论污染环境罪的罪过形式:“故意说”之提倡与贯彻

周 详，夏 萌

(中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073)

2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2013年解释》)出台后，污染环境罪的司法适用大范围展开。由于立法对污染环境罪罪过形式没有明确规定，实践中法官更多地按照自己对法条的理解进行判决，导致出现类似案件按不同的罪过形式进行判决的情形(1)按故意判决的案例有：云南澄江锦业工贸有限责任公司重大污染环境事故案；上海市青浦区人民法院(2013)青初字第844号刑事判决书所判决的周某等人构成的污染环境罪。按过失判决的案例有：浙江省温州市中级人民法院(2015)浙温刑终字第1897号刑事判决书所判决的黄某回收废旧铅蓄电池任意堆放污染环境案。。理论界对此也展开了一系列讨论，但目前为止尚无定论。罪过形式作为行为人实施犯罪行为时所持的心理态度，对行为的定罪量刑会产生影响。只有在罪过形式上达成共识，才能更为具体地探讨污染环境罪的其他理论问题，推动环境污染罪罪过形成学说不断发展，才能避免类似案件出现不同的判罚，保证司法公正的实现。

《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)中对罪过的主要规定有故意和过失两种形式，故意犯罪表明行为人对犯罪后果的积极追求或者放任，过失犯罪则表明行为人反对危害后果的发生。如将罪过形式认定为故意，刑罚相对要重；而将罪过形式确定为过失时，刑罚相对较轻。在《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑法修正案(八)》)颁布之前，过失说可视为通说，后由于法律条文的修改，污染环境罪所保护法益发生变化，该罪的罪过形式问题再次被讨论，目前主要有故意说、过失说、混合罪过说(2)张明楷教授在《污染环境罪的争议问题》、黎宏教授在《论污染环境罪的罪过形式》中认为污染环境罪罪过形式为故意；高铭暄教授在其著作《刑法学》、冯军教授在《污染环境罪若干问题探讨》中认为污染环境罪为过失犯罪；田国宝教授在《我国污染环境罪立法检讨》、喻海松法官在《污染环境罪若干争议问题之厘清》中均认为污染环境罪罪过形式为混合罪过。当然关于污染环境罪罪过形式的研究还有其他文章。。故意说认为污染环境罪的主观方面为故意，过失说认为本罪主观方面为过失，混合罪过说认为本罪主观方面既包括故意也包括过失。本文认为污染环境罪的罪过形式只能是故意，故以下将从现有研究出发，首先对非故意学说进行总结概括，指出其中的不合理之处；然后，在此基础上，从理论和实践两方面论证提倡故意说的理由。

一、非故意说之辩驳

非故意说主要包括过失说和混合罪过说，下文对非故意说理论进行梳理，在刑法理论框架内对其不合理性进行批驳，以证明故意说的合理性。

1.对过失说的梳理与批驳

过失说认为，行为人出于过失心态实施该类犯罪，即行为人应当预见自己所实施的行为会造成严重污染环境的后果，但是由于疏忽没有预见或是已经预见轻信能够避免结果的发生[1]。对污染环境罪罪过形式持“非故意”说理由如下：(1)法条修改后，本罪的最高刑罚仍为七年有期徒刑(3)在《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称《刑法修正案(十一)》)颁布施行之前，关于污染环境罪的最高刑罚为七年有期徒刑，所以多数学者以此为据来论证过失说的合理性。2020年12月26日颁布的《刑法修正案(十一)》中增加了该罪的有关刑期规定，如果实施了《刑法修正案(十一)》第四十条所规定的特定污染环境的行为，则会被判处七年以上有期徒刑。法条的修改再次证明过失说所坚持的“以刑制罪”思路的不合理性。，符合一般过失犯的规定。如果认为本罪为故意犯罪，则会导致罪刑规范所设置的最高法定刑与其罪过形式不相匹配，很难对标严惩污染行为的治理初衷[2]。(2)行为人对违规排放的行为多为故意，但是对严重污染环境的后果往往属于过失心态，依据“犯罪罪过形式的认定应当以行为人对于结果的主观心理态度为标准”这一现代刑法中的基本原则(即结果标准说)，本罪的主观方面应为过失[3]405-406。(3)污染环境罪与投放危险物质罪的行为对象相同，如把本罪认定为故意犯罪，犯罪行为按投放危险物质罪处理即可，本罪没有存在空间[4]。

该学说所提出的理由中存有以下的明显弊端。

首先，我国刑法规定，只有当分则条文中有对过失犯罪进行处罚的规定时才能够进行追责。追责范围不仅仅指分则性规定中有“过失”“疏忽”等用语，还包括能够推断出此处的主观为过失时的情形[5]，如出现“严重不负责任”“玩忽职守”“造成……事故”等，都可视为过失犯罪的处罚依据[6]。有鉴于此，如果说《刑法修正案(八)》颁布之前，主张过失说尚有一定的文理根据，那么在此之后，上述文理依据已不复存在。因为《刑法修正案(八)》将原条文中“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”修改为“违反国家规定，造成严重污染环境的行为”，不再包含有过失说的文理依据。另外，我国坚持以处罚故意为原则，以处罚过失为例外，在分则罪名中未明确将行为规定为过失犯罪的情形之下，不能忽略《刑法》第十五条第二款的规定直接将其按照过失犯罪进行处理(4)《刑法》第十五条第二款的内容为过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。，否则在论证上欠缺严谨性，实质上也是对罪刑法定原则的违反[7]。

其次，支持过失论的学者认为，该罪的最高刑罚为七年有期徒刑的设置等同于其他过失犯罪。“如果将该罪认定为故意犯罪，则易造成罪责刑不相适应，同时也很难达到惩罚犯罪的目的”[2]。然而，从罪刑法定原则出发倒推罪过形式在方法论上存在明显不合理性，较低法定刑的设置并不能否认其罪过形式为故意。我国刑法中，存在一些故意犯罪的法定刑低于一般过失犯罪的情形(5)如侮辱罪、诽谤罪、偷越国边境罪等法定最高刑为3年有期徒刑，代替考试罪的法定刑为管制和拘役。，不能以此认定这些犯罪的罪过形式应该属于过失。仅从法定刑的轻重是难以判断罪过形式的，过失说所坚持的“以刑制罪”思路并不合理。

再次，针对故意论者提出的“如若将该罪认定为过失犯罪会缺乏相对应故意犯罪”的质疑，非故意论者给出的解决方案是将该类的犯罪行为以危险方法危害公共安全罪进行处理(6)参见浙江省温州市中级人民法院(2015)浙温刑终字第1897号刑事判决书。。然而，这一方案没有将污染环境罪保护法益内容的变化考虑在内，明显不妥当。危害公共安全罪的保护法益是人类法益，而污染环境罪中“严重污染环境”的入罪条件表明，该罪直接保护的法益是生态环境，间接保护人类法益，其与公共安全之间具有不对等性。有学者认为2010年江苏盐城“2·20”特大水污染事故案(7)胡文标、丁月生明知其公司在生产过程中所产生的废水含有毒害性物质，仍然在不采取有效防护措施的情况下将水排放到河道里，放任严重危害后果的发生，构成投放危险物质罪，且属共同犯罪。按照投放危险物质罪进行终审判决，体现了故意实施的该类行为可被以投放危险物质罪进行处罚[8]。此案的终审判决在《刑法修正案(八)》施行前作出，当时普遍认为重大环境污染事故罪属于过失犯罪，故以此案例的判决来支持过失说缺乏说服力。因此过失说没有办法解决过失犯与故意犯的对应关系问题。

最后，该说也无法解决污染环境罪中共犯问题。2016年发布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2016年解释》)第七条规定了污染环境罪的共犯情形。实践中也存在大量共同实施污染环境罪的情形，如认为污染环境罪属过失犯罪，那么按照目前规定不能对共同合意污染环境的行为进行处罚，这明显不符合司法解释规定，也不利于打击严重污染环境的行为。实践中出现共同犯罪情形，能否直接承认共同过失犯罪，并以此为基础对其进行处罚呢？本文不赞同这种做法，因为共同犯罪中是否包含共同过失犯罪的情形和共同过失犯罪现象是否存在并不能视为一个问题进行讨论[9]，应根据法律的规定对行为进行定性评价，不能因有事实和现象的出现，就随意将一些行为扩张为犯罪行为。污染环境罪的共同犯罪能否类比于交通肇事罪中的过失共同犯罪来进行处理？本文也不赞同此种观点。最高人民法院颁布的有关司法解释虽为司法实践中认定相关行为提供了依据，但其所涉及关于共同过失犯罪的认定问题在理论界依然产生了很大的争议。司法解释把逃逸行为视为定罪条件，完全不同于刑法中将逃逸行为规定为量刑情节的处理。在肇事后有严重后果时相关人员(8)此处相关人员按照法律规定主要有单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者是乘车人。指使驾车人迅速逃离而被认定为交通肇事罪的情况，不能单纯被认定为过失犯罪，因为上述人员和车辆驾驶人员对于逃逸行为完全出于故意，是为逃避法律追责而实施的共同不作为，成立共同犯罪。同理，如污染环境罪中存在共同犯罪，就应当按照故意犯罪对于此种犯罪行为进行处罚，不能继续考虑存在共同过失犯罪的处罚情况。总之，根据罪刑法定原则，行为是否构成犯罪、构成何种犯罪都必须严格地控制在法律所规定的范围之内，不能因为行为有社会危害性就扩充犯罪的范围。

2.对混合罪过说的梳理与批驳

混合罪过说认为，污染环境罪的罪过形式包括故意和过失两种。随着理论的发展后来出现了模糊罪过说，其实质上可看作混合罪过说的另一种表述。对污染环境罪罪过形式持混合罪过说的理由主要有：(1)从法条修改来看，删除“事故”一词使得罪过形式得以完善，即除了过失可成为本罪的主观方面，故意同样也可以。(2)现行刑法条文中存在有故意和过失共存的先例。(3)国际环境刑法立法上有同时对故意或者是过失的污染环境行为进行处罚的先例。(4)混合罪过说能够实现方便诉讼和惩治犯罪保护法益的需求。

混合罪过说所提出理由之中亦存在以下诸多不足之处。

首先，混合罪过说欲从立法原意出发证明学说的合理性，认为《刑法修正案(八)》出于纠正重大环境污染罪罪过形式的目的而对其进行修改，所以现在应为混合罪过[10]。立法原意是一种主观性过强的范畴，立法组织由许多代表组成，个体对同一规定的理解可能不尽相同，很难形成一个统一且官方的立法原意表述。立法原意的不明确性使其既能成为混合罪过说的根据，同样也可以成为其他学说的根据[11]，因此依据立法原意将罪过形式认定为混合说，是不符合实际的。

其次，混合罪过说认为德国、日本等国的刑法均把故意和过失规定为各种污染环境犯罪的罪过形式，而这些犯罪与我国污染环境罪规制范围具有等同性，所以我国污染环境罪罪过形式属于混合罪过[12]。当前已进入全球化时代，本国环境刑法立法必然会受到他国环境刑法立法的影响。然而不可否认的是，每个国家都要从国情出发制定适合本国适用的环境刑法。国外环境刑法立法只能作为参照而存在，不能用他国环境刑法的规定对我国刑法相关条文进行解释说明。我国适用的定罪量刑的法律只能由我国规定，不能涉及他国法律规定，不能将借鉴上升为指导。

再次，有学者认为混合罪过在我国刑法中有先例可循，例如《刑法》第三百九十七、三百九十八条就是把故意和过失放在一起进行规定的条款，类比之下污染环境罪的主观方面也应当为混合罪过[8]。实际上我国刑法在设置具体犯罪时，是把故意犯罪与过失犯罪分开规定的。上述条款被认为包含两种罪过形式主要是因为条款中存在解释依据，如《刑法》三百九十七条中明确有“滥用职权”和“玩忽职守”的表述，前者表明该条规定了故意犯罪，后者表明可为过失犯罪。但是即便上述条款把故意犯罪与过失犯罪规定在一起，也无法当然推出污染环境罪中就可以包括故意罪犯和过失犯罪。《刑法》第三百三十八条中根本不存在过失说的文理根据，因此认为该条规定的犯罪包括过失犯罪并不符合罪刑法定原则。

最后，有学者指出，我国刑法分则规定中有多个罪过形式不明的立法，一味强调对故意和过失进行区分没有意义，随着该类立法的增多，对处罚过失犯罪为例外的认识会产生明显冲击[13]。该类观点的支持者认为在认定该种犯罪时无须区分罪过形式，显然他们忽略了区分故意、过失的基本作用即反映了主观恶性的不同程度。混合罪过说对故意与过失进行模糊处理，甚至试图不进行区分，实践中难以实现处罚上的合理性，有违罪责刑相适应的原则。

二、故意说之提倡

在与其他学说的论战中，持故意说的学者在驳斥其他学说的同时也对故意说的合理性进行了论证。故意说是指行为人明知自己的行为会带来严重污染环境的后果，希望或者是放任这种结果的发生[14]1131。通过上文对于非故意说的梳理和批驳可以发现，采用非故意说会面临着理论和实践适用两方面的困境，其中过失说不存在文理依据，不能解决实践中大量存在的污染环境罪共同犯罪问题；而混合罪过说对罪过形式进行模糊处理，在实践中难以实现处罚上的合理性。本文支持故意说，故意说不仅有相应理论基础，同时还能解决非故意说所面临的适用困境，现从以下方面对故意说的合理性予以论证。

1.故意说符合罪责刑相适应原则

对故意说持反对意见的学者认为，在法定刑未改变的情况下直接将污染环境罪认定为故意犯罪有可能会违反罪责刑相适应的原则，造成罪刑失衡[8]。另外在《刑法修正案(八)》实施之前，过失污染环境的行为均受到处罚，而在污染环境行为高发的现在竟然放弃对过失行为的处罚，使得处罚范围变小，这显然是不合理的[13]。之所以会出现这种质疑，是因为故意说的反对者们忽略了污染环境罪所保护法益在修改前后的变化。《刑法修正案(八)》颁布后，厘定污染环境罪保护法益的基本立场出现了变化，由之前的纯粹的人类中心主义转变为生态学的人类中心主义。人类中心主义直接将人类价值判断放于核心地位，对于自然物进行均等看待和评价，此做法在刑法中很难实现[15]。生态学的人类中心主义法益观坚持的是生态环境法益保护优先的原则，人类法益通过对生态环境法益的保护而得到间接保护[16]。面临环境保护相关问题时，社会公众往往将环境利益与整个人类的利益紧密相连[17]。随着工业化进程的加快，生态遭到极大破坏，可持续发展因此面临严峻挑战，此时刑法必须要对相关行为进行规制。从生态学的人类中心主义出发，生态环境为人类社会的发展提供基础，因此生态环境法益本身是值得刑法保护的。将生态环境法益视为刑法所保护的对象，也让环境犯罪的认定提前，加大了对环境保护的刑法力度，实际上是降低了入罪的门槛。原规定中的“有毒物质或危险废物”被改为“有害物质”，对象范围较之前有所扩大，结果要素被修改为“严重污染环境”，不再限于原有规定的范围，那些虽具有积累性但尚不属于重大污染事故的行为会被追责[3]403。在法定刑不变的情况下，入罪门槛的降低实际上等于提高了法定刑，不存在罪责刑不相适应的问题。

《2016年解释》有关“严重污染环境”的规定可认为采取了行为标准，所谓行为标准指一旦实施了相应行为，就可被认定属于“严重污染环境”，这也就扩大了处罚范围、提前了处罚阶段，不存在罪责刑不相适应的问题。《刑法修正案(十一)》的规定更是延续了上述思路，在《刑法修正案(八)》原有规定的基础之上，增加了“七年以上有期徒刑”的量刑档次，主要规定有四种情形：(一)在饮用水水源保护区、自然保护地核心保护区等依法确定的重点保护区域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质，情节特别严重的；(二)向国家确定的重要江河、湖泊水域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质，情节特别严重的；(三)致使大量永久基本农田基本功能丧失或者遭受永久性破坏的；(四)致使多人重伤、严重疾病，或者致人严重残疾、死亡的。显然，如若行为人实施了前两项所规定的行为，情节严重的即可构成本罪，且会被判处七年以上有期徒刑的刑罚。这表明是否构成污染环境罪不再单纯依赖于对污染后果的判断，只要是实施了法律规定为污染环境的行为，情节严重的即会受到刑罚处罚。显然国家更加重视对污染环境行为的惩治，加大了对污染环境行为的打击力度，那么也就不存在罪责刑不相适应的情形。不仅如此，如果行为人实施的行为在严重污染环境的同时严重侵害了社会公众的人身或者财产安全，可按照法律规定的其他罪行进行处罚，不存在罪责刑失衡的问题。

2.故意说具有文理上的根据

如前所述，有混合罪过说的学者认为《刑法修正案(八)》的修改实质上是对污染环境罪罪过形式的完善，表明该罪可以由过失构成也可以由故意构成；《2013年解释》在增加了故意实施污染环境行为的同时还保留有过失行为的罪状描述，这也说明现如今的污染环境罪应该是双重罪过[18]。此主张明显忽略了《刑法》第十五条第二款的规定，这里的法律并不能包括司法解释。我国刑法规定故意犯罪应当负刑事责任，而过失犯罪法律有规定的才负刑事责任。“法律有规定”的认定方式有两种，一种是在条文中出现了“疏忽”等直接表示过失的词语；另一种是在条文中使用了“玩忽职守”等可按照过失理解的用语，该两种情形均应当认定为属于过失犯罪[14]283。

在《刑法》第三百三十八条规定中，无类似于“疏忽”“玩忽职守”的词语存在，找不到成立过失犯罪的“法律有规定”，所以该罪只能属故意犯罪。不论是联系《刑法》第三百三十八条的规定还是《2016年解释》第七条的规定，污染环境罪都只能是出于故意而构成，相应地对于其罪过形式的学说也只能是故意说。

3.故意说有利于提高污染环境罪的追诉率

污染环境罪的行为多发生在生产行为中，对有害物质的生产、回购以及运输、倾倒等均属于不同环节，所有环节前后连接且每一过程必定有多数人参与其中[19]。这一事实也说明污染环境罪多为共同犯罪，需要各参与者相互帮助以达到目的。如坚持污染环境罪的罪过形式是非故意说，污染环境行为就难以得到有效追究，必然降低对污染环境罪的追诉率。如认为污染环境罪为过失犯罪，就要求证明各参与者对各自所实施的行为会产生污染环境的后果具有预测可能性且轻信能够避免。污染环境的实行行为具有明显的阶段性，对有害物质的生产、回购以及运输倾倒等行为均属不同环节，均发生在不同时间和场合，因此，想要证明行为人对其他环节行为的严重污染后果所具有的认识因素和轻信能够避免的意志因素，具有很大的难度。

人类生产活动对环境所造成的影响是很容易产生转移的，大部分是借助于自然力的扩散，这种情况被称之为“污染迁移”[20]。例如，在水源地排放有毒物质，水具有较强流动性，被污染之后处于流动状态，随着水的流动，被污染的浓度逐渐降低。如不能及时对被污染的水源进行采样化验，则很难再次获取证据。该种犯罪的证据具有独有且独特的指向性，所表明的事实具有特定性，对主要责任者实施追责活动具有难度。污染环境罪中的严重后果可能由多个实行行为共同作用形成，如认为污染环境罪的罪过形式为过失，那么就需证明行为人各自行为与严重污染环境的结果之间存在因果关系，这同样具有难度。

将污染环境罪的罪过形式确定为故意，就可以解决这一难题。坚持故意说就不存在过失共同犯罪问题，可径直根据共同犯罪原理进行处罚，无须分别证明行为人的行为与严重污染环境之结果之间的因果关系。污染环境行为的实施者一般多为生产者，生产行为作为一种营业行为，必定会受到政府相关部门的指导和管理，此时行为人应对自己所从事的行为是否具有污染环境的可能性具有一定程度的明知，只要实施了处置危险物质的行为，达到严重污染环境的程度就可追责，无须其他证明活动。

可见将污染环境罪的罪过形式确定为故意，既不存在共同犯罪认定上的困扰，也无须证明行为人是否履行了结果回避义务，显然有利于提高污染环境罪的追诉率。

三、故意说之司法贯彻

《刑法》第十四条第一款对犯罪故意的概念进行了界定，主要是由认识因素和意志因素而构成。所以对污染环境犯罪的故意，也应当从这两个方面来认定。污染环境罪与危害公共安全罪的实施行为具有一定程度上的相似性，所保护的法益也存在交叉，在司法实践中如果将污染环境罪认定为故意犯罪，两罪之间容易产生混淆，应严格按照法律规定对两罪进行界分。

1.污染环境罪故意的内涵

(1)污染环境罪的认识因素

污染环境罪故意的认识因素指行为人认识到自己所实施的处置有害物质的行为会造成严重污染环境后果。如其对自己行为会造成的后果没有达到上述认识的程度或现有证据很难证明行为人的主观心态，将无法认定行为人构成该罪。通过裁判文书网的查询，目前污染环境罪的裁判文书中明确认定行为人的认识因素为明知的少之又少。以河南省为例，截至12月份，2019年共有150份污染环境罪的刑事判决书，只有少数明确将被告人认识因素认定为明知(9)如王某1明知石英砂厂无酸洗环评手续仍将车间承包给他人建设酸洗车间，结果严重污染环境构成犯罪(参见：河南省唐河县人民法院(2019)豫1328刑初1号刑事判决书)；祁某某作为公司污水处理站负责人，明知公司生产中所产生含有有毒物质的废水会严重污染环境，仍指使工作人员不经处理直接排放，造成环境的严重污染，构成污染环境罪(参见：河南省通许县人民法院(2019)豫0222刑初354号刑事判决书)；王某2明知翟某等人无危险废物经营许可证，仍将废旧蓄电瓶卖给对方，造成严重的污染环境的后果，构成污染环境罪。。

从综合角度出发，要求行为人对自己所实施行为进行后果判断，一定程度上符合一般人的认知能力[20]。行为人对有害物质的性质和不当处理方式有一定判断时，即使行为人并不明知有害物质的具体名称和合理处理方式，仍可认定其具有认识因素。对上述判决书梳理后发现，多数涉案人员以营利为目的在农村开办作坊式简易工厂(电镀锌厂、废旧塑料加工厂等)对废旧电池、电路板或金属进行回收加工，这些加工行为属于具备专业知识才能进行的行为，生产中也多会出现难以忍受的气味。对专业生产者而言，经过专业知识培训后对生产行为是否会产生污染环境的后果会有明确认识，且生产者对生产过程中所产生的废弃物应当尽到绝对的处理义务，否则可认定其是整个犯罪行为的发起和联系人，其对该罪具有明显故意。行为中运输者或直接处置行为的操作者，可以通过综合性的条件进行判断。针对运输者而言，如所运输物品具有严重刺激性气味或外形具有特定性，在能判断出所运输物品为有害物质时仍提供帮助，即可认定具有污染环境罪故意的认识因素。直接处置行为的操作者是否具有故意中的认知，同样可用此种方式进行推断判定。例如，史某某是某化工公司的经理，在明知所产生的废弃编织袋应进行专业化处置的前提下，仍找了无资质的毛某进行处理。毛某对编织袋随意掩埋，造成了严重污染环境的后果，毛某辩解自己并不知晓处理废旧工业垃圾需要专业资质(10)参见：河南省周口市川汇区人民法院(2019)豫1602刑初215号刑事判决书。。本案中，史某是化工公司的经理属于专业生产者，对生产废弃物随意进行处置，可认定其明知自己的行为会造成严重的污染环境的后果。毛某作为运输者和实际处置者之一辩解自己并不知晓处理废旧工业垃圾需要专业资质，但同案史某证实毛某被要求提供处理废弃物的资质，同时毛某明知环保部门对废旧编织袋的处理查处很是严格，最终仍采取直接掩埋方式进行处理。由此我们可认为，在本案中，毛某对其行为会造成污染环境的后果具有认识要素。

《刑法修正案(十一)》中增加了对特定地点实施相关污染行为的规定，即“在饮用水水源保护区、自然保护地核心保护区等依法确定的重点保护区域以及国家确定的重要江河、湖泊水域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质，情节特别严重的”构成本罪且处以七年以上有期徒刑的刑罚。该条款所涉及的污染对象具有特定性，只包括饮用水水源地等重点保护区域以及国家所确定的重要江河、湖泊水域，换言之，只有当行为人明知自己是向上述区域实施法律所规定的污染环境行为并且情节严重的才能处七年以上的有期徒刑。如行为人辩解自己对于水域性质并不明知，不符合本条规定时，对此应当进行综合判断。国家对水资源的重视程度不断提高，如果某水域属于上述条文中规定的重点保护区域，当地政府必然会在相关重点保护区域设置明显标识并利用电视节目、互联网媒体等进行广泛宣传，确保群众对水域性质有明确认识，以提高群众的保护意识。现代社会中信息传播速度快、范围广，如果政府和其他社会团体对相关水域的性质已经进行了充分的宣传，从社会相当性角度出发，应认定行为人对此情况属于明知，否则应为并不明知的情形，那么就不应按照上述条文进行处罚。

构成污染环境罪的前提之一是“违反国家规定”，是否需要行为人认识到自己的行为违反了国家规定？本文认为答案是肯定的。在污染环境案件中，行为人往往辩解自己不明知相关法律规定，故不构成犯罪。对此辩解应当理性地分情况看待，通过综合因素进行考量以确定其是否认识到自己的行为违反了国家规定。法律中规定的处置行为和生产活动息息相关，生产经营行为同时受行政法规范，生产经营管理者对其所从事的经营行为、所要遵守的规范以及可能具有的风险具有明确的认知，这其中必然包括随意处置生产废弃物对于环境会造成的严重污染后果。从社会相当性角度出发，经营管理者对相关国家法律规定应为知晓；经营管理者之外的参与人，根据从业特点必定会进行相关专业的培训活动，也应当认定其知晓处置行为违反了国家规定。另外，相关的危险物质在我国是有明确目录规定的(11)例如，2011年颁布的《放射性废物安全管理条例》、2016年修订的《国家危险废物名录》、2018年修订的《危险化学品目录》，等等。，污染环境罪的行为人一般是对于生产业务具有专业知识之人，所以应对相关规定具有一定熟知程度。虽然国家有专门的行政规范性文件对于危险物质进行规定，仍应考虑到如这些文件通过修订扩大了危险物质的范围，那么，在一定时期内对于新增范围内的危险物质如发生违法性认识错误的话，应当进行责任的阻却。因此新增范围内的危险物质目录，应对社会设置一个相对的知晓期。换言之，如行为人以自己对新增范围内的危险物质不知晓为由否认自己达到“明知”认识的，应当予以承认。

(2)污染环境罪故意的意志因素

从意志因素层面来看，行为人对自己行为造成的严重污染环境后果持希望或是放任的态度。行为人明知相关非法处置行为会对环境造成严重损害后果，却积极追求该种结果的发生，不论动机如何均可认定行为人的主观心态属直接故意。行为人虽未积极追求后果的发生，但明知所处理的物质为有害物质且处置方法违法，但是未停止危害行为也未采取有效阻止措施，那么可认定其对法益的侵害是一种听之任之的态度，具有间接故意。

意志因素是一种抽象的主观因素，应根据主观见之于客观的原则按照行为人所实施的行为对其意志因素进行判断。行为人如果放任自己行为所产生污染环境的后果，一般表现为对生产活动产生的有害物质不加处理即通过暗管或渗坑直接排放。实践中也多以此为标准对行为人的意志因素进行认定。《2016年解释》第一条将通过暗管、渗井、渗坑等方式以逃避监管排放、倾倒和处置有害物质的行为认定为属于“严重污染环境”。行为人在通过这种秘密方式进行有害物质处置时并没有采取任何有效的防止污染措施，说明此时行为人至少属于一种放任的态度，并不属于不希望结果的发生。通过对上述判决书进行梳理，通过暗管、渗坑或是掩埋的方式进行废弃物处理的案件占到一半以上，意味着这种处理方式是一种常态。暗管等排污设施的修建，表明行为人对于生产废弃物进行处置行为的不合理性具有一定的认识，否则便可按照一般的途径直接进行排放，无须选在偏远人少的地方进行暗管的铺设。例如：李某某在长葛市某村寻找场地开办废旧塑料加工厂，为处理生产中所产生废水私设沟渠、暗管和渗水坑。生产中所产生的废水均未经任何处理，直接排放渗入土地，经检测废水中铬含量严重超标，对环境造成严重影响(12)参见：河南省长葛市人民法院(2019)豫1082刑初466号刑事判决书。。本案中李某某寻找隐蔽厂址的行为可推测其具有逃避监管的目的，即其对所从事的加工生产行为的违法性具有明确认知。在生产中又私设沟渠，虽然所设立排污管道是沟渠，但是本质上属于逃避监管进行排污的情形。可知其对私自排污行为可能产生污染环境的严重后果是一种漠视，不管造成何种结果均在其承受范围之内，至少可认定为放任。案例中行为人私设排污管道直接排污的行为能推断出其对行为可能造成后果是一种放任态度，均应认定为污染环境罪的故意。总之，暗管排放的认定对行为人意志因素的确定具有非常重要的影响，暗管排放实质上是一种逃避监管的方式，且通过相对隐蔽的方式来实现，对于其的理解不能仅仅局限于管道，应将其认定为排放污染物的通道，包括为逃避监管而设立的沟渠等[21]。

相较于私设暗管的行为，如行为人实施了直接堆放等行为时，对其意志因素的认定可能更为简单，因为行为人所实施的堆放、倾倒等行为具有明确性，更好进行判断。如在四川省攀枝花市叶某某污染环境案中，被告人叶某某在未经环保部门同意、未取得危险废弃物许可证的情况下将锌超标十倍的八十余吨危险废弃物随意堆放于某炉料厂内，同时未采取任何防护措施。在其进行倾倒之前，当地环保局以文件的方式对其进行告知，要求按照污染废弃物的处置标准对所申请的物品进行处理，同时要求其采取三防措施，防止废渣扬散、流失、渗漏，以免废弃物对环境造成污染(13)参见：四川省攀枝花市人民法院(2018)川04刑终22号刑事裁定书。。叶某某在明知该批物品进行随意堆放会产生严重污染环境的后果的情况之下，仍然未采取任何防护措施随意堆放，造成了严重污染环境的后果，所以叶某某辩称自己并不希望发生该种后果的主张并不能采信，应当认定其主观心态上属于间接故意。

换言之，如果行为人实施非法倾倒、处置等行为时对严重污染环境的后果持排斥态度，则会通过行动表现出来。大多涉案的私人工厂处于无手续、无环评、无废弃物处理设备的生产状态，直接通过暗管和沟渠进行废水的排放，种种迹象可以推断行为人对污染环境的后果至少为一种放任的态度。以上述叶某某案为例，如果其在收到环保局回复后积极采取有效措施将危险废弃物放入密封装置中储存，杜绝其与空气和土壤的直接接触，或者将其送至专业处置机构进行处理等，通过这些积极处置行为我们便可以认定叶某某是反对污染环境后果出现的，缺乏犯罪故意。因此可以说，我们对于行为人主观心态的界定标准在于其是否采取了有效的阻止措施。如果行为人在生产过程之中为处置生产废弃物购买专业设备，为处理废水建设专门的污水处理管道、废水池、过滤设备等，又或是委托专业团队进行处置，所有这些行为的实施均可认为是行为人不希望产生污染环境后果的直接表现，否则应认为其至少具有放任的间接故意。

2.与危害公共安全罪的界分

由于保护法益存在交叉，行为的相似性导致实务界对污染环境罪和危害公共安全罪的界分仍存在分歧。《2016年解释》第八条对竞合时的罪名适用做出规定，但由于没有详细适用规则以及具体方法，在实践中仍存有争议，会出现“同案不同判”的情形。本文认为应当在对保护法益进行界定的前提下，通过对行为和罪过内容的判断，最终对行为性质做出认定。

如前所述，污染环境罪所保护的法益包括生态环境法益和人类法益。生态法益实质上属于公共利益，受众具有广泛性[22]。随着对环境资源的不断重视，生态法益也作为一种独立的法益被刑法专门予以保护。生态法益为生产发展的基础，与人民生活质量也具有密切联系[23]。环境犯罪高发的当下，为实现对生态文明建设的贯彻和落实，更需要强调对于生态法益的保护，人类法益自然处于所保护法益的次要地位[24]。危害公共安全罪的保护法益为不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产安全，两种犯罪所保护的法益存在部分重合，但并不具有同一性。危害公共安全罪不能评价单纯侵害生态法益的行为，两罪之间很难构成法条竞合的情形，如果某一行为同时触犯了危害公共安全罪和污染环境罪，则应属于想象竞合的情形，按照从一重的原则进行处罚。某一行为究竟是污染环境罪还是危害公共安全罪？判断的核心因素是行为对于法益侵害的内容和方式。行为在仅触犯生态法益或者人类法益时不会产生竞合情形，只有同时侵害了生态法益以及人类法益才有可能产生竞合。此时应当对行为所侵害的主要法益进行判断，如果主要是造成了生态环境的损害，则认为是污染环境罪；反之则为危害公共安全罪。现实中同样会出现对生态法益和人类法益造成侵害相当的情形，此时应对行为所侵害的直接法益进行判断，并以此为依据进行行为性质的认定。污染环境罪直接侵害的法益是生态法益，对人类法益的侵害主要是通过对环境的破坏而间接实现的；危害公共安全罪直接侵害人类法益，对生态环境的侵害是间接的。关于直接侵害法益的判断标准，有学者提倡适用自然介质传递性的大小来认定(14)自然介质传递性是指将自然介质视为媒介，行为所产生的危害通过此媒介得以传播发展，经过一定的时间空间后对另一法益造成侵害或者威胁。。若自然介质传递作用较大，应认定为污染环境罪，反之则为危害公共安全罪。如发生在上海的金山碳九案，接近53吨的涉案碳九从船上泄漏到朱泾镇掘石港河道内，致使掘石港和下游黄浦江河道内的水质受到了严重的污染，直接造成金山区和松江区的自来水原水不达标，松江区部分区域被迫停止供水，其他相关区域也受到不同影响，最终造成近500万元人民币损失、46名居民因身体不适而住院治疗的严重后果。本案中的行为对生态法益和人类法益均造成了严重侵害且程度相当，但是介于自然介质的较大传递性，应当认定为污染环境罪。

污染环境罪和危害公共安全罪在故意的认识内容上也存有明显区别。污染环境罪中要求行为人明知自己所实施的倾倒、排放或者其他处置行为会对环境产生危害，由此可推断只要行为人对行为对象有明确认识，知道其属于法律规定的有害物质，那么就可断定其具备污染环境罪的认识要素；而危害公共安全罪中更需要强调的是对于公共安全侵害以及威胁的具体认识。

四、结语

污染环境罪的罪过形式在理论界有三种不同学说，尚未形成统一看法。持非故意说的学者试图从不同角度出发进行合理性论证，但是应承认这些理论面临着现实的困难。从法律规定本身出发，通过对罪刑法定原则的分析，结合污染环境行为的实际情形，可发现非故意说存在严重的不合理性。相比之下故意说具有明显的理论优势，其具有文理根据、符合罪刑法定的原则，不会造成罪刑失衡。同时故意说的适用可以实现对共同犯罪行为的惩罚，提高污染环境罪的惩治率。鉴于此，我们应当将污染环境罪的罪过形式认定为故意，并基于此对生产活动中的污染环境行为进行定罪处罚。