商标法“不良影响”条款适用的案例探究——基于82例法院判决书的思考

周其威

（中南财经政法大学 知识产权研究中心，湖北 武汉 430000）

一、引言

商标法第十条第一款例示性地规定了不得作为商标使用的绝对情形，本文的研究条款是商标法第十条第一款第八项，应完整地表述为：有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。在实践过程中，很少有法院直接引用“有害于社会主义道德风尚”，大多会引用“不良影响”。那么作为典型的例示规定①条款，“有害于社会主义道德风尚”与“不良影响”理应处于同一位阶，为何在实践过程中有如此大的差别？除此以外，“不良影响”的概念界定、认定要素、与“公共利益”的关系、什么是“公共利益”等问题，在实践中也屡有争议。商标局、商标评审委员会、人民法院虽能基本保持适用条款的准确性和一致性，但对一些影响较大、涉及面广的案件仍存在尺度的把握不一。

二、研究方法

本文通过“北大法宝”中的“案例与裁判文书”数据库结合“中国裁判文书网”的数据库，抽样出82个案例作为深入研究样本，以探求实践中各机关在适用“不良影响”条款中的规律，并通过对数据进行分析研究，以期为各机关在以后适用该条款时探索大致的共性逻辑，以维护执法和司法活动在法律适用上的统一性。

虽主观上有笔者能力不足的缺憾，客观上有数据库案例的滞后性和检索的模糊性，使得本文的数据并不是完美无瑕，但笔者为克服这些障碍，首先在数据的筛选上进行把控。截至2020年5月20日，笔者在“北大法宝”中的“案例与裁判文书”数据库中以“案由为：行政，行政管理范围，行政作为，商标”，并通过“全文：不良影响”检索出2305个案例，其中经典案例92篇；以“案由为：行政，行政管理范围，行政不作为，商标”，并通过“全文：不良影响”检索出2个案例，在“北大法宝”上一共筛选出94个案例。通过去除重复案例和争议焦点并非是不良影响条款的案例，再加上终审案例中未检索出的案例，共留案例79篇。在“中国裁判文书网”上，将筛选条件设置为“全文：不良影响，案由：行政案由，案件类型：行政案件，法律依据：《中华人民共和国商标法》第十条”，共检索出27篇裁判文书。通过比对发现，“中国裁判文书网”上检索出的27篇文书中有24例都在上述“北大法宝”检索结果之内，剩下三篇属于相关案例，可以用作数据分析。因此最后本文的研究数据以此82篇法律文书为样本。

通过案例比对发现，法院在认定商标是否具有“不良影响”的过程中，在条款定性、判断条款是否及于使用行为、适用范围和公共利益上较有分歧，因此笔者在研究案例过程中，对这四项内容进行主要梳理，并认为可从这四方面对“不良影响”认定进行限缩以达到正确适用法律的目的。

三、数据统计与结果分析

（一）不良影响条款的定性：应限缩于“有害于社会主义道德风尚”

1.法条梳理

关于“不良影响条款”如何定性的问题。首先应该从条款的整体结构和语义上来解释分析，而关于商标的不良影响，我国至少在三个维度上有所规定。在法律层面上，《商标法》第十条第一款第八项对“不良影响”条款进行了规定。在部门规章层面上，国家工商行政管理总局于2016年12月份修订了《商标审查及审理标准》（以下简称《审理标准》），该标准直接以商标法第十条为制定的法律依据，并在标准的第一部分第九条中对“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”进行了细化规定。在规定层面上，2017年3月1日起施行的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第三条和第五条对“商标的不良影响”进行了细化规定。

2.实践运用

在实践过程中，因《审理标准》在性质上属于部门规范性文件，效力级别低于部门规章，人民法院在审理过程中并不经常性将其作为审理依据，但争议商标当事人或商委会常将《审理标准》用作证据或说理出现。在82个案例中，法院直接援引《审理标准》为审理依据或说理存在的有2例，例如“玛歌·鹰贵”商标一案②中，北京知识产权法院就对《商标审理标准》有所引用。但研究案例中，有23例是当事人提及《审理标准》的应用。

笔者单独将《审理标准》的使用情况做数据分析，是因为笔者认为《审理标准》对商标法不良影响条款的细化规定和对不良影响条款的潜在逻辑定性是正确的。在体系上《审理标准》认为商标法“不良影响”一项仅是与“有害于社会主义道德风尚”相并列的“不良影响”，不存在超出这个范围的“不良影响”。如果将商标法“不良影响”一项作为第十条第一款整个条款的兜底，这是对第十条第一款前五项内容的亵渎，因为像国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、官方标志、“红十字”“红新月”等标志本身并不存在“有害于社会主义道德风尚”的因素，相反，在特定场合，是应该宣扬和使用。而对于这种限缩性解释学界不乏驳斥观点，有的学者将不良影响条款的限缩性解释理解为“立法技术”原因造成的[1]。笔者认为如果真是立法技术的原因，又为何历经商标法四次修改，也只调整了该条的第一款第七项具体内容，为何并不扩大第八项的不良影响内容又或者不重新塑造该条款？这显然是对立法工作的不尊重，也没有正确理解该条的立法目的。在适用该条款的过程中，难点在于如何在动态的时代变化中，将“社会主义道德风尚”进行与实践的对接解释。法院在实践过程中，也不倾向于将“不良影响”作为万能条款进行兜底运用，这种严谨性也正是在建设知识产权强国中所需要具备的。例如“Wyeth”商标一案③，一审法院主张，“其他不良影响”并非兜底，仅指与有害于社会主义道德风尚类似的情形，属禁用禁注绝对理由之一[2]。

（二）价值判断不应及于使用行为

从商标法的规范条文来看，第十条的不得作为商标使用的情形都是关注商标本身。再考虑到，商标的生命在于使用[3]，商标的作用也在于识别并区分商品或服务的来源[4]，因此在关注标志本身要素的同时，理所应当地将商标本身与所注册或使用的商品或服务联系起来。单纯地看商标本身是否具有不良影响，将使商标注册行为毫无意义；将不良影响的判断扩大到使用行为，将有违该条的立法目的。如果针对使用行为的禁止，则理应是放入规范商标使用行为一章，或是于其他法律予以禁止，甚至公法都可以禁止可能造成不良影响的行为。

正如“Going Down”④一案中，虽然两级法院在审理结果上大相径庭，但在对不良影响的判断上，都仅关注其标志本身与结合其使用的商品。在笔者研究的82个案例中：将不良影响的判断扩大到使用行为的有3例，其中较有影响的当属“微信一案”⑤，当然最后无一例外地都被终审法院予以纠正或发回重审；有57例（占比69.5%），法院坚定“不良影响”判断是标志本身及要素；剩下的22例（占比26.8%）虽未做说明地直接引用，但至少可以理解为是对法条原意的遵守。

在微信一案中，北京知识产权法院在判决中认定涉案商标不予注册的其中一条理由就是：如果该标志作为特定主体在特定商品或服务上的商标注册和使用，可能会误导广大消费者，从而对公共利益产生消极影响，亦应属于该条款所规范的情形[5]。在二审中，北京市高级人民法院则注重对法条本身的理解和引用，虽认可一审的判决结果，但对一审法院的法律适用予以纠正：“就标志本身或者其构成要素而言，不能认定被异议商标具有‘其他不良影响’……综上，本案被异议商标的申请注册，不属于‘其他不良影响’的情形”。

从结果而言，生效裁判都将不良影响条款的适用限缩于“标志本身或者其构成要素”，这无疑是对法律谦抑性的遵守和对法条的正确解释。虽然将不良影响判断扩大到使用行为的判例不多，占比很少，但这种司法的矛盾性无疑会破坏法律的统一性。近年来，“不良影响”条款扩大使用的呼吁在实务界和理论界都有存在，甚至有学者直接呼吁只要具有不良影响、侵犯公共利益的情况就应当适用不良影响条款[6]。对于这种要求扩大解释的现象，笔者认为主要有两点原因。其一，这是对技术发展的恐惧和对法律滞后性的担忧所造成的。固然，法律在其颁布初就有滞后于时代的特点，但不加以实践分析和体系解释就认为应该通过制定新法、新解释的方式才能将新的行为纳入法律规范调整范围之中，这是对法律的偏见。其二，这是受大众的影响。从数据来看，在82个案例中，最初是由第三人对异议商标注册提起异议的有24例，但仅有4例是法院最终对异议商标认定具有不良影响。结合上面法院对不良影响认定本就采取保守认定的比例和这里个人与法院对“不良影响”条款适用上的分歧，我们可以看出，群众和法院对不良影响条款认定的偏差。在这场博弈中，群众依据的多是朴素的法律价值观，但法院就显得尤为谨慎。笔者认为法律内生的民主基础必定是以法律为准绳，在市场经济的时代提倡对法律的敬畏和对法律本身的运用是各机关都将遵循的法律逻辑和范式，不然法律难免会受到舆论甚至是当事人一方的影响而失去居中裁判的平衡。正如苏力所言：民意是司法合法性的最终基础，司法当然应当回应，但更须有效回应，必须在现行制度下依据制度和程序来有效回应，其中包括完善制度和程序。但司法首先要依据法律，否则就可能从根本上背离法治[7]。因此现有条件下，对“不良影响”条款的适用仍应限缩在标志本身或者构成要素，不得扩大到使用行为。

（三）仅侵犯特定主体权益不应适用“不良影响”

2010年颁布并施行的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第三条⑥，通过定义内涵和排除情形，从两方面对不良影响的范围进行限制，大大增强了条款的适用性，但在实践过程中，不良影响的认定并不是静态的判断，而是一个动态的过程。这种概念的模糊性和社会变迁的发展性，让不良影响的适用范围有了界限不明个案适用的土壤。

在法院反对适用不良条款的案例中，以损害特定民事权益为代表的拒绝注册的相对理由占相当比重。在笔者研究的82个关于“不良影响”条款的案件中，最终被法院认定异议商标具有“不良影响”共有21例，占案件总量的25.6%；其他61个案件法院认为异议商标不具有“不良影响”，因而也未适用“不良影响”条款，占案件总量的74.4%。其中在未适用“不良影响”条款的61个案件中，有39个是法院支持异议商标的注册或使用，有18个案件被认定适用拒绝商标注册的相对理由，另有4个案件被认定适用拒绝商标注册的绝对理由。在18个被认定使用拒绝注册的相对理由中，有7个案例是因“侵犯他人在先权利或不正当手段抢注他人有一定影响商标”，例如“乔丹”一案⑦，最高法在审理“中国乔丹”商标是否侵犯“美国乔丹”商标中，以被告侵犯原告姓名权的理由认定被告商标侵权。在未适用“不良影响”的案件中，有9个案例是因“相同或近似商标”而不予注册，例如“莫言醉”一案⑧，还有2例是因抢注和侵犯他人驰名商标。

根据上述案例分析，有不少有关“不良影响”的案件实质上均未提及公共利益，争议焦点往往在于特定主体权益的认定。例如“邓亚萍”一案中法院认为争议商标并不涉及公共利益，仅侵犯特定当事人利益，因此不适用“不良影响”条款⑨。但当异议商标既存在侵犯特定主体权益，又存在侵犯公共利益的情况下，法院通常更倾向于认定异议商标的存在可能引起相关公众的混淆，进而认定这种相关公众的混淆会引起不良影响而适用“不良影响”条款，例如“李兴发”一案⑩。在此案中，李兴发作为茅台的“酱香之父”，争议商标的确存在侵犯李兴发姓名权之嫌，但法院同时认定争议商标会使公众产生混淆，认为争议商标与“李兴发”之间有某种联系，会造成不良影响，这种间接混淆也是被法律所禁止，但这种“不良影响”是否与“社会主义道德风尚”有关，法院并未予以论证。

在特定主体并未维权的时候，这样认定的逻辑并无问题，但关键在于这种混淆是否足以引起“有害于社会主义道德风尚”的“不良影响”。因为并不是只要相关公众混淆就会引起“不良影响”。法院在进行说理的过程中也并未明显地对这种认定进行法律证成。就像笔者在研究这些案例过程中，法院直接引用法条而并无论证的情况大量存在一样，这种直接推导难免会削弱法律的说服力。

（四）“公共利益”的限缩

实践中，法院常将“不良影响”的认定与是否侵犯公共利益相联系，是因为《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第三条中的有关规定。法院在审理案件的过程中，虽很少直接适用该文件，但不少直接引用这里对“不良影响”认定的表述，从而对“不良影响”进行认定。

在笔者探究的82个案例中，法院将“不良影响”条款与“公共利益”认定相联系的有25例，但是只有4例尝试对“公共利益”进行概念界定。例如在“微信”一案中，一审法院从利益平衡的角度出发，对案件中涉及的商标申请人的期待利益和庞大的微信用户已经形成的稳定认知利益进行权衡，最终认为保护不特定多数公众的现实利益具有更大的合理性。其潜在逻辑是将这种“不特定多数公众的现实利益”与“公众利益”划等号。在“Going Down”一案中，二审法院认为：商标作为商业标志，除了指示商品来源、承载企业商誉之外，还承担着一定的价值传扬和文化传播功能，继而认为：异议商标也容易对公共秩序、营商文化、社会道德风尚产生不良影响。这里对公共秩序的解释虽未直接阐述，但从外延的角度解释了商标本身与社会主义道德风尚的联系。

法院并不必然给“公共利益”下精准的定义，从理论上讲这也不可能做到。除了“公共”本就不存在一个可量化的客观标准以外，“公共利益”的概念本就是法律所概括不了、囊括不尽的。从起源上，宪法以根本法的地位赋予了公共利益优先性，但至今未曾有人将公共利益的内涵精准描述出来。正如张千帆教授对公共利益的认识[8]，张教授从功利主义的角度出发，提出了“公共利益”等于“个人利益的简单叠加”的结论。当然张教授是从公法的角度给公共利益提出了解释的可能，那么以私法为理论基础的商标法中的公共利益又该以何为证？是否可以从公法对公共利益的研究中寻找私法中公共利益的概念根基[9]，将公共利益定义为“个人利益的简单叠加”也是可行的，但应着重考量的是这种叠加的利益是否与社会主义道德风尚相关，并需要思考这种相关性如果受到损害，是否会“有害于社会主义道德风尚”。在本章的上述两个案例中，“微信”一案，法院在认定“不良影响”过程中，对商标申请人在申请时的主观状态予以排除，而只考虑商标本身是否会产生不良的客观社会影响。这种只关注客观状态的判断在“Going Down”案中得到印证。因此，法院在认定是否侵犯公共利益的过程中，仍应考量异议商标所带来的混淆影响、社会风气影响等是否与社会主义道德风尚处于同一位阶。

四、适用思路分析

笔者认为上述实证统计数据和案例研究，凝聚了这样两项共识[10]：首先是对于本文研究条款中“其他不良影响”情形的适用多于“有害于社会主义道德风尚”；其次是法院在适用“不良影响”条款时判定尺度不一，这种分歧主要围绕适用范围、特定主体的权益认定和公共利益的认定。

基于个案的特殊性，在认定案件过程中除了上述两个共性以外，法院还会有其他共识。例如在“MLGB”一案中，北京市高院开创性的总结了认定商标“不良影响”应从四个方面综合判断：判断主体、判断时间、判断标准和举证责任。以这四点为例，笔者试图描绘出法院在判断商标是否具有“不良影响”的大致轮廓和逻辑基础。

在判断主体上，法院虽在“全体社会公众”和“相关公众”中有所分歧，但也可认为判断主体至少是“相关公众”，例如在“国台酒”一案中，二审法院认为：应当充分尊重相关公众已经形成和稳定的市场秩序。进一步而言，对于法院经常引用的“消费者”这一群体，虽在认定其为“社会公众”时有所分歧，但至少可以将“消费者”认定为“相关公众”，这也是法院在判断主体中所达成的共识之一。

在判断商标是否具有“不良影响”的时间点时，很少有法院将此作为关注点，除了商标法和其他规定并未明示以外，法院潜在地将认定标准默认是争议商标申请注册时。这样认定具有一定的合理性，比如可以防止巨头企业通过大量投资宣传使用他人正在注册的商标，也就是常说的“名牌碰瓷”行为，例如百事可乐的“蓝色风暴”案 。但在“微信”一案中，这种时间点判断受到了挑战，一审法院以“市场实际情况”这种含糊其词的说法，间接肯定了在商标审查过程中也可进行“不良影响”的判断。这种做法，在“MLGB”一案中得到印证，二审法院认为“在核准注册时诉争商标已经具有‘其他不良影响’的……也可以认定诉争商标构成商标法第十条第一款第八项所规定的情形”。在“微信”案之前，判断时间并不作为争议焦点，但因巨头公司频繁侵犯注册商标权利人的权益，促使这个天平已经开始倾斜。笔者认为，法院在商标“不良影响”的判断时间应反本溯源地遵循商标法的立法目的，在注册商标权利人（抑或正处于申请商标注册的权益人）的利益与巨头公司在后使用的“驰名商标”利益发生冲突时，理应保护前者的利益。虽然消费者是商标法中潜在的上帝[11]，但以私法为本源的商标法如果不保护正当权利人的利益，一味强调私权的让步，某种程度上说，并不能长久地保护消费者利益。

在判断标准中，关注商标本身的含义是“不良影响”条款的应有之义。一个人可以凭借主观能动性将眼前之物与任何事情联系，如果不将这种臆造性排除，那么所有商标都有“不良影响”之嫌，因此将：“不良影响”的判定限缩在商标、商标与商品或服务的联系上即可，即“公众通常认知为标准”，“日常生活经验法则”。在举证责任上，理应坚持“谁主张谁举证”的原则，即“主张商标具有不良影响的主体负举证责任”。在证据使用上，关注证据的客观性是法院认定商标是否具有“不良影响”的主要方法，因为主观上的恶意并不能带来客观上的“不良影响”。异议商标具有一定知名度，是否可以作为判断标准中的一项呢？笔者认为不应当，因为本文研究的条款属于绝对禁止注册事项，与商标是否知名并无直接联系。权利人因长期使用，即使异议商标具有较高知名度，如其具有“不良影响”，法院也应照此认定，如“城隍”商标一案中北京高院的认定。

除此以外，针对近期出现的将囤积商标、恶意注册等行为纳入“不良影响”条款的意见，笔者认为这仍是对“不良影响”条款的扩大使用。在第四次商标法修改之前，或许行政机关和司法机关在寻求对商标囤积行为的法律制裁时，证据认定和主观推定都存在很大的困难，但在2019年商标法修改过后，规定了“不以使用为目的的商标注册申请应予驳回”和“诚实信用”条款，显然不能先作上述认定。此外，2019年12月1日施行的《规范商标申请注册行为若干规定》也明确打击了囤积商标和恶意抢注行为。这些新规定都在逐步完善商标法的法律体系，对囤积商标、恶意注册等行为的制止也都有了法律上的合理依据，对于“不良影响”的认定自然应该回本溯源，不再肆意扩大其兜底的属性。

五、结语

最近的“Going Down”一案将商标的“不良影响”认定再一次置于热点，在市场经济发展过程中，商标法也与时俱进，之前难以将囤积商标、恶意注册等行为纳入法律规范之列的情形将在商标法第四次修改和《规范商标申请注册行为若干规定》施行以后得到有效治理。法院对于“不良影响”的认定，仍应坚持与“有害于社会主义道德风尚”相并列的标准，不宜扩大影响范围。对于要素判断，仍应坚持标志本身或者其构成要素，不应扩大到使用行为。对于公共利益的判断，应区别特定权益人的利益，即使是侵犯相关公众利益，也可认定侵犯了公共利益。或许法院应该相信自己的“第一直觉”，如果考量因素过多，可能会陷入诸多利益的平衡之中，继而下意识地扩大“不良影响”的适用范围。本文通过实证研究表明，法院在使用商标法“不良影响”条款时，大多可以维护法律的统一性和适用的准确性。那么对于一些个别案例，法院也应该抓住商标法的立法本意，切勿因考虑过多因素而与法学逻辑背道而驰。若想进一步减少这种适用的矛盾，可能需要对“不良影响”条款进行进一步的类型化规定。笔者意图先用实证研究，为进一步的理论研究做必要准备。

【注释】

① 罗传贤：《立法程序与技术（第六版）》，五南图书出版股份有限公司 2012 年版，第 174 页。例示规定：即以例指或指示事物或种类之方式说明某一上位概念的意义，与列举规定一样，也是广义的定义方法之一。

② 参见（2017）京行终2902号判决书。

③ 参见北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第 3603 号行政判决书。法院还指出：“在可通过其他条款解决的情况下，不适用该条款，且其不用以保护特定民事权益”。并进一步明确指出，若商标法其他规定均无法调整，则属法律未禁止范畴。本案中，即使争议商标的注册存在恶意，但‘Wyeth’本身及其构成要素并无不良影响”。

④ 参见（2019）京行终1512号判决书。

⑤ 参见（2014）京知行初字第67号判决书和（2015）高行（知）终字第1538号判决书。

⑥ 该文第三条将不良影响的适用范围限缩在“可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响”上，并将“仅损害特定民事权益”排除在外，在总体上满足了商标法对不良影响条款的细化规定。

⑦ 参见（2016）最高法行再20号判决书。

⑧ 参见（2015）高行（知）终字第1205号判决书。

⑨ 参见（2011）高行终字第168号判决书。本案二审法院指出：“本案中，争议商标由汉字‘亚平’及图构成，该商标标志本身具有一定的显著性……争议商标的注册仅仅涉及是否损害邓亚萍本人的民事权益的问题，属于特定的民事权益，并不涉及社会公共利益或公共秩序，故不应适用《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。”

⑩ 参见（2012）知行字第11号判决书。最高法认为：“将‘李兴发’作为商标注册在‘酒精饮料（啤酒除外）’商品上，易使相关消费者将商品的品质特点与李兴发本人或茅台酒的生产工艺相联系，从而误导消费者，并造成不良影响。”