网络直播中音乐著作权的保护与救济研究

倪炜伦

（上海交通大学媒体与传播学院，上海 200240）

一、研究背景与意义

根据抖音公布的报告显示，2020 年1 至6 月，在抖音短视频平台中， 入驻音乐人直播总次数超过 200 万次，共吸引超过 98 亿用户浏览观看〔1〕。在“低直播门槛” 带来的巨大经济效益的驱动下，直播的内容和过程催生了诸多法律风险和问题。 例如， 通过播放音乐或者网络直播的形式表演他人的音乐作品来吸引用户注意，从而获取巨额利润。然而，在未获得著作权人许可、未向其支付报酬或者未构成法律许可的例外情况时， 便可能会侵犯音乐作品著作权所有者的合法权利。 音乐作品在网络直播中被广泛使用， 但其作为智力成果受到法律保护，因此在网络上存在着诸多侵权行为。 本文将从这一现象出发， 研究网络音乐作品著作权侵权的类型以及救济措施。

现阶段， 国内诸多互联网直播平台缺乏明确有效的行业自律规范， 对网络直播活动中音乐著作权侵权行为采取被动管理态度。 此外，由于网络直播侵权行为的特殊性， 我国现行法律的范围和内容比较滞后，行政监察部门的监督力度较弱。 因此， 研究互联网直播语境中对音乐作品著作权的侵权和救济问题， 对于维护网络环境中的音乐作品著作权具有较大的社会意义和实践价值。

二、网络直播中音乐作品著作权的侵权认定

（一）网络直播中表演权的认定与分析

关于表演权的内涵在我国《著作权法》中有明确规定，共包括两种形式：现场表演与机械表演。目前，学界对于在互联网直播中使用音乐进行表演是否属于公开表演这一范畴还未形成一致看法。

部分研究认为，如虎牙、斗鱼等互联网直播平台为主播提供了专用的网络直播室，即“直播间”，并没有完全向社会全体观众开放〔2〕。 公开表演是面向非特定观众展开的行为， 网络直播观众不确定，“直播间” 的存在就像音乐作品的线下表演一样，“直播间”只是提供了一个表演空间。“公开表演”更多指向的是大众能够感受表演的可能，并不意味着一定存在现场观众来观看音乐作品。 对于此争议，本文认为应该回溯我国《著作权法》中关于“表演权”的法律来源——《伯尔尼公约》。 我国目前关于表演权的规定相当于《伯尔尼公约》表演权的一项子权利，其并不控制向表演行为发生所在地之外的受众传播的行为。 因此，网络直播是通过互联网向不特定的、不在现场的受众进行传播的行为，不应属于表演权的控制范围。

（二）网络直播中改编权的认定与分析

我国《著作权法》对改编权进行了规定，其中主要强调了作品的独特性和独创性〔3〕。该规定可以理解为针对出版、 发行和公开表演中改编作品的行为，而不是指个人改编音乐作品的行为。

诚然，在网络直播中，不乏具有高质量、高素养的音乐主播， 他们将歌曲的曲调或歌词改编成具有自己独特风格的新音乐作品， 然后在直播中进行演唱。 由于直播中对音乐作品的表演行为构成了公开表演， 因此直播改编的音乐作品和公共演播行为应被视为改编行为， 需要得到版权人的许可并支付相应费用。 所以，在不满足上述约束条件的情况下， 擅自演唱现场编排的音乐涉嫌侵犯版权人的改编权。

（三）网络直播中广播权的认定与分析

在现实生活中， 广播权适用主要包括如下三种形式：第一种是通过无线传输系统传播，如各个地区的电视台向电视发送无线电。 第二种情况通常发生在传输信号质量较差的地区。 如当信号衰减时，山区的中继站接收并转发信号。 第三种是通过扬声器等机械设备进行广播的行为。 本文所研究的网络直播是通过互联网进行传播， 只是单纯的音乐播放，因此《著作权法》的广播权规定不适用于网络直播问题〔4〕。

（四）网络直播中的信息网络传播权分析

就网络传播环境而言， 著作权所有者用于控制自己作品传播的权利主要是信息网络传播权〔5〕。在参考判例“乐视转播央视春节联欢晚会案”后发现， 法院认定乐视网站提供的晚会转播属于非互动交流方式，并不属于《著作权法》中规定的信息网络传播权的范畴。 因此，本文认为互联网直播中主播唱歌、改编的行为也是一种非交互性的交流。由于表演形式和时间由主播自己决定， 受众无法在他们需要的任意时间和地点获得作品表演。 因此，在互联网直播中，主播演唱他人音乐的行为不在信息网络传播权的控制范围中。

（五）网络直播与著作权中的其他权利分析

基于以上四点， 网络直播中对于音乐作品进行表演的行为尚不能归类到我国著作权制度下的特定专有权利，因此应纳入“著作权人应当享有的其他权利”。 根据“网易诉梦幻西游直播”案件的相关决定， 法院认为游戏的直播构成了向公众传播作品的行为，属于“版权人其他权利”的一部分。 著作权法中对公开传播权的分类依据主要是基于传播的技术和方式，演唱直播、游戏直播都可以看做是借助互联网的渠道， 以一种非面对面的方式传播作品的行为。 总体上，在传播手段和传播渠道上没有本质区别，因此在权利划分中应该保持一致。如果扩大表演权的范畴， 则会导致网络直播落入表演权的解释范围之中。 在传播渠道和技术手段相同的情况下，表演权适用于网络传播，兜底权利适用于游戏实况转播， 这样便会造成法律适用不明的问题。

三、网络直播中音乐著作权侵权认定存在的问题

（一）构成要件难以确定，侵权赔偿界定困难

相关赔偿标准在我国《著作权法》第 49 条有所规定〔6〕，但是在网络直播中认定“违法所得”较为困难。 因为主播对于音乐作品的表演并非总是连续地、不断地表演，现场观众对于主播在表演期间的出色表现进行打赏也不能认为是第49 条中规定的“违法所得”。 这些打赏大多是不确定的，可能是简单欣赏主播，也可能是对主播之前表演的“滞后性”打赏，因此不能根据“非法收入”给予补偿和定量〔7〕。 此外，“实际损害”也难以确定，可以合理确定的部分仅是公证费和其他诉讼费用。

（二）救济手段相对较少，侵权取证难度较大

除了网络直播中侵权行为的补偿金额难以量化外， 著作权侵权的救济形式也比较单一。 我国《著作权法》第48、49 条规定了著作权侵权纠纷的解决办法，包括调解、诉讼和仲裁〔8〕。当下网络直播中的音乐著作权纠纷问题， 仅凭调解很难取得有效结果。 主播向平台提交的个人信息与真实信息不匹配、表演者不与著作权所有者配合，则著作权所有者很难与表演者进行有效的调解。

其次， 音乐著作侵权证据在直播活动过程中取证难度大， 同时直播对象和直播内容难以确定也增加了取证难度。 互联网直播内容千变万化，同时在线直播平台更未强制网络主播存档直播内容。 因此，这种基于自查、自检的监管模式也导致“直播监察员”不能固定在某一个直播间对内容进行全时段监察， 音乐作品的版权持有人亦难以知道其合法权利受到侵犯。

四、网络直播中音乐著作权的救济与思考

（一）调整《著作权法》中关于合理使用的范围

现有的合理使用法律规定只需要表面上的免费。 为规范在互联网上音乐作品的传播与使用，应当适当延伸对合理使用中免费表演的范畴。 即免费表演不限于无需观众付费和不接受观众打赏，应不允许表演者和直播者以任何其他方式从表演中获得经济利益， 这样可以更好地应用于互联网直播。

（二）完善侵权赔偿规定

互联网传播环境相对匿名和复杂， 音乐作品的权利人很难自行获取特定类型的补偿证据。 研究认为权利人在有可能获得任一种类的证据时，只要权利人愿意， 就应该可以根据自己收集的证据要求赔偿，不应该再要求先证明实际损害〔9〕。 这不仅有助于著作权所有者减少维护权利的成本，而且避免了法院难以确定赔偿金额的问题。 只要没有权利人的许可， 不属于合理使用或未经法律许可，则该行为应被视为侵犯了作品版权，可以要求赔偿。 这种判定标准可以较大地减少版权所有人的维权、举证成本，有助于保护版权所有人的合法权益。

（三）完善表演权规定

表演权所控制的网络直播行为规定了通过网络渠道进行传播。 我国《著作权法》中涉及的两种表演形式，对直播而言，其表演形式和传统表演存在一定的区别。 但网络直播中的表演行为的确符合我国《著作权法》中所规定的意义上的表演。 研究认为应该拓宽表演权的控制范围， 不固定某种执行方式，只要符合著作权法意义上的表演，即应该在表演权的控制范围内。 即使得表演权规定的是表演本身，而不是表演的传播手段。 面对在直播中播放音乐作品的问题， 可以认定它是由机械表演组成， 这样就可以准确地应用于互联网直播中的直播行为。

（四）完善信息网络传播权规定

当下， 互联网已经赋能于公共生活场景的各个角落。 对于新兴技术， 必须做出准确和适当反应，以保护权益人的合法权利。 《著作权法》中关于信息网络传播权的控制标准也必须做出相应改进。 在互联网环境中，通常界定“信息网络传播行为” 的依据是将某个作品传到对公众开放的服务器上的行为，该种情况才适用于“网络传播行为”。但该定义不能很好的规范作品在不上传到互联网服务器供公众下载的众多情况。 例如，主播在直播跳舞时播放音乐作品、在线直播翻唱歌曲等。 当观众无法直接下载时，即使可以通过网络传播，也属于不符合信息网络广播权中规定的网络传播行为。 但是，互联网直播使用的音乐作品大多是通过电脑或手机上的音乐播放软件下载或播放。 另外，互联网直播的形式、内容、盈利方式，都只能通过互联网来实现。 除了信息网络传播权外，并没有进一步规范该行为的具体权利。 因此，现行著作权法可能难以适用于在网络直播中使用音乐作品的行为。

（五）构建集体式著作权管理单位与组织

在实际操作中， 集体式著作权管理单位过度垄断的许可活动限制了作品传播的有效性和收益价值，难以跟上市场需求〔10〕。 根据我国《著作权集体管理条例规定》第20 条，著作权人在合同期限内不能正常使用经授权后的权利。 同时，集体版权管理组织的定价管理，未能实现音乐作品的价值，也未能实现版权人和相关权人的所有权利益最大化。 本文认为在合同期限内，不应免除权利人对集体版权组织的授权，为保证音乐作品的有效传播，权利人可以授权他人使用。

五、结语

互联网直播的繁荣发展衍生了许多音乐版权、著作权侵权问题。 大量音乐作品被随意改编和播放， 使其成为最易受到侵权威胁的作品类型之一。 然而，由于相关规范存在缺陷，目前我国网络直播平台正处于“野蛮生长”状态。 因此，准确判断网络音乐传播行为的性质， 对构建合理合法的传播秩序， 维护著作权人的合法权益具有重要的法律和社会意义。

网络直播是一个具有新传播特点的行业，其侵权问题具有其特殊性。 现有法律的调整范围和内容相对滞后， 相关监管部门难以落实行之有效的监管举措。 互联网直播平台和主播作为音乐作品的使用者，明知或应知“未经授权或非法使用他人作品构成侵犯版权”，仍继续大量使用他人音乐作品牟利。 这些情况的存在意味着还有更多的法律问题值得讨论，比如视频直播文件的法律性质、视频文件传播行为的性质等。 为了高效管理互联网环境中对于音乐作品的违规使用， 保护著作权所有者的合法权利， 不仅应从知识产权保护的制度角度出发，还需要全社会的共同努力，共同探索在互联网直播中行之有效的音乐著作权保护与救济手段。