跨国网络活动效果管辖原则适用问题研究

戚春华，赵 心

(中国传媒大学，北京 100024)

随着网络应用范围的日益扩展，互联网的普遍性和重要性不断增长，跨国网络活动的管辖权争议日益激烈。2019年1月法国CNIL对GOOGLE的处罚案，引发各方对欧盟《通用数据保护条例》(GDPR)长臂管辖权的热议。特别是在美国的棱镜门事件后，许多国家提出网络主权和数据主权的主张，并且通过立法、司法途径扩大对网络空间的管辖权。

跨国网络活动的管辖权问题是网络空间诉讼的核心问题。传统上认为主权国家对其地理边界内的所有人和事物都具有管辖权，但网络空间的出现提出了一个新的管辖权问题，即如何界定在线用户的活动地点。国际社会对各种解决互联网管辖权难题的方法展开了激烈的争议①。效果原则打破了传统诉讼中以被告住所地为基本原则的管辖依据确定思路，体现了对“损害利益中心地”这一要素的考量。效果原则是一种美国法院在实践中长期采纳的行使管辖权的管辖依据，其适用原理是以发生在美国领域外的活动对美国产生的影响或造成的损害性后果为依据行使对案件的管辖权。效果原则适用中存在以下几个主要问题：第一，效果原则的渊源及其确立的必要性，也就是说为什么应该适用效果原则的问题；第二，效果原则的合法性基础是什么；第三，对效果标准的运用应有所限制，避免管辖权的过度扩张；最后，我国在应对国际网络空间发展的过程中应该从立法和司法层面做哪些准备，维护我国国家主权。

一、跨国网络活动对传统管辖权的挑战

1. 传统管辖权基于物理空间的地域联系基础缺失

根据国家主权原则，国家对于领域范围内的人、物或行为拥有管辖权。网络的无边界性和即时性，使得网络活动不再限制在国家的物理边界内，起源于域外的行为可以在本国领域内产生损害后果，或者起源于领域内的行为产生了域外的效果。而且一个网络行为可同时在多个国家产生后果。Johnson & Post曾经指出，网络“破坏了地理上的所在地与这些的联系：第一，地方政府主张管辖网络行为的权力；第二，网络行为对人或事的效果；第三，地方政权执法规范适用于全球现象的合法性；第四，物理上的地点表明适用哪些规则的能力”。②

依据以地域为基础的传统管辖权原则主张管辖权遇到了困难，网络上的边界与地理的边界并非对应，网络空间的网址、服务器所在地、IP地址等对应的物理空间所在地与网络行为及行为人并无太大关系，因此据此来确定行为的属地管辖权就难以实现。

2. 网络空间活动的管辖对象不确定

网络空间的行为人匿名性，使得不易确定行为人的身份。网络空间的活动及后果的无形性和虚拟性使得行为人的行为开始结束不好确定，行为的发生地与后果发生地不易确定，因此传统管辖权的属地原则，属人原则的适用发生了困难。应该认识到，网络空间管辖权中最核心和最困难的法律问题通常被认为是横向管辖权问题：哪个国家对网络行为具有规定性(或判决性或强制性)管辖权?人们认为这个问题是由于两个原因：第一是很难在地理上定位网络空间行为而引起的，第二是是由计算机网络的分散性质引起的。网络空间管辖权的分配上必定会一部分留给国家保留，而某些事情则留给市场，而其他事情则留给国际治理。这意味着无法就跨国网络活动管辖权问题给出一个明确的答案。

二、效果管辖原则的确立与发展

1. 效果原则的法律渊源

效果原则起源于刑法领域的运用，被认为是属地管辖权原则的一个分支，实质上有着自己独立的意义和界定。从哈佛研究所的《关于犯罪管辖权的公约草案》的评论判断，刑法中包含效果管辖权和持续犯罪的属地管辖权原则，在20世纪早期起就被美国，美洲国家，欧洲国家所广泛承认了，反映在它们的案例法和制定法中。③在《美国对外关系法重述》中效果原则被界定为“在一国的领域外发生而在领域内产生或意图产生实质性影响的行为”④。

2. 效果原则的管辖权依据

管辖依据(jurisdiction bases)，或者称为管辖基础，是一个国家的法院有权审理具有涉外因素案件的理由，管辖依据的确定对管辖权的确定有着重要的基础性意义。基于调整对象、法律渊源、考察因素等多方差异，各国在其司法实践中予以认可的管辖依据不尽相同。在国际法中1927年的荷花号案中适用了效果原则。荷花号案阐明，一国不仅可以将其法律适用于在其领域内发生的行为，而且可适用于在他处实施但在其领域内产生后果的行为。如果后果是有形的，没有任何争议，但如果国家行使立法管辖权规制在国外实施但在领域内产生不利后果是无形的经济行为的后果时就产生了争议。实际上，这是毫无疑问的。⑤

效果管辖权原则从刑法领域移植到反托拉斯法的司法中运用时引起广泛争议。最初的案件是1945年的美国铝业公司的反托拉斯案的判决，美国第二巡回法院的汉德法官指出，谢尔曼法也适用于外国企业在美国境外订立协议的情况，如果“它们的意图是影响对美国的出口，且事实上也影响了对美国的出口”。这判决开启了反垄断法域外适用领域的先河，自此美国反垄断法便具备了域外适用的效力。这种域外效力所依托的理论被称为效果原则。⑥依据该原则，发生在美国境外的与美国反垄断法精神相抵触的行为，不论行为者的国籍，亦不论该行为的地点，只要该行为对美国市场能够产生限制或影响竞争的效果，美国法院就对此享有管辖权。并由此案，法院提出关于反垄断法域外适用效果原则的两条测试标准：一是某种行为必须是有意识地对美国的进出口产生影响；二是这种影响也确实产生了。

在1970和1980年代欧洲各国法院也开始适用了相同的效果管辖权原则。只是使用的表述是行为的实现，而不是效果。法院运用的是简单的效果原则，而没有对国家主权利益的平衡。在里程碑式的Wood Pulp 案子中，欧洲法院修改了管辖权基础但没有在效果上改变它，法院提出：一个协议产生了限制竞争的效果，行为包含了两个要素，协议的形成，协议的实现。如果禁止的适用性是依赖于协议形成的地点，结果明显很容易避免那些禁止。决定性的因素因此是协议实现的地点。⑦欧洲法院坚持认为，欧盟对这些行为的管辖权适用竞争法是包含在国际法上承认的属地管辖权原则范围。

美国法院在适用该效果原则的时候开始自我限制，其中最具有代表性的是Timberlane Lumber Co.v.Bank of America一案。法官运用了平衡测试，即在决定是否行使域外管辖权之时，应该权衡相关国家的国内利益和外国利益。美国反托拉斯法中的效果测试要求非法的外国行为产生了对贸易或商业直接，实质性，可以合理预见的后果⑧，而且美国的法律的适用必须避免不合理对其他国家的主权的干涉。美国法院在衡量各国利益时使用了国际私法上相对较宽松的国际礼让，而不是国际公法中的主权。

三、跨国网络活动适用效果管辖原则的国际司法实践

许多国家在跨国网络案件中依据效果原则行使管辖权，所涉及的领域有诽谤案件，刑法案件，知识产权案件等，效果的确定结合网络可进入性，以及确定行为人的意图，或者有意指向性等因素。

1. 德国的TOBEN案

德国是最先处理跨国网络案件的国家之一。网络内容违犯德国法律但在国外网站所在的可以通过网络进入的国家是合法的。一个有代表性的判例是Toben Case。Toben是一个澳大利亚人，因为网络上的否认大屠杀的内容而在德国的旅游途中，被德国法院起诉并判刑。他是服务器位于澳大利亚的Adelaide Institue网站上各种评论文章的作者。关于大屠杀的不真实的陈述，违反了德国刑法130条，传播此种内容损害了德国的公共秩序。由于出现了损害后果，根据德国刑法规范3和4节法院主张德国的管辖权是合法的。此案结合使用了属地原则和效果原则。德国法院指出文章内容违反了德国刑法典的规定，因为在德国可以进入网站并产生损害后果，因此德国法院能合法地主张管辖权。

2. 法国雅虎案

法国法院以Yahoo!网站拍卖纳粹纪念品违反了法国刑法则为根据作出判决。Yahoo!认为其服务器在美国，而美国的法律不禁止此种活动为由，认为法国无管辖权。法国法院指出损害在法国领域内，因为法国用户能容易地访问这个拍卖地点。拍卖这些物品违反了法国刑法条款并因此威胁内国的公共秩序，对法院来说就足够建立法国的管辖权。巴黎省法院法官Judge Jean-Jacques Gomez判决指出因为在Yahoo.com网站上发现的内容法国居民能够获得,而根据法国法律它是不合法的，他就因此有权主张对这个争议的管辖权。

3. 澳大利亚的Dow Jones案

Dow Jones&Co.Inc v.Gutmick,这是一个侵犯名誉权的案例。澳大利亚人Gutmick出现在美国建立的网络杂志BARON’S ONLINE.侵权发生地是用户下载资料的地方，在领域外的行为产生了在领域内的影响。

在此案中，维多利亚最高法院发现诽谤案中，网络出版的内容在内容可以进入的地方产生了不利的后果。澳大利亚法院根据效果原则主张管辖权，“在其进行活动的管辖区域以外产生效果，是任何一个地方的法律制度的问题。判决是因为放置在网络上的任何材料只有下载到终端用户的电脑才能完整地获得，下载材料的地方就是名誉权受到损害的地方，因此名誉侵权就被认为是在澳大利亚。

4. 美国的跨国网络案件的实践

美国法院越来越多地依赖由美国最高法院在CALDER V.JONES建立起来的效果原则的确定标准。这个原则提出对一被告的管辖权是正确的，当符合三个条件:(1) 被告故意侵权行为，(2) 明确指向法院地国，(3) 对法院地国的原告造成了损害，且被告知道可能会产生。

美国的法院对外国网络公司的跨国网络案件司法管辖权的确定参考了这一案件的方法，其测定 标准是外国主体如果有意使活动与法院地国联结在一起则法院可主张管辖权。其中著名的案例是与安提瓜之间的网络赌博案例，及与加拿大之间的涉及违反知识产权的TWENTIETH FOX V.ICRAVE TV.COM案。⑨

这两个案例中法院适用了效果原则 ，并体现了有意指向的方法来判定是否可以主张管辖权。一些学者认为，有意指向是效果测试的一个关键的要素。许多人同意如果一个服务商采取一些行为指向一个特定国家的人民，则这个国家可以主张管辖权，因为这些内容放在那个网址上。

四、网络行为效果管辖原则适用的合法性基础与限制

1. 适用效果原则的合法性基础

国家在域外行使管辖权的合法性取决于一个国家在行使管辖权时是否会侵犯另一国家的主权。1927年的“荷花号案”中，常设国际法院阐述“国际法并不禁止一国在其领土范围之内，对任何发生在国外的事情行使管辖权。”⑩哈佛研究所《关于犯罪管辖权的公约草案》陈述了国际管辖权原则有属地管辖权，属人管辖权原则，保护性管辖权原则和普遍性管辖权原则，其中属地管辖权原则包括效果管辖权原则。目前，这几个管辖权原则被作为一个较普遍的判断管辖权的行使是否合法的标准，即看管辖对象与管辖权渊源之间是否有实质的和真正的联系。国际法学者布朗利指出，当达到这个主要标准时，国家对一个域外行为管辖权就是合法的。⑪美国的对外关系法第三次重述提出的管辖权“合理性”的规则与此观点类似。⑫

效果管辖权原则模糊了属地管辖权和域外管辖权的区分。美国法院汉德法官，欧洲法院法官大多认为效果原则是客观属地原则，而美国学者大多主张效果原则是域外管辖权原则。一些跨国网络案件也表明，客观属地管辖权原则与效果原则的区分在适用于网络时不是很明显。实际上一些法院在作出判决时同时适用了这两个原则，如法国YAHOO案。Mika Hayashi注意到客观属地管辖权原则和效果原则之间的区别在网络环境中消失了，因为在一个国家的行为和效果在另一个国家的结果的区分很微妙的。在任何情况下，相对清楚的是当行为在这个国家发生或一些直接源于行为的有害或重大后果在这个国家发生，以客观属地管辖权为基础国家主张管辖权是无可争议的。中心的观点是法院地国因为一些重要的情况在它的领域内发生而主张管辖权，这是主张这个争议行为实际发生在那儿的根据。在这种情况下，主张管辖权是属地管辖权而不是域外管辖权。相应地，国家有权力规范接触它们的领土的活动，是属地管辖权，即它们有属地立法管辖权和执行管辖权。在领域外有域外效果时会产生问题而适用礼让原则。如果认为它是过度管辖，一个国家停止或一个法院拒绝执行一个外国法院的判决。Goldsmith的观点提出，这些溢出的效果不会影响单边规范的合法性，但是它们会通过公法和私法的一些协调来消除这些效果。⑬但这不是域外管辖权，即不是主张对一个完全在国家的领域外的活动的管辖权。

2017年2月出版的由北约网络合作卓越中心编写的《网络行动国际法塔林手册2.0版》中关于网络行动的管辖权规则9就是关于属地管辖权原则，其中第2条是客观属地原则，第3条是效果原则，区分了客观属地原则和效果原则，但都被列入了属地管辖权原则的范围，而不是域外管辖权原则。规则9第2项指出，对于在一国境外发起但在该国境内完成的网络活动，如果活动针对的是该国境内的人或物，或者本来意图在该国境内实现，则该国可以行使客观属地管辖权。而第3项体现了效果原则，它针对的是并非在一国发起，完成或实质发生，且在该国产生效果的行为，包括网络行动。同时国际专家们认为，对犯罪行为行使管辖权并不要求犯罪的构成要素发生在该国境内或具有其他属地联系。专家们认为，效果原则逐渐被广泛接受，可以合理地理解成是习惯国际法的体现。⑭

2. 适用效果原则的合理限制

图中膜通量增加明显，因为实验刚开始时盐溶液浓度相对较低，水的活度大，相同温度下水的蒸汽分压较大，水蒸气的跨膜驱动力大；而随着实验进行，盐溶液浓度越来越大，膜通量逐渐减小。由盐溶液蒸气数据知，同一温度同一浓度时3种溶液的蒸气压大小为：KCl>NaCl>MgCl2；3种盐溶液的蒸气压随着浓度的增大而减小，所以3种盐溶液膜蒸馏的跨膜驱动力依次减小，膜通量依次减小；同一浓度下，3种盐溶液各自的蒸气压值随着温度的增大而升高，60 ℃时的膜通量最大，30 ℃的膜通量最小。这是因为温度高时，溶液表面的水汽分压增大，传质驱动力增大，膜通量增大，所以可以得出温度越高时膜通量越大。

纵观各国实践，效果原则被广泛应用于网络争议中，它没有限制，没有法律上的确定性或可预见性。如果网络内容被一个特定国家关注，依据许多国家法律的对效果原则的解释，它的可进入性就可以提供充分的联系。以效果原则为依据的管辖权在网络案件中容易满足适用条件，也因此产生许多问题。

因为一个单独的网络行为可能影响到多个管辖权区域甚至是同时产生，因此在网络领域依据效果原则主张管辖权产生的管辖权冲突问题就更为明显。

在适用效果原则主张管辖权的国家没有考虑它的承认与执行，尤其是在法院地国法律认为是违法，而在发生地或实体所属国是合法的情况下，可能不会得到承认与执行。因此，各国在适用效果管辖权原则主张管辖权时，从国内法的层面上提出限制条件。美国对域外行为适用国内法提出“合理性”的条件。德国学者对德国法律适用于在国外发生的行为，有时在解释损害性后果条款时提到“合理联系”。一个较普遍的判断标准被加拿大最高法院称为与管辖权有“真正地和实质的联系”。这个测试承认网络可以呈现各种联系点但为了避免不正确的管辖权主张，要衡量这些联系的程度。

在国际层面上，《网络行动国际法塔林手册2.0版》规则的解释中提出效果原则适用的条件，包括：基于效果原则制定的法律的国家具有明确的和国际上认可的利益；该国将要规制的效果必须是足够直接的、意图发生的、或可预见性的；必须存在实质性的效果以至于有理由将本国的法律适用于境外的外国国民；基本效果原则行使管辖权不应与因为与意图行使管辖权的国家缺乏显著联系，而不合理地侵犯其他国家或外国国民的利益。国际专家组认为，一国制定法律惩罚外国国民在其境外实施、并且在其本国是合法的网络行动，可能会侵犯有关外国的合法利益和主权。

2011年的由联合国信息自由和媒体自由的特别代表，欧洲安全和合作组织，美洲国家组织和非洲人权委员会签署的《关于表达自由和网络的联合宣言》，根据这个联合宣言，涉及网络内容的法律案件的管辖权应该限制在与那些案件有真正和实质联系的国家，通常因为作者是设立地、内容上载地或内容特定直接指向的国家。

美洲国家间人权委员会表达自由的特别报告办公室表述了同样的观点。在2013年的报告中提出：为了阻止间接或直接限制网络表达自由的障碍，涉及网络表达的案件应由最密切联系的国家专属管辖权，通常是实施者居住地、出版表达内容地或直接指向地。⑮

五、跨国网络行为效果管辖原则适用的国际法律实践对我国的启示

1. 立法层面

根据国家主权原则，国家有权立法规制发生在领域主权范围内的事项。但规范领域内的行为的法律，有时会遭到设立在他国的网络公司违反，如果本国国民可以进入这个网络公司的服务。依据网络公司所在的他国法律其行为是合法的，是受法律保护的，那么本国这个法律如何管辖或控制这个行为。比如2000年法国Yahoo! 案也是一个行使对域外活动立法管辖权的实践，这其中就依据了效果管辖权原则。

依据效果原则，在欧盟以外的企业只有在下述两种情形下才受到GDPR的管辖：(1) 为欧盟境内的数据主体提供货物或服务，不论有偿或无偿；(2) 对数据主体在欧盟境内的行为进行监控。这些规定都体现了效果原则在数据管辖权领域的应用，效果的确定因素是数据经营者对数据主体的影响和有意指向，并从多个因素认定其有意指向性。

2018年3月23日美国国会通过 了《澄清境外合法使用数据法》(简称CLOUD法 )。 CLOUD法所谓的 “境外合法使用数据”既包括美国政府调取存储在美国之外的数据 ，也包括合格外国政府调取存储在美国境内的数据，两种情况的标准是不一样的。对于前一种情况，CLOUD法第三部分规定， “无论通信、记录或其他信息是否存储在美国境内，服务提供者均应当按照本章所规定 的义务要求，保存、备份、披露通信内容、记录或其他信息，只要上述通信内容、记录或其他信息为该服务提供者所拥有(possession)、监护(custody) 或控制 (control)”。这种“CLOUD模式”实际是以结果原则为理论支撑，认为主权国家可以在面对损害其主权安全及公民利益 的行为时可以突破属地属人限制，根据可能或实质发生的危害来主张行使管辖权。⑯

在刑法方面，2000年11月15日通过了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》 ，提出了领域外犯罪活动的管辖权，包括了效果管辖权原则为基础的管辖权，但不专门适用于网络空间的犯罪。另外一个重要的是欧盟网络犯罪公约，但这只是一个适用于欧盟成员国之间的协议，并不适用于全球范围。

我国的《网络安全法》第七十五条规定了 境外的机构、组织、个人从事攻击、侵入、干扰、破坏等危害中华人民共和国的关键信息基础设施的活动，造成严重后果的，依法追究法律责任。这些都体现了我国对网络空间适用管辖权的域外性，但还是限制于网络行为产生实际后果的范围内，不能很好地落实网络主权和数据主权权利。在目前网络空间法治规则还没有一个完善的国际法统一规范的形势下，除了积极推动及参与国际规则的制定外，我国还应借鉴其他国家有关网络行为管辖权的国内法规定，在网络的立法中规定依据效果管辖权原则对域外实体的域外活动主张管辖权。

2. 司法层面

从根本上说，效果原则作为一种管辖依据被适用于跨国网络活动中，实质上都是在判断，在一国领域范围外当事人的行为对法院地造成的损害后果达到何种程度或满足何种要求时，该国法院可以合理的对该案件行使管辖权。因此，从其发挥的功能和适用模式这样的方法论角度出发，各国法院适用效果原则的国际司法实践对于我国国际管辖权的制度的完善仍具有一定的启发和借鉴意义。

效果原则强调“损害利益中心地(Brunt of harm)”，其目的在于让损害利益的中心地的司法机关向受害人提供最便捷或者迅速的救济，以尽可能的弥补损害行为所造成的损失。在被合理适用的前提下，根据该依据行使管辖权是一种合理的管辖权扩张，可以更好的在国际网络空间诉讼中保护本国受到损失的当事人，维护我国国家利益。

综上,在我们身处的网络时代，为了实现网络主权和数据主权范围的最大化，国家对网络空间的行为广泛适用效果原则来行使对域外活动的管辖权。目前从各国的司法和立法实践看来，许多学者论述也都认可效果管辖权原则是属地管辖权的衍生，依据效果原则效果原则行使国家对域外主体的域外活动有其合法性，但不能否认它的局限性，由此产生了诸多问题和冲突，因此它的适用需要有限制条件。但最好的方法当然是国际统一规则或是通过网络管辖权的公约或是形成国际习惯法规范，这是国际社会的最终目标。

注释：

① See,e.g.,Damon C.Andrews & John M.Newman,Personal Jurisdiction and Choice of Law in the Cloud,73 Md.L.Rev.313,364-71 (2013) (arguing that defendants should “take their plaintiff where they find him,”establishing the Cloud as its own jurisdiction,and for legislative reform);Alan M.Trammell & Derek E.Bambauer,Personal Jurisdiction and the “Interwebs”,100 Cornell L.Rev.1129,1167 (2015) (arguing that online activity essentially never creates physical contact with a forum and,therefore,“internet-based contacts should rarely,if ever,suffice for personal jurisdiction”);Jenny L.Grantz,Note,A Culture Without Consequences? Redefining Purposeful Availment for Wrongful Online Conduct,63 Hastings L.J.1135,1166 (2012) (arguing defendants need not necessarily know where their plaintiff is located and that online conduct may sometimes lead to jurisdiction in multiple forums).

② Teresa Scassa &Robert J.Currie.New First Principles?Assessingthe Internet's Challengesto Jurisdiction.Georgetown Journalof International Law.2011,Available at http://ssrn.com/abstract=2116364.

③ PÉTER D.SZIGETI.The Illusionof Territorial Jurisdiction.Texas International Law Journal VOL.52∶3,2017.See Harvard Research,supra note 37,at 486-94 (enumerating the various codes and decisions of U.S.states and nations that have recognized the idea of territorial jurisdiction in criminal law).

④ Restatement (Third) ofthe Foreign Relations Lawofthe United States,§ 402(1)(c)(AM.LAW INST.198).

⑤ [美]路易斯·亨金,《国际法:政治与价值》,张乃根等,译,北京:中国政法大学出版社,2004.

⑥ 卢鼎亮,《反垄断法域外适用制度探析及路径》,国际商法论丛(第13卷),法律出版社,2014.

⑦ Joined Cases 89/85,104/86,114/86,116/85,117/85,125/85,126/85,127/85,128/85,129/85,Ahlström v.Comm’n (WoodPulp),1988 E.C.R.5193,5243.

⑧ Foreign Trade Antitrust Improvements Act of 1982,15 U.S.C.§ 6a(1)(2012).

⑨ Joel R.Reidenberg.The Yahoo! case and the International Democratization of the Internet.April 4,2001.Available at SSRN from the Social Science Research Network electronic library:http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=267148.

⑩ 江国青,《国际法中的立法管辖权与司法管辖权》,比较法研究,1989年第1期.

⑪ Brownlie.supra note18,at309.[英]伊恩·布朗利,《国际公法原理》,第271页,曾令良、余敏友译,北京:法律出版社,2007.

⑫ Restatement (Third) ofthe Foreign Relations Lawofthe United States § 403 (1987).

⑬ Jack Goldsmith.Unilateral Regulation of the Internet:A Modest Defence,11 EUR.J.INT'L L.135,136(2000).

⑭ [美]迈克尔.施密特等,《网络行动国际法塔林手册2.0版》,黄志雄等,译,社会科学文献出版社,2017.

⑮ Sara Solmone.The Access Based Jurisdictional Principlein Internet Related Cases.Awailable at https://ssrn.com/abstract=2996197.

⑯ 黄海瑛,何梦婷,《基于CLOUD法案的美国数据主权战略解读》,信息资源管理学报,2019,第2期,34-45页.