被害人的参与主要划分为三个领域：一是刑事程序中的被害人保护，二是被害人参与刑事诉讼，三是刑事司法中的被害人救济问题[3]。从我国目前的刑事司法实践来看，我国的被害人参与刑事诉讼并对案件的处理结果施加重要影响的制度主要为刑事和解制度，其主要涉及到“被害人论”中的第二个问题，即刑事和解将与查明案件事实发生冲突。因为从和解的公诉案件的处理结果上来看，检察机关可以对犯罪嫌疑人作出不起诉的决定，这是酌定不起诉的类型之一。检察机关作出不起诉决定的案件，除有特殊情况外，不会进入审判程序，案件的真实查明也就难以实现。也就是说，在因被害人和犯罪嫌疑人达成和解、调解协议而被不起诉的案件中，被害人的参与及其行为将会对案件事实的查明产生影响。

(二)刑事诉讼中的被害人参与

在传统的刑事诉讼理念中，国家因为担负着追诉犯罪的职责而被视为刑事诉讼程序的主导，并且这一主导地位具有明显的排他性。因此，由于权力的排他性和独特地位，刑罚权由国家垄断行使以惩罚犯罪是一项普遍的共识[4]。随着刑事诉讼恢复性理念的不断发展和诉讼程序分流的需要，被害人的权利保障也逐渐进入到刑事司法的视野之中，传统的国家主导的刑事司法模式开始发生变化，被害人不再被动地等待审判结果，而是可以逐渐参与到刑事诉讼进程之中，司法机关因此得以通过刑事审判以外的途径来追究被追诉人的刑事责任。在这一背景下，刑事和解制度产生并逐渐发展。

在经过为期两年的试点之后，《刑事诉讼法》在2018年的修改中将认罪认罚从宽明确为一项刑事诉讼的基本原则。不可否认的是，刑事和解制度与认罪认罚从宽制度在发挥诉讼当事人的主体性方面有着一致的追求，因此两个制度在适用方面也存在较大的重合。首先，认罪认罚的案件中的如实、自愿供述是真诚悔罪的重要表现，实际上与刑事和解制度中的“悔罪”具有内涵上的一致性。其次，无论案件的和解发生在刑事诉讼的哪一阶段，各司法机关作出的建议和决定中都包含“从宽”的内容，犯罪嫌疑人、被告人是有较大可能得到从宽处罚的。但从另一个方面来说，二者的价值取向存在本质上的不同，被害人的参与也因此具有显著的区别。《认罪认罚从宽制度中期报告》中提到，司法机关在试点期间已经出现了对“从宽”和案件情节的理解不足，由此导致了其与刑事和解制度的抵牾[5]。因此，随着认罪认罚从宽被确立为刑事诉讼的一项基本原则，刑事和解制度的内涵也应当被放入特定的语境下，对两种制度中的被害人参与进行进一步的解读。

二、刑事和解制度中的被害人参与

在我国，尽管人民调解、司法调解具有悠久的历史，但是在刑事诉讼中，公诉案件的和解却是一个新生的制度。正如前文所述，从传统的刑事诉讼结构来看，控、辩、审三方为诉讼活动的主体，在这种诉讼结构中，“多数被害人仅作为一名证人参加诉讼，这种诉讼结构更为关注的是对国家公权力行使的制约及对被告人权利的维护”[6]。抛开被害人作为证人参与刑事诉讼这一问题不谈，从被害人通过实施特定行为对案件的处理结果产生影响这个角度来看，《刑事诉讼法》在2012年的修改中增加的当事人和解的公诉案件诉讼程序，在被害人有效参与这一问题上取得了巨大的进步。

刑事和解制度在我国作为当事人和解的公诉案件诉讼程序存在，属于特别程序的一种。我国的刑事和解大体上可以分为公诉案件的和解、自诉案件的和解和刑事附带民事案件的和解，其中公诉案件的和解是《刑事诉讼法》2012年修改时新增的内容，其余两种和解制度在《刑事诉讼法》中原本就已经存在[7]。当事人和解的公诉案件诉讼程序的确立，标志着我国刑事司法正式踏上了和解的轨道。

(一)被害人参与的范围

根据《刑事诉讼法》第288条的规定，当事人可以进行和解的案件主要分为两大类，因此能够进入和解程序的案件的范围是非常有限的，且基本上都被限制在“轻罪”的范围之内(1)《刑事诉讼法》第288条：“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解:(一)因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。”。这实际上代表了刑事诉讼允许被害人参与的一种谨慎态度。因为从本质上来说，刑事诉讼是国家专门机关行使国家权力的法律活动，在此过程中国家专门机关无疑起到主导性的作用，并在一定程度上排斥私人的介入；同时，由于被害人与案件的处理结果有着最为直接的关系，并且迫切追求惩罚目的的实现。在这样一种高度兼顾被害人情绪，并且这种情绪将会对案件的处理结果产生较大影响的制度中，立法者必须采取一种相对保守的态度。因此从法律规定上来看，允许当事人和解的公诉案件的范围被较大幅度地限缩在针对人身、财产的轻微的故意犯罪和相对轻微的过失犯罪之中。

(二)被害人参与的方式

当事人和解的公诉案件诉讼程序，是对于法定范围内的公诉案件，司法机关对当事人双方自愿、合法达成的和解协议进行审查并作出处理的一种特殊的诉讼活动[8]。从法律规定上看，犯罪嫌疑人、被告人必须通过赔偿损失和赔礼道歉等方式取得被害人的谅解，被害人在接受犯罪嫌疑人、被告人的赔礼道歉等行为的基础上，依自愿原则同意和解的，司法机关才能够介入，对当事人双方的和解协议加以审查，并根据审查结果作出后续的处理。

从相关法律规定上看，被害人开启刑事和解程序有多种形态：双方当事人可以自行达成和解，也可以在司法机关及其他相关团体、个人的调解后达成和解；司法机关对于符合法定条件的案件，可以建议、促成当事人双方达成和解(2)《人民检察院刑事诉讼规则》第496条：“双方当事人可以自行达成和解，也可以经人民调解委员会、村民委员会、居民委员会、当事人所在单位或者同事、亲友等组织或者个人调节后达成和解。人民检察院对于本规则第四百九十二条规定的公诉案件，可以建议当事人进行和解，并告知相应的权利义务，必要时可以提供法律咨询”；最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第587条第2款：“根据案件情况，人民法院可以邀请人民调解员、辩护人、诉讼代理人、当事人亲友等促成双方当事人和解”。。因此，被害人参与刑事和解的方式多样，相关法律规定对被害人的参与凸显出一种积极的态度，主张司法机关主动介入并促成和解的实现。在此基础上，被害人可以通过接受犯罪嫌疑人、被告人的赔礼道歉等方式谅解犯罪嫌疑人、被告人，并对案件的处理结果施加影响。

(三)被害人参与的结果

首先，从程序的适用条件上来看，被害人谅解对于启动刑事和解制度发挥了首要作用。从法律规定上看，被害人对于犯罪嫌疑人、被告人认罪悔罪行为的接受，是刑事和解程序开启的必要条件，也是后续公安司法机关对犯罪嫌疑人、被告人从轻处理或者提出从轻处理建议的先决条件。尽管公安司法机关对于符合法定条件的案件可以建议、促成当事人双方的和解，但只有在被害人一方接受了被追诉人的悔罪行为之后，公安司法机关才可以对被追诉人作出实质上的从轻处理或提出从轻处理建议。被害人的态度、其接受被诉人的悔罪表示与否，是刑事和解制度的关键环节。由此可见，刑事和解制度是一项将恢复被害人受到犯罪侵害的利益置于首位的制度，是刑事诉讼中被害人权利得以最大化实现的有效保障途径。

其次，从对犯罪嫌疑人、被告人的处理结果上来看，被害人的参与在不同诉讼阶段有不同的体现。根据《刑事诉讼法》第289条和第290条的规定，如果双方当事人选择和解，司法机关应当听取相关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并提出从轻处罚的建议或者作出从轻处罚的决定，也可以作出不起诉的决定。刑事和解的处理结果一般分为两种。一是从轻。侦查阶段的公安机关和起诉阶段的检察机关提出从轻处罚的建议或者审判阶段的法院作出从轻处罚的决定。二是不诉。在审查起诉阶段，检察机关可以对双方当事人同意和解的案件作出不起诉的处理决定。刑事和解制度的新规定，引发了学界对于被害人参与量刑程序的广泛讨论，众多专家从不同角度探讨了被害人通过参与诉讼活动对被追诉人的量刑施加影响的问题[9-10]，使得刑事和解制度成为被害人参与刑事诉讼的主要场域。

三、认罪认罚从宽制度中的被害人参与

与刑事和解制度相比，认罪认罚从宽制度中被害人参与的空间非常有限。与刑事和解制度中被害人意见起主导作用不同的是，在认罪认罚从宽制度中，被害人的意愿往往难以发挥决定性作用。因此，在认罪认罚从宽制度中讨论被害人参与问题，一是要明确被害人参与的空间，即在这样一种由控辩双方推动诉讼进程的制度中被害人的参与空间如何，权利如何得到保障；二是要明确被害人的有限参与将会发挥的作用。

(一)认罪认罚从宽制度中被害人参与的空间

根据两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)“被害方权益保障”一章中的规定，被害人并没有被排除在认罪认罚案件的处理程序之外。司法机关办理认罪认罚案件，应当听取被害人及其诉讼代理人的意见，并将犯罪嫌疑人、被告人是否与被害方达成和解协议、调解协议或者赔偿被害方损失，取得被害方谅解，作为从宽处罚的重要考虑因素。与刑事和解制度不同的是，认罪认罚案件中被害人的意见并不是对被追诉人加以从轻处罚的必要条件，比较而言，更倾向于被定义为量刑阶段的参考意见。从该章的规定内容来看，认罪认罚从宽制度将取得被害方的谅解作为从宽处罚的重要考虑因素，但在制度的适用方面，《指导意见》第18条明确规定被害方存在异议不影响认罪认罚从宽制度的适用，因此认罪认罚案件中被害人的意见与刑事和解程序被害人的意见在处理上相比存在明显不同的倾向。

(二)认罪认罚从宽制度中被害人参与的效果

实践中，在认罪认罚从宽制度适用过程中，被害人意见的参与作用难以保持一致。以简化的审理程序适用为例，根据《刑事诉讼法》第223条第(五)项的规定，速裁程序的排除适用情形，包括被告人与被害人一方没有就附带民事诉讼赔偿达成和解协议的情况，也就是说在速裁程序的适用中，被告人与被害人是否达成和解是程序适用的决定因素；但从简易程序的适用来看，根据《刑事诉讼法》第215条规定，不适用简易程序的情况并不包括被告人与被害人没有达成和解，也就是说即便是没有达成和解，人民法院仍可以适用简易程序审理案件。这一规定上的交叉，使得认罪认罚从宽制度中的被害人参与发挥的作用变得模糊不清，进而导致“对于简单轻微的刑事案件，被害人可以拒绝速裁程序的启动；对于复杂严重的刑事案件，被害人反而无法对程序的适用发表实质上的意见”[11]。对于速裁程序适用条件的这一规定，不仅有损于认罪认罚从宽制度内部审理程序的层次化、梯度化构建，也造成了刑事和解制度和认罪认罚从宽制度对被害人参与所发挥的作用的混淆。

从以上分析我们得出这样一个悖论：认罪认罚从宽制度给予了被害人参与刑事诉讼非常有限的空间，被害人的意见往往不会影响该制度的适用；但同时在以认罪认罚为必要条件的速裁程序中，被害人的参与以及其意见，却会对程序的适用产生至关重要的影响。

四、认罪认罚从宽制度与刑事和解制度的被害人参与对比

(一)两种制度中被害人参与的共同之处

不可否认的是，刑事和解制度与认罪认罚从宽制度都会在一定程度上对刑事诉讼查明案件事实这一目的造成冲击。其主要原因在于以下两点。首先，从制度的特征和设立背景上来看，尽管具体实现的方式有所不同，但两项制度都具有提高诉讼效率、实现诉讼程序分流的色彩——认罪认罚从宽制度基于被追诉人程序选择权的行使，司法机关可以对案件适用简化的诉讼程序加以处理；刑事和解制度的程序分流作用则主要体现为以被害人和被追诉人就和解达成一致意见为前提，侦查机关做出撤案决定，检察机关做出不起诉决定。其次，从人的主体性来看，无论是认罪认罚从宽制度还是刑事和解制度都代表着国家权力对刑事诉讼当事人的主体地位和尊严的承认。当事人和解的公诉案件诉讼程序从设立伊始便具有了认罪可以得到一定程度上的宽大处理的特质。在这一程序中，被害人的态度对于犯罪嫌疑人、被告人能否得到宽大处理的机会起着决定性的作用。而在认罪认罚从宽制度中，被追诉人是否选择认罪认罚也会为后续的程序适用以及具体的量刑产生影响。

实质上，从以上对两项制度的基本分析中，可以得出这样一个结论：尽管二者在诉讼分流和保障诉讼当事人主体地位方面具有理念上的重合之处，但二者的侧重点却存在着很大不同，体现了恢复性司法和合作性司法的本质区别。从表现形式上来看，二者凸显了刑事诉讼的“公力合作”与“私力合作”两种模式。从根本的价值取向上来看，刑事和解制度侧重于恢复被害人受到侵害的利益，强调被害人与被追诉人之间的协商；认罪认罚从宽制度则侧重于在被追诉人行使程序选择权的基础上对刑事案件进行快速处理，强调的是控辩双方的协商。与认罪认罚从宽制度相比，刑事和解程序早就已经作为一项特别程序得以确立，如上文所述，其制度内容中同样包括了认罪认罚、从宽的特征。因此，刑事和解程序在适用条件上与认罪认罚从宽制度具有相似性。随着认罪认罚从宽原则的确立和两高三部《指导意见》的出台，刑事和解程序与认罪认罚从宽制度的交叉进一步显现，并出现了诸多值得探讨的问题。

(二)两种制度中被害人参与的不同之处

1.被害人与程序开启的关系不同

刑事和解制度与认罪认罚从宽制度中程序起主导作用的主体不同。通常认为，犯罪嫌疑人、被告人可以选择主动放弃部分程序上的权利以推动诉讼进程，但进入认罪认罚从宽程序的启动权主要在于司法机关，犯罪嫌疑人、被告人行使程序选择权可以触发认罪认罚案件的审理程序。在这种情况下，被害人只能“被动”地接受认罪认罚的处理结果。两高三部《指导意见》第18条明确指出：被害人对犯罪嫌疑人、被告人从宽处理提出异议，并不会影响该制度的适用。而在刑事和解制度中，被害人却是起着关键的主导作用。犯罪嫌疑人、被告人的“认罪悔罪”只有在被害人接受的情况下，司法机关才会推动案件进入和解程序。对于此问题，如何明确认罪认罚从宽制度中被害人发挥的作用，当事人和解的公诉案件程序将如何与认罪认罚从宽制度协调统一，成为亟待解决的问题。

2.被害人的程序参与程度不同

刑事和解制度与认罪认罚从宽制度在被害人的程序参与程度方面存在较大不同。在刑事和解制度中，被害人的需要和权利的恢复，是这一程序在适用过程中的首要任务[12]。因此，在设立刑事和解制度时，明确规定必须获得被害人的谅解才有可能获得从宽处罚的机会，这是对恢复被害人权利的充分尊重。刑事和解减轻了被追诉人与被害人之间的争执，在一个相对和平的环境中，通过赔礼道歉、真诚谢罪或进行赔偿等行为，尽快平复被害人因犯罪行为受到伤害的心理状态[13]。被害人在参与刑事和解制度中发挥主要作用，其对于犯罪嫌疑人、被告人的悔罪行为是否接受，是司法机关对犯罪嫌疑人、被告人加以处置的重要依据。因此可以说，在刑事和解制度中，被害人的参与程度相对较高，而且将起到重要的参考作用。

在认罪认罚从宽制度中，根据《刑事诉讼法》第223条的规定，被告人与被害人一方如果没有就附带民事诉讼赔偿事项达成协议，不得适用速裁程序，但在该法关于简易程序的规定中并没有将此项规定作为程序适用的限制性条件。在两高三部的《指导意见》中，第16条将取得被害方的谅解作为从宽处理的重要考虑因素，第18条又指出被害人的异议并不影响认罪认罚从宽制度的适用。与具有恢复性司法色彩的刑事和解制度相比，认罪认罚从宽更倾向于是一个合作性司法指导下的制度，但二者却具有极高的相似性。在认罪认罚案件中，被害人是否参与、如何参与、参与的效果如何，与刑事和解在适用上的逻辑关系如何理顺，都是目前的法律规定无法解决的问题。

3.被害人发挥的作用存在差异

刑事和解制度与认罪认罚从宽制度在从宽处理与认罪认罚的条件方面存在差异。如果被追诉人真诚悔罪或以其他方式得到了被害人的谅解，就有可能对其从宽处罚[14]。根据《刑事诉讼法》第290条的规定，双方当事人在审前达成和解协议，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议，人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议，这样的规定与认罪认罚从宽制度的规定具有异曲同工之处。对认罪认罚从宽制度中的“认罪”和当事人和解制度中的真诚悔罪如何评价以及如何从宽处理，在司法逻辑上需要进一步协调，这对犯罪嫌疑人、被告人的最终处理方式和处理结果具有重要意义。其中，最关键的就是将当事人双方就民事赔偿达成一致意见作为适用速裁程序的条件是否合理，被害人在认罪认罚从宽制度中对程序适用发挥的作用如何，这一问题关乎二者不同的价值取向。

五、完善认罪认罚从宽制度中的被害人参与

(一)明确认罪认罚从宽制度中被害人参与的有限作用

要从被害人参与的角度实现认罪认罚从宽制度与刑事和解制度的衔接，就需要结合上文分析的两个制度存在的差别，对两种制度加以进一步的明确。首先，从对认罪认罚从宽制度与当事人和解的公诉案件诉讼程序作出明确的划分的角度，应当明确的是，在认罪认罚从宽制度中，被追诉人程序选择权起主导作用，被害人意见起参考作用。因为从制度设立的理念上看，刑事和解侧重于被害人权利的恢复，而认罪认罚从宽制度则是在侧重于控辩双方合作的基础上，兼顾诉讼效率。在认罪认罚从宽制度中，过于关注被害人参与发挥的作用，就会导致其与刑事和解制度的抵牾，出现空置刑事和解制度的危险，实质上并不利于被害人的权利恢复。从两高三部的《指导意见》上来看，认罪认罚从宽制度明显具有控辩双方主导，检察机关发挥主要作用的倾向，因此被害人参与的空间当然有限。因此，就速裁程序的适用条件而言，应当将当事人双方达成和解意见这一条款删除，将没有就民事赔偿达成一致意见的案件纳入其审理范围，以便与简易程序的适用条件保持一致，以免出现前文提到的认罪认罚案件中被害人对轻罪的参与度反而高于对重罪的参与度这一本末倒置的问题。

(二)保障认罪认罚从宽制度中的被害人权益

尽管降低了被害人参与对认罪认罚从宽制度产生的影响，但是作为受到犯罪行为直接侵害的主体，被害人的诉求同样应当得到重视。对于此问题，有学者提出，在认罪认罚从宽制度可以赋予被害人“最低限度的量刑建议权”[15]。然而，这样的做法实际上无益于认罪认罚从宽制度与刑事和解制度的区分，甚至更容易造成二者在“从轻量刑”方面的耦合。因为在认罪认罚从宽制度中，有条件对量刑施加影响的主体为控辩双方，从两高三部《指导意见》中也不难看出，对于司法机关而言，被害人意见发挥的是参考作用，而非直接发表量刑建议的程度。因此，对于这一问题，笔者更为同意在认罪认罚从宽制度的框架内对被害人的权益加以保障的做法，如赋予其在场具结的权利等(3)有的学者在探讨两种制度中的被害人参与问题时提出，可以通过赋予被害人在场见证具结的权利、获得法律帮助的权利以及获得国家提供的社会救济的权利三个方案保障被害人的有限参与与权利救济。参见赵恒：“认罪认罚与刑事和解的衔接适用研究”，载《环球法律评论》2019年第3期，第142-143页。。在此基础上，赋予被害人申请抗诉的权利，以保障被害人在认罪认罚从宽制度中的合法权益。