网络金融犯罪中违法性认识错误可避免的司法判断

李兰英 傅 以

(厦门大学 法学院， 福建 厦门 361005)

一、司法困惑：违法性认识错误如何被接纳？

(一)理想与现实的差距反思

违法性认识错误的处理之所以成为旷日持久的难题，“是因为它集中体现了刑法的价值追求和现实需求之间的紧张关系”(1)参见田宏杰：《走向现代刑法：违法性认识的规范展开》，《政法论坛》2021年第1期。。犯罪治理的现实与责任主义的理想之间的差距，需要刑事政策的调整，更需要立法理念的更新。刑法初始，违法犯罪仅限于暴力性犯罪以及其他明显的违反道德行为(2)参见乔治·弗莱彻：《反思刑法》，北京：华夏出版社，2008年，第531页。，这时只要适用“不知法不免责”原则就能解决这一难题。但是，随着社会的快速发展，基于社会治理的需要，有关经济、环境、卫生、网络领域的法规数量暴增，以至于犯罪形态演变为法定犯占绝对比重这样不争的事实。而法定犯的构成要件不仅偏离了传统社会的伦理认知，而且变得复杂又专业。如此一来，再将“知法推定”推广到当今刑法典的每一个角落，固守“不知法不免责”，不仅会导致一个荒谬的、不合理的结论，更是对责任主义原则的背离。(3)参见Edwin Meese III/Paul J. Larkin,Jr.,“Reconsidering the Mistake of Law Defense，”Journal of Criminal Law and Criminology，102(3), 2012, p.748.于是，刑法理论上开始意识到违法性认识错误对行为人刑事责任的影响，形成了“故意说”与“责任说”的争论。尽管两大阵营对违法性认识体系定位各执一词，但他们都肯定违法性认识错误对行为人刑事责任有影响，只是影响的程度不同。与理论上达成的共识不同，司法实践仍固守“不知法不免责”的原则，裁判者对辩护意见中提出的不具有违法认识的抗辩事由鲜有回应，即使回应更多的是直接以“违法性认识错误并不影响定罪量刑”予以驳回，或直接推定有社会危害性认识就有违法性认识。(4)参见《四川省南充市顺庆区人民法院(2017)川1302刑初269号刑事判决书》。显然，理论上如火如荼的违法性认识问题的探讨，在司法实践中并未得到认可。为此，劳东燕教授敏锐发现症结并指出：“问题的关键不在于违法性认识的欠缺究竟阻却的是罪责还是故意，而是在何种情况下不予追究行为人的刑事责任才是合理的。”(5)劳东燕：《责任主义与违法性认识问题》，《中国法学》2008年第3期。车浩教授立足法定犯的视角，进一步指出，应将违法性认识问题的理论研究重心“转移到违法性认识错误的可避免性判断的技术层面上来”(6)车浩：《法定犯时代的违法性认识错误》，《清华法学》2015年第4期。。此后，孙国祥教授聚焦探讨“具备违法性认识错误不可避免性而阻却罪责”，积极为司法实践提供可以接纳的方案。(7)参见孙国祥：《违法性认识错误的不可避免性及其认定》，《中外法学》2016年第3期。然而，我国刑法的法定犯数量极多，而且涉及“税收、金融、环境、卫生”等不同领域，其特定的专业背景和要求，需要“因地制宜”，意图寻求“同一方案、同一标准”似乎不现实、不合理、不可能。因此，目前最需要的应当是，通过对司法实践相关案例的实证研究，发现并确定容易发生违法性认识错误的犯罪人群、犯罪类型与犯罪领域。(8)参见赵天琦：《“刑事一体化”视野下违法性认识的司法接纳》，《四川师范大学学报(社会科学版)》2020年第6期。

受以上诸位学者研究成果的启发，本文立足于司法实践，专注于“特定领域内违法性认识错误对于刑事责任的影响”，通过聚焦非法集资犯罪中常见多发、颇有争议的“非法吸收公众存款罪”，从技术上建立“特定犯罪领域中认识错误可避免的判断标准和路径”。

(二)司法认定中违法认识错误的抗辩与回应

1.228份判决书中透出司法审判有限的接纳

德国的立法和实务重视研究和运用违法性认识错误对归责的影响，而我国当下的司法审判对于违法性认识是否影响责任持一种谨慎且限缩的态度。笔者以“非法吸收公众存款罪”为案由，以“违法性认识”作为关键词，在“聚法案例”数据库中进行检索，截至2021年6月底共收集到228份裁判文书，涵盖年份为2014—2021年。阅读这些案例，颇有震撼与感慨。印象深刻的有以下几点：首先，涉及违法性认识的案件数量在逐年增多。从年份分布情况来看，2014年的案例仅1件，2015年7件，2016年7件，2017年27件，2018年34件，2019年66件，2020年70件，2021年的案例有10件。从整体来看，2017年开始明显增加，仅2017年的案件数量就接近前三年案件总数的2倍。究其原因，或许是2017年前后发生的与违法性认识密切相关的几起轰动性案件，譬如“王某军非法经营案”“赵某华非法持有枪支案”等，这些具有影响力的案件，均有一个共同特征，即行为人并没有意识到自己的行为违法，此后，“违法性认识错误是否以及如何影响刑事责任”持续引起理论界和实务界的关注。其次，提及“违法性认识”的裁判文书比例甚微。在“聚法案例”数据库中，以“非法吸收公众存款罪”(以下简称“非吸罪”)为案由检索，共得到约6.7万件裁判文书，而提及“违法性认识”的裁判文书仅有228件，占非法吸收公众存款罪案件总数的0.3%。由此可见，以“非法性”和“违反国家有关规定”为主要特征的非法吸收公众存款罪，在判断有无违法性认识的提及率(关键词)时，居然在裁判文书中曝光率微乎其微。这种现象更加印证了“违法性认识问题只是学者们自言自语，坐而论道”，理想与现实差距甚远。再者，认真阅读228例非法吸收公众存款罪的判决书，发现的状况更是令人担忧：其一，在律师辩护词或者判决书中，关于违法性认识的表达有不同说法，诸如“违法性认识” “违法性认识错误”“违法性认识可能性”等关于违法性认识的专业术语频繁使用，恰恰是“违法性认识错误不可避免”的表达在律师辩护以及判决书中出现极少，理论的深入探讨与司法实务的冷淡陌生形成鲜明对比。其二，法官和律师对此问题的理解和运用相当混乱。譬如，把“违法性认识与故意并列”或 “作为故意成立要素”，再或者“将违法性认识作为责任要素，从而阻却犯罪构成”的理由都在判决书中出现过，但功能效果迥异。其三，判决书对于违法性认识错误的辩护理由反应不一。梳理228份法院的判决，辩护律师提出的关于“缺乏/不具备违法性认识/不足”的辩护意见，判决书中根本不予回应的约占40%左右；给予反驳，不予采纳或者直接推定具有违法性认识的判决书，比例占45%；作为“从轻减轻处理”的比例仅占15%，可谓寥寥无几；尤其是作为“出罪免责”的事由尚未出现，令人绝望。据此，在司法实践中，法官对于违法性认识错误是否影响刑事责任的问题理解不足、重视不够的程度远比想象的还要严重。

2. “非吸罪”中违法性认识成为争议焦点

非法吸收公众存款罪不仅是网络金融犯罪中的高频罪名，且该罪已“彻底沦为兜底犯罪”，而且也成为司法实践中违法性认识争议最多的罪名。原因如下：

其一，非法吸收公众存款罪是典型的法定犯，“非法性”是构成本罪的本质特征，也是融资活动中区分罪与非罪的重要分水岭，更是行为人识别行为违法的重要依据。然而，考察“非法性”认定标准在不同阶段、不同法规中的演变可知：“非法性”判断标准和批准的主体不断变换。譬如，《防范和处置非法集资条例》认为非法性“是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”(9)参见《司法部、中国银保监会负责人就〈防范和处置非法集资条例〉答记者问》，http://www.bengbu.gov.cn/public/21981/47743921.html，最后访问时间：2021年8月15日。， 而《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》指出，认定“非法性”应当以国家金融管理法律法规作为依据，并明确以此为原则，其他相关的金融法规也是依据和参考。这就意味着国家有关金融管理的规定、实施细则、办法等规范性文件或者央行、证监会、银保监会等行政主管部门的部门规章都是非法集资行为的认定法源群，也是判断行为是否违法的重要依据。(10)“非法性”内容流变轨迹：《中华人民共和国商业银行法》(1995年)；《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(1996年)；《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(1998年)；《中华人民共和国商业银行法》(2003年修正)；《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2010年)；《处置非法集资条例(征求意见稿)》(2017)；《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》(2019)；《防范和处置非法集资条例》(2021年)。由于法网更迭、红线众多，被告人认知行为违法的复杂难度凸显无疑。

其二，传统“非吸罪”在互联网背景下出现新的趋势和变化。金融与科技的深度结合，造就了各类新兴的互联网金融模式，如股权众筹、P2P网络借贷、私募资金、虚拟货币、区块链等。对于这些新兴金融业态和金融创新模式所潜在的刑事风险，即使是具有专业知识的监管者、司法裁判者也都难以一一识别，更遑论那些不具有专业知识的普通参与者，即使他们付出相当的努力去学习和遵守，也难免会存在违法性认识错误的风险。

其三，非法吸收公众存款的案件具有涉众性，不仅参与人(大部分是受害人)众多，而且，一个非常典型的特征就是犯罪组织通常具有明显的行政管理层级。特别是处于公司底层的行为人，往往对公司的经营资质和经营内容缺乏必要的认识，加之受“外在包装”的宣传，误以为自己从事的工作是合法行为，而最终恰恰是他们被指控构成犯罪。因此，“违法性认识错误有无及可否避免”的事由会影响企业主管与底层员工刑事责任的合理分配问题。

毋庸置疑，违法性认识可能性的理论太过抽象与概括是理论与实践出现脱节，进而缺乏实务可操作性的重要原因之一(11)参见彭文华、王付宝：《违法性认识错误的社会根源及其应对》，《检察日报》2021年2月2日。，因此，本文聚焦非法吸收公众存款罪的“违法性认识问题”，对其进行类型化描述和具体规则的提炼，以期实现对具体概念的整体理解与实践应用。

二、违法性认识争论焦点及立场回应

在对违法性认识错误可避免性的判断技术建构之前，以下三点基本立场必须先行确定，避免理论对话南辕北辙。

(一)违法性认识的内容：一般法律规范说

违法性认识的内容究竟是指什么层面的内容？是指民法、行政法等一般的法律规范还是隐藏在法律规范背后的道德或者伦理秩序？抑或仅仅是刑事法律规范？对违法性认识内容的不同理解，关乎国家对公民在法律忠诚和遵守程度方面的要求，更关涉到司法实务中对行为人有无违法性认识的判定结果。

关于违法性认识内容，虽有争论，但基本形成三种不同的学说：一是对前置法律规范的认知，即违反一切规范说(包括道德和伦理)。由于以违法一元论为根据的违法性认识非常宽泛，禁止的内容不够明确，近代以来，几乎没有学者支持这一学说。(12)参见张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2011年，第295页。二是对一般法规范的认知，也叫违反法律规范认识说。该观点认为，只要行为人意识到了其行为已被法所不允许，就表明他在整体上对法规范是有了解的；尤其法定犯中，行为人会出现无法辨识其行为究竟是违反了行政法还是刑法的困惑。三是仅限定为对刑事法律规范的认知。笔者赞成第二种观点，将违法性认识的具体内容限定在一般法律的范畴内。尽管该学说也面临“认识到非刑事法律的行为人，也可能受到刑事处罚，扩大了刑罚的处罚范围”的质疑，但笔者认为，在当今法定犯时代背景下，更应该遵循法秩序统一性的原理。违法性认识这一概念的提出在于通过法律规范去引导鼓励公民忠诚、信仰、尊重法律，在知道自己行为与法律的要求不相符时，行为人应该放弃违法行为，遵从法律秩序的要求，否则就要承担相应不利的法律后果。而法定犯在我国的立法体例中，大多采用空白罪状的表述方式，主要表现为以“非法”“违反国家规定”等要素作为构成要件的内容，或者虽无此类违反性规定的表述，但其中涉及相关术语的解释工作依然需要借助相关民法、行政法律法规才能完成。违法性认识概念的初衷并不是让每个公民都成为刑法领域的专业人士，更不能要求 “刑法规范一经公布即应当推定社会公民均已知晓”(13)参见《北京市海淀区人民法院(2017)京0108刑初1603号刑事判决书》。，显然，法官要求行为人具备“对刑法规范的认识”程度过于严苛，超出了“一般人认知的应有限度”，其正当合理性值得质疑。当然，司法实务中也有只管定性，不问“东西”的判决，如在“张兴亚妨害信用卡管理罪”一案中，审理法官阐述道：被告人对自己的行为具有明确的违法性认识，而这一认识的存在无须行为人确切认识到违反的具体是什么法。(14)参见《山东省禹城市人民法院(2017)鲁1482刑初96号刑事判决书》。这一判断的依据显然是站在了“一般法规范认识”的立场，比较符合法定犯具有双重违法性的特征。

(二)违法性认识的地位：责任说

在刑法理论上，对于违法性认识(可能性)的体系地位的争论从未停止。“责任说”主张违法性认识实际上是独立于故意和过失以外的新的责任要素；“故意说”则认为违法性认识属于故意要素，一旦行为人缺少违法性认识，即可阻却故意的成立。(15)参见克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论(第1卷)》，北京：法律出版社，2005年，第610-612页。尽管国内外对于“故意说”也拥有众多支持者，但《德国刑法典》第17条禁止错误的规定(16)《德国刑法典》第17条规定：“行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。如该错误认识可以避免，则依第49条第1款减轻处罚。” 参见《德国刑法典》，徐久生译，北京：北京大学出版社，2019年，第11页。，已然表明将违法性认识作为责任要素的罪责理论成为绝对通说。

笔者赞成违法性认识(可能性)应属于责任要素的观点，主要基于最朴素最基础的理解：责任的实质在于可非难性、可谴责性。根据规范责任论的概念，在进行非难可能性的判断时，仅有故意、过失、责任能力是不够的，还要求行为人在行为时具有实施合法行为之期待可能性。(17)参见陈家林：《外国刑法通论》，北京：中国人民公安大学出版社，2009年，第365页。换言之，社会期待每个社会成员都能够遵守法律规范，并在具体情况下尽可能去实施适法行为。可是，当行为人不具有违法性认识可能性时，就无法接收法规范对其行为发出的指引和呼吁，自然没有能力了解其行为究竟合法抑或违法，也就不存在放弃违法行为实施合法行为的可能性。责任的本质在于意志形成中的可谴责性，违法性认识和违法性认识可能性并没有本质的不同，只是“确实与可能”的程度上差异，均可用于对行为人责任程度的考量因素。如果行为人没有违法性认识可能性，那么犯罪就不能成立。当具有违法性认识的可能性时，如果其部分欠缺法忠诚，也应考虑对其进行一定的责任追究，意味着“举轻以明重”，由此可见，违法性认识可能性应当是对行为人责任非难的最基础条件，“责任说”更能体现责任个别化、罪刑相适应。

毋庸置疑，如果行为人不具有违法性认识，同时该错误又不可避免时，不论是“故意说”还是“责任说”都会得出行为人无罪的结论。然而，倘若出现行为人原本可以避免出现违法性认识错误但没有避免的情况时，“责任说”的处罚可能性明显高于“故意说”。(18)参见陈璇：《责任原则、预防政策与违法性认识》，《清华法学》2018年第5期。陈璇教授认为，如果采用“责任说”，减轻处罚是行为人所能获得的最好结局，而不可能是无罪。理由是，“由于违法性认识错误不能阻却故意，所以故意犯的成立已成定局，行为人脱罪的可能性也随即被彻底断绝，他所能获得的最好结局也只是减轻处罚而已”(19)陈璇：《刑法归责原理的规范化展开》，北京：法律出版社，2019年，第196页。。 笔者认为这一结论很重要。相对“故意说”因直接影响主观故意的成立从而否定犯罪成立的结果，“责任说”将导致处罚从轻的量刑结果，或许“责任说”更容易被司法部门所接受。如前所述，在我们收集的228个“非法吸收公众存款罪”案例中，律师以“不具备违法性认识(可能性)”为辩护理由恳请“从宽从轻处罚”的比例占80%左右，而以此为由，认为“不具备违法性认识”进而否定“犯罪成立”的辩护占比例不足20%。这就说明，律师更愿意以退为进，提出“因违法性认识错误，请求减轻刑事责任”的辩护意见。再看法院的判决结果，“不理不睬，不予回应”占45%左右，“直接驳回，不予采纳”占40%左右；有的判决书附上了判决说理：“犯罪故意成立不以行为的违法性认识为前提”“不阻却故意的成立”“不影响犯罪的构成”，或者“即使存在违法性认识错误也不影响定罪量刑”。(20)参见《湖南省长沙市天心区人民法院(2016)湘0103刑初47号刑事判决书》《江苏省淮安市淮安区人民法院(2018)苏0803刑初152号刑事判决书》《江苏省南京市秦淮区人民法院(2018)苏0104刑初126号刑事判决书》《江苏省南通市崇川区人民法院(2015)崇刑二初字第00350号刑事判决书》《黑龙江省饶河县人民法院(2019)黑0524刑初39号刑事判决书》。只有大约15%左右的判决采纳了律师“从轻从宽处理”的辩护意见。如此结果透出一个重要信息：司法机关接纳“因不具有违法性认识而免于刑事责任”的程度趋近于“零”，但有接受“从轻从宽处理”(21)以下均为 “非法吸收公众存款罪”判决书中采纳 “从轻从宽处理”辩护意见的案例：《江苏省高级人民法院(2015)苏刑二终字第00038号刑事判决书》《河北省无极县人民法院(2016)冀0130刑初28号刑事判决书》《四川省成都市新都区人民法院(2016)川0114刑初496号刑事判决书》《上海市宝山区人民法院(2019)沪0113刑初1569号刑事判决书》《上海市静安区人民法院(2019)沪0106刑初331号刑事判决书》等34个判例。量刑建议的空间。 这也证明，研究者设计“违法性认识是否以及怎样影响刑事责任”的实务方案时，必须要明确违法性认识在犯罪体系中的定位，因为这将影响到判断“行为是否出罪抑或从宽”的重心因素的选择。换言之，本文如果采取“责任说”，就是主张违法性认识的欠缺并不一定影响犯罪的成立，顶多会作为酌定减轻的因素。进而，“真正决定刑事责任范围的环节不是关于违法性认识有无，而是关于违法性认识是否可能的判断”(22)陈璇：《刑法归责原理的规范化展开》，第196页。，因此，本文必然关注“违法性认识错误避免可能性”这一关键词。

(三)违法性认识可能性与违法性认识错误可避免性的关系：一体两面

从司法实践来看，针对被告人提出的违法性认识错误的辩护理由，有的法院是从行为人有无“违法性认识可能性”这一立场出发(23)参见《江苏省南通市崇川区人民法院(2019)苏0602刑初288号刑事判决书》《山东省临沂市兰陵县人民法院(2016)鲁1324刑初683号刑事判决书》。，考量违法性认识错误的法律效果；有的法院则是通过审查“违法性认识错误是否可避免”来判断对行为人刑事责任的影响。(24)参见《湖南省永州市零陵区(2017)湘1102刑初306号刑事判决书》。如何理解两者的关系？

违法性认识可能性，系独立的责任要素，是指行为人虽“事实上对违法性没有认识，或者是按照自认为合法的标准去行动”(25)车浩：《法定犯时代的违法性认识错误》，《清华法学》2015年第4期。，但存在获得对违法性正确认识的现实可能。“违法性认识错误的可避免”是指如果行为人已经对行为的违法性产生了疑问，应尽其可能去采取措施消除疑问，但行为人没有履行或正确履行查询义务，从而错失了辨析行为具有违法性的机会。这种违法性认识错误可避免的状态，虽有些许令人同情，但却不能免责。孙国祥教授对两者关系论述道：行为人虽然没有认识到违法性，但如果有机会了解法律，行为人却疏忽这样的机会，则行为人存在着先在的过错，不能否定违法性认识的可能性。(26)参见孙国祥：《违法性认识错误的不可避免性及其认定》，《中外法学》2016年第3期。

笔者认为，“不管是违法性认识可能性还是违法性认识错误的可避免性，都是基于一定价值判断而赋予民众一定程度的知法义务”(27)彭文华、王付宝：《违法性认识错误的社会根源及其应对》，《检察日报》2021年2月2日。。两者是从不同侧面阐释和说明违法性认识问题，行为人如果没有违法性认识的可能性，那么其违法性认识错误则是不可避免的。(28)参见赵运锋：《违法认识可能性理论的检讨与反思》，《东方法学》2020年第6期。两者如同一枚硬币的两面，正面解读就是“没有违法性认识且没有认识可能性，就不成立犯罪”，反面的含义就是“具有违法性认识错误的不可避免性，应该视为出罪或者宽恕罪责的事由”。因此，对违法性认识错误可避免性的审查就是辨别行为人是否具有违法性认识可能性的“酸碱试纸”，借助于对它的审查和判断，可以显示出违法性认识可能性有与无的“色彩”。

三、违法性认识错误可避免的成立条件

(一)认识错误可避免成立条件的逻辑关系

如果行为人原本可以知悉其行为的违法性，但却因为不够认真谨慎，没有积极咨询，反而没有认识到，这就出现了具有“违法性认识错误可避免性”而受到谴责的问题。孙国祥教授对于“违法性认识错误不可避免”的判断标准做了详尽的论述，其基本立场是站在保障人权的角度去思考“因为认识错误不可避免，所以，行为人应该出罪或者对其减轻罪责”。(29)参见孙国祥：《违法性认识错误的不可避免性及其认定》，《中外法学》2016年第3期。而德国学界的主流见解是从“错误可避免性的判断标准”去分析的，背后支撑的是犯罪一般预防的刑事政策，为司法机关推定追责的法律效果而提供认定逻辑。

依照德国学界的主流见解，违法性认识错误可避免的成立必须满足三个条件：第一，行为人必须有进行慎重思考或向他人询问其行为违法性的机会或动力；第二，在存在动机的情况下，行为人必须要么完全没有努力查明法的真实状况，要么他的努力是如此不充分，以至于从预防的角度看，并没有理由免除其责任；第三，假如行为人尽到了充足的努力，那么他原本可以认识到行为的违法性。(30)参见克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论(第1卷)》，第625页以下。

上述三个条件是彼此依存、层层递进的关系：“存在对行为合法的怀疑→未尽谨慎咨询的义务→错失知悉法律真相的机会”，三个阶段中缺失任何一个，都有可能影响行为人违法性认识错误可避免的成立。其中第一个条件就是违法性认识可避免的心理基础，即行为人因为怀疑合法性而产生咨询的契机，随即产生了行为人必须“认真谨慎、努力咨询法律”的义务(第二个条件)；第三个条件可谓“遗憾错过”，即“违法性认识错误原本可以避免而没有避免”，对于这样的“漠视法律、不认真对待法律”的行为人应该进行谴责。

(二)认识错误可避免的成立须确立两个前提

违法性认识错误可避免的成立条件是比较抽象、概括的，需要将条件具体、细致地分解才可以供司法实务进行审查和检测。而笔者在此更为关注和强调的是：违法性认识错误是否可避免，还应明确两个关键前提：一是行为人产生认识错误的客体(对象)因素，即“法律规范应然状态”；二是如何判断行为人产生了“对法怀疑”的心理契机。对这两个关键前提的界定，关系到违法性认识错误可避免判断标准的整体构想。

1.产生认识错误的法律规范应当明确清晰

诚然，当行为人认识到其行为可能违法时，法律规范有理由期待他放弃该行为或等到确定行为的合法性再行动，倘若行为人违背了这种期待，当然具有处罚的理由。但是，如果立法者所制定的法律规范本身不明确、有歧义、含糊不清，就不能把对法律的误解所产生的不利后果转嫁给行为人，否则，会对公民的自由造成不正当的限制。据此，判断行为人是否具有违法性认识，对法律规范本身的审查，需要考虑三个方面：其一，必须以法律规范符合明确性原则的要求为前提。这里不仅应该明确违法性认识内容的范围界定，而且所涉及的规范内容是否清晰明确更为重要，否则容易引起行为人的误解。其二，在进行审查时，还需要充分考量国家方面是否践行公平性之通知，是否尽可能地透过各种途径宣传法律规范，让人民能够普遍地知道何种行为受到法律的禁止。如果是因国家未尽普法之义务，造成公众触犯刑法，则不应由普通大众加以承担这一不利后果。其三，如果涉及法律规范内容的变更或者出现矛盾，而国家有关部门没有尽到提醒和学习了解的义务，那么，因为内容冲突而发生“认识错误”的情形，应该做出有利于被告的解释，认为成立认识错误。

综上，如果因为法律规范本身的内容模糊、冲突、普及不及时，造成公民“不知或误解”，而最终追究行为人责任，那么，就会造成过度限制公民自由、人权保障受到侵犯之嫌。例如，具有兜底罪名之“毁誉”的“非法吸收公众存款罪”，由于认定“非法性”的法律规定频繁流变，实质内容概括模糊，批准的主体也是不断变更(31)关于非法集资犯罪中“非法性”认定标准频繁流变的分析，参见王新：《非法吸收公众存款罪的规范适用》，《法学》2019年第5期。，令从事金融业务的人员可能判断有误。陈兴良教授指出“公民对法律的不知乃至于误解均是国家不教之过。”(32)陈兴良：《违法性认识研究》，《中国法学》2005年第4期。在这种情况下，判定“违法性认识错误不可避免”就不应该过于严苛，否则，明显不公，难以服众。

2.引起“违法怀疑”的心理契机须经客观评估

德国最高法院的相关司法判例中的做法是行为人发生违法性认识错误时，需对其进行“良心紧张”的判断，也就是说如果行为人运用全部认识能力能够对特定行为的违法性做出判断，那么他就有义务去这么做。(33)参见克劳斯·罗克辛：《德国最髙法院判例·刑法总论》，北京：中国人民大学出版社，2012年，第96页。德国学者通常采取一种严格的甚至严苛的立场，即“行为人即使对其行为的合法性有哪怕是(轻微的)怀疑，就有机会获得有关法律状态的确定”(34)参见Wolfgang Joecks, In: Bernd von Heintschel-Heinegg (Hrsg.),Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch，Band 1, 4.Aufl., München: C.H.Beck, 2020,§17，Rn. 50.。 对此解读就是：行为人只要对自己行为的合法性有了怀疑，哪怕是良心上的略感不安，或者类似于“危惧感”心理，随即生成了“进行咨询和探求是否违法的义务”。这种观点是否过于严苛，难免引发担忧：如果把这一高标准的要求分配给每一个社会公民，社会将会因为过度谨慎或者过分要求而招致停止发展。不仅如此，但凡有“良心不安”的人，说明其为善良谨慎、对法怀有敬畏之人，法律的回应如过于严苛，也会让善良人寒心。难怪学者指出：“由于将不具有认识可能性的条件设置得过于苛刻，背离了将违法性认识作为责任排除事由的初衷，最终倒向了违法性认识不要说的立场”(35)王俊：《销售无害违规药品行为的出罪机制重构 ——以违法性认识为视角的分析》，《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2021年第4期。，无助于法定犯的限缩目标。除此之外，每个人的知识水平、认知能力乃至心理素质不同，产生“良心不安”“轻微怀疑”“深度怀疑”的状态也有差异，如何检测判断“良心不安”？犹如在主观要素中，如何推定具备“明知”、如何判断“应当预见”一样，理论实践中都将是难题，难免唇枪舌剑争论一番。笔者认为，法官判断行为人“紧张不安”心理特征应以客观评估的标准。即，法官不能个人揣测，主观臆断，而是要站在客观一般人立场、运用客观证据推定出行为人客观真实的心理状态。如果缺乏足够的证据，那么就做出有利于行为人的解释。

综上可知，“前提一”坚守的理念是罪刑法定原则中的明确性要求；“前提二”的奠基石是“注重客观证据，存疑时有利于被告”的人权保障价值观。而追求“公正、公平、谦抑、宽容”是成立“违法性认识错误可避免”的应有之义。

四、违法性认识错误可避免的判断标准

(一)认识错误可避免的主体判断标准评析

从国内外学者的讨论来看，判断行为人是否产生了“良心不安”“对法怀疑”的心理契机应参照什么标准？通常是在“社会平均水平的一般人或采行为人自身”两个标准之间选择。张明楷教授认为，“回避可能性的判断基准，不是‘一般人’，而是具体状况下的‘行为人的个人能力’”(36)张明楷:《行政违反加重犯初探》，《中国法学》2007年第6期。；孙国祥教授则主张，“以行为人个人的认识能力为基础，兼顾社会中一般人的认识能力”(37)孙国祥：《违法性认识错误的不可避免性及其认定》，《中外法学》2016年第3期。。显然，以上主张都是以行为人本身的认识判断能力和自身所处的社会背景以及获得外援的客观条件来做综合判断的，即“个人标准+客观条件”的判断模式。

笔者认为，站在“存疑时有利于被告”的人权保障的立场，尤其针对自然犯，应采主观标准(行为人本身能力标准)，更能反映出当代责任主义力求恪守罪责自负的初衷。但在法定犯时代，违法性认识错误可避免是由法官代表国家立场进行判断，通常倾向于以社会平均人(一般人)标准判断是否引起了“良心不安”和“对法怀疑”。这是犯罪治理中“打击犯罪与保障人权”并重的理想选择。德国学者也有相关论述：由于判例也倾向于客观评估，特别是在职业领域的行为中，人们普遍认为，在评估“特别规范”的可认知性时，与针对每个人的一般法律规范领域相比，可避免性的规范所具有的一般化特征要更加突出。(38)参见Eric Hilgendorf/Hans Kudlich/Brian Valerius (Hrsg.),Handbuch des Strafrechts，Band 2，1.Aufl., Heidelberg：C.F.Müller，2020，§48，Rn. 75.显而易见，基于“责任主义和犯罪治理的平衡”“缓解国家与个人之间紧张关系”的需要，赋予社会上的一般人“尊法学法守法用法”的义务，可以更大程度提高社会的安全稳定。

(二)特定领域应以“类型化一般人标准”判断

“行为人自身标准”和“社会一般人标准”似乎分别为自然犯与法定犯判断标准量身制作。但是，从与时俱进的角度来看，现代社会专业领域分工明确，专业人才的培养也使“特定领域职业人”脱颖而出。此时，针对特殊领域的法定犯，如果采取“社会一般人”的客观标准似乎还不够妥当，笔者建议，应该参照特定领域的“类型化一般人标准”进行判断。

1.“类型化一般人标准”之优势

违法性认识与期待可能性同为责任要素的两个维度(39)参见陈兴良：《刑法中的责任: 以非难可能性为中心的考察》，《比较法研究》 2018 年第 3 期。，因此，其所适用的判断标准应可以互相借鉴。与“行为人个人标准”“社会平均人标准”等主流学说不相适宜的 “类型人标准说”近期崭露头角，也引起笔者的关注。“类型人标准说”主张“应当根据行为人的性别、年龄、职业等客观条件，为其拟制条件相似的类型人，站在该类型人的角度，判断期待可能性”(40)李正源：《“期待可能性”的价值、判断标准与本土化适用》，《武汉冶金管理干部学院学报》2020年第1期。。拥趸者认为，从最为接近行为人的客观境况考虑的类型人标准能够更好地满足特殊情况下违法性认识判断的需要。(41)参见彭奎、邓杰：《论期待可能性的类型人判断标准》，《法制与社会》2020年第6期。该文介绍日本学者野村稔教授也认为根据行为人的职业、年龄、性别等进行类型区分，再对行为人进行判断也是十分合理的。

笔者因此眼前一亮：“类型人标准说”可以精准表达为“类型化一般人标准”说，既避免了“平均人标准说忽视个性的差异”，又回避了“行为人标准容易走向个性化的极端”，其相对灵活宽松又不失客观公正，且兼顾法官自由裁量，正好符合特定领域的法定犯时代违法性认识错误判断标准的需求。试想，如果在金融、环境、卫生、知识产权等特定领域，根据职业人的学识、经验等因素设置“类型人”的基本规格，以此作为评判这一领域职业人的认知决策能力，不仅标准相对客观公正，令人信服，而且具有可操作、可复制的优势。

2.“类型化一般人标准”更能被司法所接受

责任承担的主要依据就是行为人本身的认知能力，依此才能更好体现人权保障。但是，从犯罪预防角度思考，如果完全依据行为人个人的认识能力来做判断，似乎意味着鼓励“装睡者有理”“越无知越幸运”，就会出现更多的漠视法律存在的违法犯罪行为。由此，法官通常以“社会一般人”标准来衡量，但也因为一刀切而忽略了个性差异，难免冤枉了“对法缺少认知的无辜者”。“类型人标准说”很好地克服了两者的不足，符合了正在寻求适合特定领域“类型化、具体化”操作标准的目标。而且，极具现实意义的是：特殊专业领域的法律规范设置通常旨在降低该领域中某些行为所带来的风险，从一般预防角度来看，必须确保相关规范得到尊重与遵守。(42)参见Eric Hilgendorf/Hans Kudlich/Brian Valerius (Hrsg.),Handbuch des Strafrechts，Band 2，§48， Rn. 75.现代法治社会，应该以高标准来要求公民增强法律意识，尤其对于专门从事某个特定职业的 “法定犯”，不知法本身就该值得反省，就应该付出更多谨慎努力，积极学习。正如苏州市某法院的判决书中写道： “在法治社会，公民有知法、懂法、守法的义务。作为公司的员工有义务寻求有权机关对公司的经营模式做出是否合法的认定……至于李永良虽然是台湾居民，但是他既然来到大陆生活工作就应当遵守大陆的法律法规……”(43)参见《江苏省苏州市吴江区人民法院(2015)吴江刑二初字第00480号刑事判决书》。由此可见，特定职业领域内“错误可避免性”的判断标准是以该领域的一般认知经验进行普遍化、类型化评估确立的。显然，采用这一标准，对于司法工作人员的判断而言更为便捷。(44)参见李兰英、董彬：《刑事违法性认识的误区、价值与判断》，《人民检察》2020年第7期。如在“徐权、孔文静等非法吸收公众存款罪”一案中，法院也基本采纳了这一立场：“相关金融管理规定、刑事法律规范对非法集资活动的违法性早已明确界定，作为集资活动的参与者，在从事业务时应当主动、积极地了解该业务的性质，而非被动、消极地听从他人的说法，故不能以其不知道行为是否违法为由否定存在犯罪故意。”(45)《江苏省苏州市姑苏区人民法院(2020)苏0508刑初5号刑事判决书》。

(三)“非吸罪”中“类型化一般人”的刑事推定

法官判断“违法性认识错误避免可能性”时，可能会得到两个结论：一种结论是“认识错误可以避免”，是由控方提供“性别、学历、专业背景、职务、从业经历、奖惩记录”等证据，法官凭借经验法则认定其为“类型化一般人”，只要其谨慎努力、对法律忠诚，就可以咨询到禁止性的法律规定；另一种结论是“认识错误不可避免”，通常是行为人辩解自己与常人不一般的背景，如文化水平低层次、地处偏僻地区、从业时间短、信息获取匮乏等特殊状况，此时，应该由辩护方提供相应的证据，推翻法官对行为人属于“类型化一般人”的认定结论，认定其为“非类型化人”。

上述过程展示了诉讼法的程序魅力，即法官推定“类型化一般人”和“非类型化人”是按照“谁主张、谁举证”的证据规则进行的。被法官推定为“类型化一般人”的依据在于：作为从事金融职业的人员，应该是对金融法律规范具有普遍认识能力，知悉相关领域法律规定的标准人。有判决书写道：“被告人陶立有金融行业工作经验，有大学文化，其明知昆明泛亚公司没有吸储资质，仍协助昆明泛亚公司推广吸储业务，应认定其对于自身行为有充分的认知能力。”(46)《四川省眉山市东坡区人民法院(2019)川1402刑初148号刑事判决书》。

诚然，在从事金融业务的过程中，作为一名“专职的从业人员”，既然已经在特定领域从事工作，那么理应具备相应的知识水平，有义务熟知该领域所涉及的法律规范，达到该职业的基本要求。这一要求也符合了对国家社会整体利益的保护和提倡企业合规合法经营的时代需求。在“杨宽等人非法吸收公众存款”一案的一审刑事判决书中彰显了法治国家的态度：“即便本案各被告人确因不了解相关法律规定而误认为自己的行为合法，也是因为其不学法、不懂法，系因自身可避免的原因所导致，不影响犯罪认定。”(47)《北京市海淀区人民法院(2017)京0108刑初1603号刑事判决书》。显然，从事特定职业活动的人不应该以不了解法律规定为由推卸责任，这是法官内心确认的思路。

但是，万事皆有例外。如果出现行为人辩解“自己确实不了解法律规定，并穷尽了一切努力谨慎，但最终无法避免违法性认识错误”的情形，此时，法官是否允许被告提出辩驳与反证？答案是肯定的。在诉讼上，“法律允许相对一方当事人享有对经验法则提出质疑和反证的机会”，这就意味着，经验法则并非一律不可反驳，可能会存在例外情形。而对于特殊情况的例外是否成立，需要提出者承担举证责任。(48)参见韩旭：《刑事司法如何运用好经验法则》，《检察日报》2021年8月18日。违法性认识错误是否可以避免的判断主体是法官，法官根据一般的经验逻辑进行初步的推论，判断的标准是“特定领域类型化的一般人”；但如果被告人以特殊情况为由提出“认识错误的不可避免”，法官就应该允许被告人(辩护方)提供证据说明情况的特殊性，即允许被告可以通过“举证倒置”证明特殊情形的存在，最后，经法官综合考量之后，推定行为人系 “类型化一般人的例外”，处以“认识错误不可避免”的法律效果。

综上，按照“谁主张、谁举证”的证据规则，法官既可以凭借经验法则推定行为人系“类型化的一般人”，也可以通过特殊情形推定“非类型化人的例外”，上述判断的基准和程序，不仅是体现了罪责相当、人权保障的理念，而且，最大程度遵循了“排除合理怀疑”“存疑时有利于被告”的程序正义的原则。笔者的这个思路与国内学者不谋而合，田宏杰教授主张“……运用推定，通过证明责任的转移，由控辩双方共同完成证明”(49)参见田宏杰:《走向现代刑法：违法性认识的规范展开》，《政法论坛》2021年第1期。。在刑事一体化理念的倡导之下，将实体法中事实上的认定难题转交给程序解决，或许有利于最大限度地将“违法性认识错误可避免”的判断结果趋向谨慎合理。

五、违法性认识错误审查的阶段及效果

即使行为人客观上确实具有违法性认识错误，可未必欠缺避免违法性认识错误发生的可能性。因此，需对违法性认识错误是否可避免予以审查。(50)参见车浩：《法定犯时代的违法性认识错误》，《清华法学》2015年第4期。违法性认识错误避免可能的前提条件就是 “犯罪人有机会审查其行为的合法性，而且他有可能通过这种审查了解其行为的非法性”(51)参见Eric Hilgendorf/Hans Kudlich/Brian Valerius (Hrsg.),Handbuch des Strafrechts，Band 2，§48，Rn. 79.。据此可知，在确证不存在违法性认识的前提下，裁判者应置于客观一般人之立场，分两个阶段对违法性认识错误是否可避免进行审查：一是检视行为人在实行行为决意时，客观上是否存在促使其思考行为合法与否的契机；二是审查行为人是否利用这一契机，尽查询义务，确认行为性质。

(一)第一阶段审查：是否存在怀疑行为合法的契机

当行为人凭直觉感到“内心不安”或凭借经验怀疑行为可能违法时，就有了确认行为合法与否的契机。这个心理契机的存在可谓是判断是否具有“违法性认识可能性”、继而产生“咨询和思考义务”的前提。

学界达成共识的是，对于因行为人懈怠或漠视法律的态度而导致没有心理契机的情况，认定违法性认识错误不可避免是不妥当的。因为“无视或漠视法律的人”可以免于处罚，而“对法律秩序稍加注意，但没有确认行为是否违法的人”反而受到刑事处罚，这是不公平而且会产生消极影响的结果，“这在刑事政策上有可能误导市民在沉睡中生活而不是在觉醒中生活”(52)金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，武汉：武汉大学出版社，2008年，第382页。。

那么，什么情况下会令人产生“内心不安”？仅以纯粹的心理标准来判断行为人是否具有思考行为合法与否的契机是不合理的。德国学者分析认为，事实上，思考行为法律状况的契机，不仅那种怀疑自己行为合法性的人具有，那些虽然确信其行为的合法性，但知道存在相反的司法判决或官方声明，或知道自己的行为会给社会大众带来危害的人以及那些知道自己在法的特殊规制领域活动的人同样具有。(53)参见Eric Hilgendorf/Hans Kudlich / Brian Valerius (Hrsg.),Handbuch des Strafrechts，Band 2，§48，Rn. 80.

以上的阐述，颇受启发：行为人思考行为合法与否不是心血来潮、生性多疑导致，而是因为存在客观上的若干事实才有感而发的结果。总结归纳，大致有四种情境：(1)行为人对自己行为所具有的合法性(法律性质)有所疑问；(2)行为人意识到自己的职业领域存在相关法律规定或者特殊活动领域的法律规制；(3)行为人意识到自己行为可能给社会带来危害；(4)行为人知道存在相反的司法判决或官方声明。因为有类似上述的情形，使行为人产生了“内心不安”，也因此产生了探寻了解的契机。

(二)第二阶段审查： 行为人是否尽到了查询义务

当行为人开始怀疑行为是否合法时，也就有了思考和咨询的动机。为了最终使行为人能够认识到其行为是法所不允许的，那就必须有机会去了解、获知其行为的合法性。何种情况下，表明已经尽到了谨慎的咨询义务？通常情况下，行为人主要依靠对主管机关的咨询、阅读法律、法庭判决以及专家律师的答复等外部信息作为行为合法的信赖渠道，易言之，行为人履行查询义务无外乎几个路径：自己查阅法律规定、司法裁判、咨询律师、请教专家、以及询问主管部门等等。但是，这些渠道获得的资讯也并非什么时候都可以成为值得信赖的信息来源。因此，需要审查何种条件下，行为人依赖何种方式获得的信息值得信赖。

1.资讯值得信赖的来源

其一，“法律规范、法院的判决”应当能够作为行为合法的信赖渊源。并且即使事后查明有误，亦不应使行为人承受不利的后果。 这一态度基本上被各个国家所采纳。(54)按照美国《模范刑法典》第2.04条第3款的规定，法律尚未公布或不能被合理地知悉，以及行为人因信赖官方意见而犯错，这两种情况能够成为法律错误的抗辩事由。 参见车浩：《法定犯时代的违法性认识错误》，《清华法学》2015年第4期。但是，现实中令人难以抉择的情形可能是司法实践中出现了“针对同一事实做出相互矛盾的判决”，而行为人相信了错误的判决行事，应当如何处理？对此，一种观点认为，由于判决具有一定的正当性与法形成力，在信赖与自己行为事实相同判决的场合，应该得以作为不可避免的违法性认识错误阻却行为人责任；在上、下级判决存在对立而信赖上级判决时，也同样如此。(55)参见大谷实：《刑法讲义总论》，北京：中国人民大学出版社，2008年，第317-318页。另一种观点则认为，不能一概而论。倘若多数的不同判决是由同层级的法院做出的，行为人主张对自己有利的判决产生信赖而认定欠缺违法性认识的，不能肯定其信赖价值；倘若多数的不同判决是由不同层级的法院做出的，则应对上位层级法院的判决给予更高的信赖价值与秩序价值。(56)参见金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，武汉：武汉大学出版社，2008年，第387页。显然，第二种观点具体问题具体分析， 追究的更加细微，有利于实现个案公正。但是， 笔者赞成第一种观点，补充理由如下：站在普遍正义的立场，法院的判决本是正当合法程序后的结果，是值得信赖的资讯。如果出现同案不同判的现象，究其本身是司法应该反思改进的情形。如果法院的“判决不一”已经造成了“法律状况不明确的情况”，而国家却将 “法官对法律理解运用不同的乱象”强加给公民，要求他们去甄别和判断，犹如“期望公民个人比那些被国家指定来裁判这种法律状况的法官对法律状况有更准确的了解”“比法律人更像法律人”，这种“把不利后果归于公民个人”的苛刻要求显然是不合理的。因此，笔者认为，只要有证据表明行为人查询了司法判决，寻求到可以依赖的案例指导(有无知悉上级机关有不同判决并非必要条件)，那么，就应该认为其已经满足了“正常的、基本的”对法律的忠诚。在这种情况下，即使不能认定“违法性认识错误的不可避免”，也应该比照“根本没有履行查询义务”的情形，给予一定的宽恕和量刑从轻的激励。

其二，主管机关的意见通常是可以作为信赖的依据，但需要严格的证据证明。这一观点在德国的理论和实践中没有争议，在我国司法实践中也被悄然运用。例如在“泛亚公司非法集资”案件中，某省政府金融办作为金融业务的主管部门，对泛亚公司的金融业务通过验收，并未对其非法融资业务予以揭示和处罚。(57)参见王冠：《伪P2P类非法集资平台从业人员违法性认识的判断》，《人民检察》2019年第4期。既然省政府金融办(58)省政府金融办作为一省金融业务的主管部门，代表地方政府负责金融监督、协调、服务等具体事务。参见《人民银行、银保监会、地方金管局、金融办，监管异同点》，https://www.sohu.com/a/331837074_305272，最后访问时间：2021年8月15日。书面制发函件对泛亚公司的金融业务做出许可，作为一般的普通从业人员基于对行政主管部门的信任，就不存在违法性认识的可能。最高人民检察院在相关座谈会纪要中也是主张基于对行政主管部门相关意见的信赖而产生违法性认识错误时可免责，但应予证明。(59)《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(高检诉[2017]14号)第10条指出：“实践中还存在犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯罪处理，但应当对行政主管部门出具的相关意见及其出具过程进行查证。”这一态度既表明了司法机关对主管机关意见的信赖，又通过附加了证明条件给予了一定的限制。当然，什么情况下不能认定被告人因信赖主管机关的意见而陷入“不可避免的违法性认识错误”？笔者试图以负面清单的方式列举如下：第一，出具意见的机关不具有执法监管职权，没有决定被告人行为合法与否的资格。 即“没有职权、没有资格，说了也没用”。第二，主管机关出具意见所涉及的行为与行为所实际从事的并不一致。即“答非所问，风马牛不相及”。第三，主管机关出具的意见受到干扰或者污染，缺失客观公正。如被告在主管机关出具意见时故意隐瞒事实、弄虚作假，或者对有关人员行贿等。

其三，专家、律师的意见是否值得信赖？德国的理论至少没有完全排斥“专家的意见”作为信赖渊源。但在我国司法办案指南以及司法审判中，基本上持保守甚至是否定的意见。(60)《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(高检诉[2017]14号)第10条还指出：“对于犯罪嫌疑人提出因信赖专家学者、律师等专业人士、主流新闻媒体宣传或有关行政主管部门工作人员的个人意见而陷入错误认识的辩解，不能作为犯罪嫌疑人判断自身行为合法性的根据和排除主观故意的理由。”而法院的判决也是采纳了相同的立场。(61)参见《上海市崇明区人民法院(2018)沪0151刑初400号刑事判决书》笔者对此规定和判决不以为然。试想，如果受到过法律专业的教育并具备丰富法学理论和实践经验的专家和律师的意见都不值得信赖，难以想象，留给行为人咨询的渠道和空间还能有哪些？

不可否认，在法治尚不健全的社会里，可能存在着“法律规范有冲突、司法判决有迥异、主管部门解释有偏差、律师专家理解也有误”的情形，期待行为人一旦履行了咨询义务就能获得正确信赖的资讯，客观上似乎不完全可能。在笔者看来，国家提倡“学法守法用法”的同时，必须强调“尊法意识”。只要行为人认真谨慎履行了咨询的义务，表现出对法律的尊重、忠诚，无论采取哪种方式咨询，哪怕事后认为“得到的答案并不正确”，也比“有条件知悉但根本不去咨询”值得鼓励，因此，不应对行为人切实的努力视而不见，应该体现宽容激励的态度。

2.相信值得信赖的资讯

德国的通说认为，即使行为人未查询或未进行充分查询，也不能直接认定违法性认识错误可避免，还需要检视行为人如果进行相当之查询会获得怎样的资讯，唯有通过查询能够获得关于行为违法的正确资讯时，才能认定违法性认识错误可避免。(62)参见Johannes Wessels/Werner Beulke/Helmut Satzger,Strafrecht Allgemeiner Teil,50.Aufl.,Heidelberg:C.F.Müller,2020, Rn.737；Kristian Kühl,Strafrecht Allgemeiner Teil,8.Aufl., München:Verlag Franz Vahlen，2017，§13，Rn.62.申言之，如果尽到查询义务，也并不会使行为人认识到他的行为可能是违法的，则应当认为这一错误是不可避免的；如果行为人经过了查询，对本来值得信赖的资讯仍然有所怀疑时，审查其行为法律性质的机会仍然存在，行为人仍有必要进一步确认法律性质，直到他倾尽努力，最终确信“这就是值得信赖的资讯”，并因此具备了违法性认识错误，才能被认定为“认识错误不可避免”。

上述对违法性认识错误审查的第二阶段如此细微详尽的过程描述，可用两句话概括：一是锲而不舍、坚持不懈，二是态度、细节决定一切。虽然结果都是“原本可以认识却遗憾没有认识到”，但是行为人为获得值得信赖的信息(资讯)所进行查询的态度和程度甚为关键。行为人的咨询是否“尽心、尽力、尽责”抑或“一般、形式、敷衍”？这是判断行为人对法是否忠诚谨慎，从而确定“认识错误可否避免”的晴雨表。这可从两个视角进行考察：第一，从查询的态度上判断。虽然查询，但并未认真尽责，或者询问的对象不是“值得信赖的人或部门”，那么仍然承担可避免的禁止错误；相反，如果行为人谨慎履行咨询义务，但最终没有查询到值得信赖的资讯，那么，可以认定“认识错误不可避免”。第二，从努力程度上判断。如果尽到了初步的查询义务，所得到的资讯不足以作为信赖依据，但行为人坚持不懈，继续查询，仍然无法知道是否违法的答案(资讯)，可以认定为“认识错误不可避免”。反之，行为人放弃相当的努力再次(继续)查询，从而错过了可以获得是否违法的正确资讯的机会，那么可以认定“认识错误可以避免”。

日本学者曾有经典的论述：“如果行为人不相信值得信赖的资讯并陷入违法性认识错误，即使他做出了一切‘牺牲’，付出了一切‘努力’，也是一种错误的‘努力’，不能成为阻却责任的合理理由。”(63)参见专田泰孝：《公権力の不適切な対応と違法性の錯誤》，《岡山大学法学会雑誌》第62卷第2号(2012年12月)。笔者的理解是：行为人不相信原本正确的资讯，而陷入违法性认识错误，即使为了咨询付出了“牺牲”和“努力”，也不值得“怜惜”，仍然被追究责任。显然，这一逻辑所持的立场就是“态度不重要，只看行为最终是否合法”。 笔者则认为，态度决定一切，对法律的敬重和忠诚意味着不能仅看“查询结果”，而是要“注重查询过程”。

(三)违法性认识错误审查后的法律效果

通过对行为人查询义务的审查，从履行的态度、程度差异以及对查询的路径、资讯是否值得信赖等内容的判断，衡量行为人对法律的“忠诚度”，从而得出“违法性认识错误是否可以避免”的结论，最终将会产生怎样的法律效果呢？

德国的基本立场是行为人如果出现了违法性认识错误，该错误不可避免时免责，可以避免时减轻处罚(64)《德国刑法典》第17条规定：“行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。如该错误认识可以避免，则依第49条第1款减轻处罚。” 参见《德国刑法典》，第11页。；而日本的立场是不知道法律不排除故意，但可根据情况减轻处罚(65)《日本刑法典》第38条第3款规定：“即使不知法律，也不能据此认为没有犯罪的故意，但可以根据情节减轻刑罚。” 参见《日本刑法典》，张明楷译，北京：法律出版社，2006年，第21页。；瑞士刑法则赋予法官自由裁量权，可以减轻或免除处罚。(66)《瑞士联邦刑法典》第20条规定，“行为人有足够的理由认为，他有权为该行为的，法官以自由裁量减轻处罚(第66条)或免除刑罚。” 参见《瑞士联邦刑法典》，徐久生、庄敬华译，北京：中国方正出版社，2004年，第7页。由此可知，关于违法性认识错误的法律规定并非都采《德国刑法典》的立场，但是“出罪或者从宽”的趋向是一致的，并且都赋予了法官根据情况“减轻处罚”或“免除处罚”的自由裁量权。这是现代刑法公正、谦抑的体现，正如学者评价： “在一定条件下减免违法性认识错误者的刑事责任以避免客观归罪的现象，是罪刑法定原则和罪责相适应原则的基本内涵。”(67)樊建民：《论违法性认识错误的罪责效果》，《河南大学学报(社会科学版)》2017年第5期。笔者深以为然。当下经济犯罪日益增多，法定犯在审判中占据绝大比例，行政法律规范越来越专业复杂，司法实践客观上需要重视“违法性认识错误”对刑事责任的影响。行为人因违法性认识错误的不同情况，可以争取得到“从宽处理”的法律效果，不仅体现刑法的“公正、谦抑、罪责相适应”的原则，也是预防犯罪、宽严相济、提倡企业刑事合规以及激励全民“尊法学法守法用法”的现实需求。

然而，如何借鉴外国相关法律规定，不能一概而论，更不能强求一致，必须立足我国司法实践。虽然目前我国的立法对此没有明文规定，但司法实践中却避不开“以违法性认识错误为由辩护的声音”。如本文前述对非法吸收公众存款罪的判决书进行的分析：如果提倡以“违法性认识错误不可避免”为由导致“彻底免责”的法律结果，司法判决的接受率几乎为零，而主张“具有违法性认识错误，可以从轻减轻处罚”，目前已经有15%的判决书采纳(68)参见《上海市静安区人民法院(2020)沪0106刑初1165号刑事判决书》《甘肃省兰州市城关区人民法院(2018)甘0102刑初73号刑事判决书》等。，这就说明“量刑上可以从轻减轻”是我国司法实践可以接受的底线。这也启示我们在设置违法性认识错误是否可避免的法律效果时，将自由裁量权交由法官，立法上设计为“应当减轻、可以从轻处罚”的刑责阶梯。诚然，实务界的反应与感受不得不顾及，但理论界的态度也是势不可挡。笔者认为，违法性认识可能性与期待可能性一样，都是责任要素中的内容，在发挥阻却责任功能的方面具有异曲同工之妙。只不过根据期待可能性理论在国内国外的反响，有学者谨慎提出“期待可能性理论‘最多容许在极其稀有的特殊案例’中作为刑法调节原则使用，而不宜作为一般性的阻却刑罚事由”(69)刘艳红：《调节性刑罚恕免事由： 期待可能性理论的功能定位》，《中国法学》2009年第4期。。而笔者则积极呼吁推进违法性认识理论进入实务部门的视野，将违法性认识错误影响刑事责任的研究成果适用于法定犯的认定中。笔者主张，对于法定犯，如果违法性认识错误不可避免时，应当减轻处罚；如果违法性认识错误可避免时，可以从轻处罚，并希望未来先通过最高法、最高检的指导判例做出示范，将这一法律效果的设计提升为“法定犯一般性的减轻事由”。

除此之外，笔者呼吁，“只要行为人有证据证明，其尽心、尽力、尽责地去查询和思考法律的合法性问题”，即使出现了“违法性认识错误”，也可以考虑对其从轻从宽处罚，表明一种鼓励及宽容的态度。实践中，法官很少去思考和比较 “因行为人知识水平受限而导致的认识错误与尽了努力去咨询之后，仍然没有获得正确答案”这两种情况对刑事责任影响有何不同，更不可能接受在美国的一些州，“允许把被告以合理信赖其律师的错误建议而实施行为作为抗辩事由”(70)参见道格拉斯·胡萨克：《刑法哲学》，北京：中国法制出版社，2015年，第385页。。譬如，在湖南某法院审理的“姚某华等非法吸收公众存款罪”一案中(71)参见《湖南省长沙市天心区人民法院(2021)湘0103刑初87号刑事判决书》。，律师为被告辩解：“被告姚某华在创办互购街公司时，曾向专业律师咨询过互购街平台经营模式所牵涉到的相关法律风险问题，并有专业律师为其做合规审查，故不具备非法吸收存款的故意。”但本案中的法官并未理会“被告曾经努力咨询的过程”，也没有因此而考虑是否做出“从宽处理”，久而久之，也许会给“尊法学法”之人带来寒蝉效应。有鉴于此，将“违法性认识错误”理论渗透到司法实践中，还需要努力再努力。