美国主导的国有企业国际造法：历史进程、核心内容及应对策略

2021-12-23 18:18王晨曦

南京理工大学学报(社会科学版) 2021年1期

王晨曦

(南京理工大学知识产权学院，江苏南京 210094)

2018年爆发的中美贸易冲突凸显了近年来中美实力对比的变化以及中美对于发展模式的分歧。美国长期以来不认可中国以公有经济为主导的发展模式，并在各个国际平台推进其为国有企业设计的新型国际规则以遏制中国国有企业在国际市场上的竞争。美国在世界贸易组织(WTO)、经济与合作发展组织(OECD)、《跨太平洋伙伴关系协议》(TPP)和《美国墨西哥加拿大协定》(USMCA)等国际平台进行了一系列的活动，包括提出改革建议、起草规则文本、主导谈判过程和影响国际舆论等。美国近年来在区域和多边层面积极推进国有企业国际新规则的行为可视为一种国际造法行为。国际造法过程是每一个具体规则由国家或国际法主体拟定草案、提出、谈判、修改、签署、通过的过程。由于发达国家具有广泛的国际影响力和成熟的立法技术，往往在国际造法过程中处于绝对主导地位[1]。在此轮全球性的国有企业国际造法过程中，美国凭借经济影响力以及长袖善舞的规则制定能力占据了绝对的主导地位。

2020年世界500强企业中国企业上榜数量达到124家，首次超过美国。124家中国企业中，国有企业上榜总数为92家。在中国国有企业不断发展壮大以及中美贸易冲突常态化的背景下，可以合理预见，在未来的中美大国博弈中，美国对于制定新规则遏制中国国有企业国际竞争力的基本立场只会更加强化。本文拟从中美关于国有企业之争的背景入手，通过考察美国主导的国有企业国际造法进程和核心内容，梳理一幅较为全面的国有企业国际新规则进化图景，以期为中国的战略应对提供一定的思路。

一、中美国有企业之争的背景介绍

美国对于中国国有企业议题的关注由来已久。2011年中美经济与安全审查委员指出中国国有企业及国家控制企业的规模占中国GDP比重已达到40%，美国副国务卿霍马茨提出，要从双边、诸边以及多边层面推进对贸易和投资领域国有企业规则的制定，遏制国有企业的不正当竞争优势。2013年美国国会研究处将中国“国家资本主义”问题设定为首要关注对象，而大型国有企业被认为是“国家资本主义”最主要的政策工具[2]。在2018年爆发的中美贸易冲突中，美国贸易代表莱特希泽指责中国国有企业并非纯粹的商业实体，是导致不公平贸易以及美国对华实施惩罚性关税的重要因素。

近年来中美之间的贸易争端案件中，中国国有企业也日益成为焦点。在美国国内层面，美国频繁的对中国发起反补贴调查。据统计，2012—2018 年美国针对来自中国的产品共作出反补贴决定52项，这些反补贴措施和决定大量涉及了国有企业作为补贴提供者的身份问题[3]。在WTO层面，中美围绕国有企业发生的争议也主要与补贴有关。中美国有企业补贴争议的代表性案件是DS379中国诉美国双反措施案。该案中，中国对美国在反补贴调查中将中国国有企业认定为补贴提供者的做法诉至WTO。美国在DS379案败诉之后继续在反补贴调查中认定中国国有企业为补贴提供者，再次引发了2012年的DS437中国诉美国反补贴措施案。中美关于国有企业作为补贴提供者身份的问题虽然在WTO已经有过两轮较量，分歧却并没有终止。如下文将述，美国为了推翻不利裁决，进行了一系列的造法活动以实现其与中国相对立的主张。

二、美国主导的国有企业国际造法的历史进程

1.1994—2008年：美国在NAFTA等早期区域贸易协定中为制定国有企业国际新规打下基础

美国自身国有企业并不发达，国有企业问题在传统上被归于竞争法调节。自1994年《北美自由贸易协定》(NAFAT)开始，美国签订的自由贸易协定均在竞争章节中对国有企业做出规定。NAFTA中的国有企业条款较为简单，只是原则性地规定了国家享有维持和建立国有企业的权利。美国在NAFTA之后的区域贸易协定进一步积累了国有企业的立法经验，并为制定新的国有企业国际规则打下基础。例如在2003年《美国新加坡自由贸易协定》中，美国发展了国有企业的定义规则，规定国有企业的认定需要新加坡政府对企业施加了“有效影响”，其中“有效影响”是指政府拥有50%以上的投票权或基本可以决定董事会成员或企业经营方向。此种定义为美国在TPP中的国有企业定义做了先驱性的探索。又如，在2004年《美国澳大利亚自由贸易协定》中，美国鉴于澳大利亚在国有企业管理方面的竞争中立制度经验，要求澳大利亚做出单方面的竞争中立承诺。随着澳大利亚的竞争中立经验为OECD所广泛推广，美国也进一步将竞争中立规则吸纳至TPP等区域贸易协定。

2.2009—2018年：美国通过TPP和USMCA在区域贸易协定中形成国有企业国际新规的示范性规定

从2009年开始，美国开始主导推动反映新一代高标准国际经贸规则的TPP谈判。与美国早期的自由贸易协定将国有企业纳入竞争章节不同，TPP将国有企业单独设为一章。在TPP国有企业条款谈判过程中，美国不光起草国有企业议题的谈判文本，而且给其他谈判方施加压力，要求他们加入谈判[4]。虽然中国并不是TPP的谈判方和缔约方，但美国在拟定TPP国有企业规则时存在为中国国有企业量身定做的设想[5]。如时任总统奥巴马2014年宣称TPP的附加作用是在亚太地区建立高标准以迫使中国接受此种高标准。特朗普接班奥巴马上任总统之后，以美国在TPP中让步太多为由宣布退出TPP，转而与加拿大和墨西哥进行贸易谈判，并签订了USMCA取代三国间原有的NAFTA，力图在北美地区推行最大化美国利益的贸易规则。USMCA继承了TPP关于国有企业的条款，但在细节规定上更进一步强化了对于国有企业的管制。

TPP和USMCA关于国有企业的规定在形式上开创了在区域贸易协定中将国有企业单独列为一章的先例，在内容上吸收了WTO补贴规则和OECD对于国有企业的竞争中立规定，标志着美国对于国有企业国际规则的构想成熟化。随着区域贸易谈判在全球的不断扩散，TPP和USMCA中关于国有企业的示范性规定很有可能被复制到更多的区域贸易协定之中，在诸边和区域层面形成普适性的国有企业国际规则，从而对中国形成更大的压力。如TPP虽然由于美国的退出而失败，亚太地区十一个国家于2017年在TPP条款基础上达成了《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)，原封不动地继承了原有的TPP国有企业条款。近年来中国掀起了是否加入CPTPP的讨论，如果选择加入，中国将直面美国在TPP中设计的国有企业条款。

3.2017年至今：美国在WTO及OECD进一步推进与国有企业有关的多边补贴规则改革

美国在区域层面制定国有企业规则示范性规定的同时，也开始在多边层面推进与国有企业有关的补贴规则改革。自2017年12月起，美国联合欧盟和日本七次提出改革WTO的倡议，要求结合国有企业议题修改现有的工业补贴规则。2020年1月14日，美欧日提出了较为成型的补贴规则改革建议，主张从增加禁止性补贴、加强补贴举证责任和通报制度等方面强化与国有企业密切相关的WTO补贴纪律。在此建议中，美欧日指责WTO上诉机构在过往补贴案件中的解释不当损害了WTO补贴规则的有效性，反映了美国对其在DS379案中败诉的不满。2020年1月美欧日补贴规则改革建议标志着在战略层面，美国已经立下了全面改革WTO补贴规则的目标。但要在WTO全面推进大幅度的补贴规则改革并非易事，美国因此在战术上决定首先推进较为容易的程序性改革。2020年10月26日，美国单独向WTO提交了一份补贴规则改革建议，要求强化补贴的通报制度以提高补贴透明度，表明了其从程序性规则开始逐步推进WTO补贴规则改革的意图。

在推动WTO补贴规则改革之前，美国已经对另一国际组织OECD施加影响促使其关注国有企业补贴规则。OECD对于国有企业的关注视角本为国内市场竞争，其具有代表性的成就是国有企业竞争中立制度。竞争中立制度为澳大利亚首创，OECD在吸收澳大利亚经验的基础上调研其他国家的实践经验，于2012年形成了一套具有国际软法效用的国有企业竞争中立规则。在2013年发布的《国有企业：贸易影响及政策启示》中，OECD引用美国败诉的DS379案并指出现有WTO规则不足以规制国有企业在国际市场上的竞争行为，开始将对国有企业的管制视角转向了国际贸易投资领域。在《2017年OECD商业和金融展望》中，OECD特别关注中国僵尸国有企业及国有企业的债务问题，明确指出要通过修改补贴规则来规制国有企业。在OECD对国有企业的关注视角从国内转变到国际并主张改革现有多边补贴规则的背后，美国作为OECD的主要成员国对于OECD的影响不言而喻。

三、美国主导的国有企业国际造法的核心内容

1.坚持采纳“政府控制说”宽泛的定义国有企业

美国对于国有企业的宽泛定义可追溯至中美围绕国有企业作为补贴提供者之争的DS379案和DS437案。两起案件争议的焦点问题是中国国有企业是否构成《补贴与反补贴措施协定》(SCM协定)第1条规定的补贴提供者——“公共机构”。美国在“政府控制说”基础上主张基于政府拥有或控制国有企业的事实将中国国有企业认定为“公共机构”，从而便利其在反补贴调查中认定中国国有企业为补贴提供者。上诉机构在DS379案中否定了美国的“政府控制说”，采纳了“政府权力说”，将“公共机构”解释为被赋予了某种政府责任，或行使某种政府权力、以履行政府职能的实体。在DS437 案中，专家组再次否定了美国以“政府控制说”认定中国国有企业的主张。

虽然美国在DS379案和DS437案中两次败诉，但其在执行WTO裁决时实质上并未修改其“政府控制说”的实践，依旧在反补贴调查中将中国国有企业认定为补贴提供者。不仅如此，美国还寻求修改现有国际规则以实现美国的国内纪律。在美国主导起草文本的TPP和USMCA中，国有企业的定义采用了“政府控制说”，即国有企业的判定标准为是否为政府所有或控制。TPP规定只要政府直接拥有50%以上股权、或者行使50%以上投票权、或者掌握任命董事会成员的权力，即可被认定为国有企业。USMCA则进一步规定政府间接拥有50%以上股权也可构成国有企业。与TPP和USMCA相一致，2020年美欧日WTO改革方案主张在解释WTO补贴规则时，确定某一实体是否构成 “公共机构”(即补贴提供者)时不必认定其拥有、行使或被授予政府权力，这实质上也是摒弃上诉机构主张的“政府权力说”转而采纳美国主张的国有企业宽泛定义标准——“政府控制说”。

2.为国有企业量身定做补贴规则(非商业援助)

美国早期签订的自由贸易协定并未专门针对国有企业设立补贴规则。WTO虽然有补贴规则，但广泛适用于各种组织形态，并未专门针对国有企业。美国为国有企业量身定做补贴规则很大程度上可视为其对于过往中美补贴纠纷案件的经验总结，反映了其利用新设国际规则更进一步便利其对中国发起反补贴措施的意图。

在TPP和USMCA中，美国参照WTO框架下的补贴纪律为国有企业专门制定了补贴规则，但并未采用补贴这一说法，而是将其命名为非商业援助，是指政府对国有企业的财政援助或者国有企业对国有企业的各类财政援助，包括赠款、债务减免、优惠贷款等。在认定非商业援助方面，TPP和USMCA移植了WTO框架下的SCM协定第5条(补贴的不利影响)和第15条(补贴造成的产业损害)规定，要求不得对他国造成不利影响或产业损害。这种细节化、技术化的规定使得对于国有企业违反规则的判定更具有可操作性[6]，结合美国基于“政府控制说”对于国有企业的宽泛认定标准，为美国针对国有企业发起反补贴调查提供了规则上的便利。

3.增加针对国有企业的禁止性补贴规定

在为国有企业设定一般性补贴规则(非商业援助)的基础之上，美国还额外设计了一系列的禁止性补贴。美国设计此类禁止性补贴规定的动机来自于其近年来对于中国国有企业产能过剩以及僵尸国有企业淘汰难等问题的不满。例如，2016年，美国声明如果中国不能及时采取措施削减钢铁等产业过剩产能和产量，将寻求贸易手段解决。2017—2019年全球连续三次召开钢铁产能过剩全球论坛部长级会议，寻求解决以中国为首的钢铁业强国的去产能问题。在此背景下，美国在2018年签订的USMCA和2020年提交的WTO改革建议中均提出新设与国有企业密切相关的禁止性补贴。

USMCA规定禁止缔约国政府、国有企业对其他无资信保障的国有企业提供贷款或贷款担保，禁止对无可靠重组计划的破产国有企业提供非商业援助，禁止对国有企业的未偿债务转化为权益。与USMCA相类似，2020年美欧日WTO改革建议也提出将以下措施列为禁止性补贴措施：无限担保；在无可靠重组计划的情况下，对资不抵债或濒临破产的企业进行的补贴；对产能过剩的部门或行业中无法从独立商业来源获得长期融资或投资的企业进行的补贴；特定的直接债务免除。

USMCA新增的禁止性非商业援助补贴与美欧日WTO改革建议新增的禁止性补贴规定相似，反映了美国要求中国清理对产能过剩及僵尸国有企业的保护性补贴的意图。

4.强化国有企业按照商业考量运营的义务

关于国有企业需按照商业考量经营的义务，WTO中已有涉及，但仅是作为非歧视待遇义务的辅助性义务规定。WTO框架下的关贸总协定(GATT)第17条规定了国营贸易企业在国际贸易中应遵循非歧视待遇原则，并在遵循非歧视原则时依照商业考量进行经营。WTO现有案例表明其倾向于认定商业考量仅是判定非歧视待遇的辅助判定要素，并不是对国有企业施加的独立法律义务[7]。

美国在TPP和USMCA中设立的国有企业国际新规则拔高了国有企业需承担的商业考量义务的地位，将商业考量作为与非歧视待遇并列的独立性义务加以规定[8]。TPP和USMCA将管制范围主要限制在商业类国有企业，要求此类国有企业在遵循非歧视原则时依照商业考量，如价格、质量、可获性、适销性、运输和其他购销条件等进行经营。

TPP和USMCA对国有企业商业考量义务的强化，也体现了对OECD竞争中立制度的吸收。TPP和USMCA的商业考量义务适用于从事商业活动的国有企业，这实际上将公益类国有企业排除在规制范围之外[9]。这与OECD竞争中立规则要求将国有企业的商业行为和非商业行为分开，对服务于公共事业的国有企业分别管理的精神一致。

美国在过往的实践中尚未就商业考量问题对中国国有企业展开调查或采取制约措施，TPP和USMCA中新设的商业考量义务将为未来的此类实践提供规则上的支持。

5.加重国有企业补贴的通报和举证义务

与WTO框架下SCM协定中的补贴通报义务类似，TPP和USMCA的国有企业章节也规定了通报义务，不仅要求公开股份和投票权比例等国有企业自身的信息，还要求公开国有企业获得或提供的非商业援助信息，包括非商业援助的形式和金额以及提供和获得非商业援助的主体名称等。TPP仅要求披露与贸易和投资有关的非商业援助信息，而USMCA进一步将披露范围扩展至所有非商业援助信息。

2020年美欧日WTO改革建议则要求建立补贴的反通报机制，指出不进行通报的补贴方若被其他WTO成员反通报，则其补贴即被默认为禁止性补贴。这一改革建议的相关背景是美国长期以来对于中国补贴欠缺透明度的指责。例如，2011年和2012年，美国在WTO指责中国有约200项和110项补贴未予以通报。美国还抱怨在反补贴调查中常常无法得知中国政府是否干预了国有企业的经营[10]。

在与国有企业有关的补贴举证义务方面，2020年美欧日WTO改革建议，对于在缺乏私营经济参与的情况下造成大量产能的有损害影响的补贴，应建立举证责任倒置的机制。即补贴成员需证明所涉补贴不存在对贸易或产能的严重负面影响，而且补贴具有充分透明度。此义务与上述新增针对国有企业的禁止性补贴相似，反映了美国对于中国国有企业产能过剩等问题的不满及解决路径。

总之，美国对国有企业自身信息及相关补贴信息的披露提出了明确的高标准要求，其主张的补贴反通报以及举证责任倒置等程序性规则加强了信息披露的强制性。

四、对美国国有企业国际造法的中国应对策略

从中美围绕国有企业之争的历史背景，以及美国在世界范围内的立法轨迹和立法内容来看，美国十多年来谋划的国有企业国际造法针对的主要是中国国有企业，其寻求从补贴规则、商业化运营以及透明度等方面全方位加重中国国有企业所需承担的国际义务。美国在区域、多边等各个国际平台拟定的国有企业规则互相印证了美国一以贯之的立场和利益，其在总结与中国国有企业之争的实践经验基础上，用细节化、技术化的规则寻求全面规制中国国有企业在国际市场上的竞争行为。在实体规则上，美国主导的国有企业规则通过“政府控制论”这一概括定性将大量的商业类国有企业纳入其管制范围，对国有企业接受及给予补贴都做出了操作性较强的限制规定，并专门针对与国有企业关系密切的僵尸企业补贴和产能过剩补贴加强了管制。此外，还对国有企业提出了完全以商业考量经营并遵循非歧视待遇的义务。在程序规则上，美国强化了与国有企业相关的补贴的通报和举证义务。从实际效果来看，美国的国有企业国际造法行为将会更加便利美国对中国国有企业采取制约措施，包括对国有企业发起反补贴调查，限制国有企业可接受补贴的范围、加强对国有企业商业化运营的监督、迫使国有企业披露自身及相关补贴的信息等。总体而言，美国现在主导的国有企业国际新规则将使中国国有企业面临更加严苛的国际环境，对中国政府厘清政商关系、规范化国有企业管理提出更高的要求。

1.中国在国际层面的应对策略

目前，美国在全球范围内铺设的国有企业国际新规则并未形成对中国具有约束力的国际法规则。一方面，美国的WTO改革建议要成为正式的WTO文本还要在WTO内经过多方谈判磋商。另一方面，美国已退出TPP，TPP的继承者CPTPP和USMCA包含了与TPP基本相同的国有企业条款。由于中国不是CPTPP和USMCA成员方，因而暂时不受这些规则的约束。但美国很有可能在双边谈判中对中国施以重压，将其拟定的国有企业国际规则强加给中国。此外，中国如果谋求加入CPTPP，实际上也必须面对美国拟定的国有企业规则[11]。

从美国在多个国际平台已经铺设的国际规则网络来看，美国目前处于较为有利的进攻地位。美国在对补贴规则和竞争中立规则的娴熟理解和运用基础上，已经设计了一套较为成型的国有企业规则。其凭借WTO盟友的支持和区域贸易伙伴的认同，在多边及区域层面拓展了国有企业新规则的接受度。与中国国情相类似，国有企业在国民经济中占比较高的国家，如马来西亚、越南、新加坡已通过CPTPP接受了美国制定的国有企业规则，因此，中国要联合此类国家修改既定规则，从根本上扭转美国的进攻态势面临一定的困难。在当前不利的国际形势下，中国抵制美国在全球广泛铺开的国有企业国际新规的战略空间并不广阔，但仍有些可选择的路径。在区域层面，中国可以在与已接受美式国有企业国际新规的贸易伙伴谈判时，附加不适用于协定的例外清单，列出需要保护的中国产业，并设置保护期条款为相关的国有企业管理制度改进提供时间保证。此外，中国还可以考虑在与受美国影响较小的“一带一路”国家签订或升级区域贸易协定时，设计并纳入反映中国利益的国有企业条款。在条款设计方面，可以纳入强化商业考量义务等较为中性的义务，摒弃宽泛的国有企业定义等美式规则中明显对中国不利的内容。通过与此类贸易伙伴谈判中式国有企业国际新规则，在外围形成与美式国有企业规则抗衡之势。欧盟目前已经在多个区域贸易协定中形成了与美国抗衡的欧式国有企业规则模板，中国可以对欧盟的经验加以借鉴。

在多边层面，中国应联合其他立场相似的盟友制衡美欧日的WTO补贴改革建议，削弱美欧日改革方案对中国国有企业的明显针对性。此外，OECD也是中美围绕国有企业议题展开博弈的一大国际平台，中国可以考虑多参与OECD关于国有企业规则的软法制定工作，发出反映中国利益的声音，扭转美国在国有企业议题上对OECD影响过重的局面。

2.中国在国内层面的应对策略

虽然美国主导的国有企业国际造法将会对中国国有企业产生明显的不利影响，但也不宜进行过度的解读。因为美国目前主张的规则在一定程度上是美国寻求对其过往实践的法律上的嗣后认可，中国近年来已经在承受美国这种实践带来的不利影响。比如在国有企业定义方面，美国一贯采纳“政府控制论”宽泛的将国有企业定义为作为补贴提供者的“公共机构”，便利其对中国采取反补贴措施。美国在TPP和USMCA中为国有企业设计的非商业援助规则即补贴规则，也是美国在对中国的大量反补贴调查案件中已经娴熟运用的规则。在与产能过剩问题有关的禁止性补贴方面，美国对于中国的产能过剩问题早已开展多维度的贸易打击，包括对钢铁等产能过剩的出口产品进行反倾销反补贴调查和加征关税等。关于透明度问题，美国在WTO也已经多次对中国的补贴信息进行反通报。因此当下美国的国有企业国际造法虽然寻求全面框制中国，但这并不是一套全新的规则，很大程度上是为其过往的实践进一步寻求法律上的后盾。

由于美国在全球铺设国有企业国际规则的过程也是中美国有企业之争日益激化的过程，中国已经在过往的中美交锋中了解到美国的立场和策略并相应地启动了国有企业改革进程。在国有企业的身份认定方面，中国近年来进行混合所有制企业改革，推行股权多元化并鼓励非公有资本参股国有企业。这个改革方向有助于跨越美国关于国有企业50%以上政府控股的界定。在规范化国有企业的补贴方面，中国高层领导提出要将削减和规范国有企业补贴作为近期国有企业改革的目标之一。在与扭曲产能及僵尸企业有关的补贴规则方面，中国自2018年起开始加强对于处置僵尸企业和去产能企业工作的支持力度。在国有企业的商业考量经营义务方面，中国目前正在进行的改革将国有企业分为商业类和公益类，为强化商业类国有企业的商业考量经营义务打下基础。此外，近年来中国高层也屡屡表态表示可以考虑以竞争中立原则对待国有企业。在透明度方面，中国已经启动对于中央企业的信息披露要求工作，并设立了到2020年基本健全中央企业信息公开制度的目标。

从整体上看，中国当前国有企业的改革进程与美国主导的国有企业国际造法的发展方向是趋同的，不存在根本性的冲突。中国在未来稳步推动国有企业改革的过程中，可进一步考虑与当前的美式国有企业国际新规则的磨合，以减轻新规对中国造成的可能压力。在所有制改革方面应进一步降低政府持股比例，尽量使其不符合美国框定的50%以上政府控股门槛。在补贴方面，应尽力削减和规范除了对于国家产业发展及产业升级有关键作用的补贴。在国有企业的分类改革方面，中国应继续稳步推进国有企业分类改革，并强化商业类国有企业的市场化运营，在时机成熟时考虑采取OECD在全球推广的竞争中立制度。此外，中国还应加快清理僵尸企业和做好去产能企业债务处置工作，并进一步推动国有企业及相关补贴的信息披露工作。

五、结语

近十年来，伴随着中国经济实力的崛起以及国有企业的不断发展壮大，美国也寻求在全球范围内铺设新的国有企业规则以遏制中国国有企业在国际市场上的竞争。美国在此轮国有企业国际造法过程中辗转于各个国际平台，包括多边层面的WTO和OECD以及区域层面的TPP和USMCA，推广反映其立场和利益的国有企业规则。美国主导的国有企业新规从实体上和程序上框定了国有企业在补贴、商业化运营、透明度等方面的繁重义务，以寻求对中国国有企业的国际化发展形成钳制之势。