平台市场中的最惠国条款及其反垄断规制问题刍议

鲍 磊，张 进

（1淮阴师范学院 经济与管理学院，江苏 淮安 223001；2贵州财经大学 商务学院，贵州 惠水 550600）

一、引言

一直以来，最惠国待遇条款（Most Favored Nation Clauses，简称为MFN条款）在反垄断理论研究和实践中都是有争议的。在传统的批发分销模式（Wholesales model）中，MFN条款意味着市场中的一方（供应商）承诺给予另一方（消费者）最优惠的价格，即不高于其给予其他购买相同产品或服务的买家的价格（Vandenborre &Frese，2014），因此在经济学和法学文献中MFN条款亦称为最惠消费者条款（Most Favored Customer Clauses）。近年来，随着在线平台市场势力的快速膨胀，它们采用的某些特殊形式的MFN条款逐渐进入反垄断机构的视野。在数字化经济背景下，平台MFN条款（Platform MFN Clauses，简记为 PMFN）是指，上游的供应商以在线平台为中介销售产品或服务，并承诺在平台上为该产品或服务设定的价格不高于它在其他平台或渠道上的售价。

传统MFN条款和PMFN条款的差别在于：前者是一种限制买卖双方价格的方式，而后者是平台控制供应商在不同渠道上销售的产品价格的方式，终端消费者不是协议的参与方；前者关联的是不同消费者和同一卖家之间的价格，而后者关联的是同一消费者和不同平台（或直销渠道）之间的价格（Akman & Sokol，2017）。学者们也用其他名词指称PMFN，例如跨平台平价协议（Across-Platform Parity Agreements）（Amine，2018）、平台MFN协议（Platform MFN Agreements）（Biok & Corts，2016）或价格平价条款（Price Parity Clauses）（Ezrachi，2016）等。

二、传统MFN条款

关于传统MFN条款的研究发现，它既存在有效率的一面，也可能出现反竞争的效应。

MFN条款具有反竞争效应主要是因为该条款具有合谋效应和排他性效应。首先，该条款可能促进供应商进行价格合谋，对于价格竞争具有负面影响。MFN条款通常不会限制卖家与更多的消费者进行接触，但是因为MFN条款要求卖家必须向所有消费者收取同样的价格，这使得卖家无法选择性地给予某些消费者较低的折扣，只能设定一个较高的价格水平，所以该条款损害了卖家给予消费者更低价格的激励。除此之外，MFN条款促进了卖家协调，让他们在市场上达成价格一致性，这是因为卖家的降价行为将更容易被发现。因此，MFN条款弱化了卖家之间的竞争。在排他性方面，MFN条款可以帮助在位卖家阻止竞争对手的进入或扩张，这是因为供应商受该条款的约束，使竞争对手无法与供应商讨价还价。这意味着竞争对手被阻止降低成本，也被阻止了与在位者展开激烈竞争。因此，当当事人拥有一定程度的市场势力，使得MFN条款在行业中被广泛应用时，这种反竞争效应就更可能出现。显然，如果所有与卖家接触的买家都采用MFN条款时，这等价于卖家承诺对所有买家统一定价。

另一方面，采用MFN条款可能提高市场效率，这是因为该条款可被视为旨在解决具有纵向关系（即上下游关系）的市场环境中的套牢（Hold-up）问题，降低了负外部性的影响，促进了投资。根据这一论点，当一方进行旨在减轻合同另一方机会主义行为风险的特定关系投资时，可以使用MFN条款从而使得他们免受搭便车之害①。在长期合同的情况下尤其如此，因为买方和供应商都有合理的理由担心被锁定在可能不利的交易中。另一个认为MFN条款有效率的辩论的焦点在于它能够防止交易延迟，降低了交易成本和谈判成本，即使履行MFN条款可能导致一定的监督成本和对不遵守协定提起诉讼的费用。

三、平台MFN条款

PMFN条款具有和传统MFN类似的反垄断考量和效率辩护，但是PMFN具有一些截然不同的特点。

PMFN条款通常被选择“代理模式（Agency model）”的在线平台所采用，这与批发分销模式不同，因为供应商设定最终的价格。例如，在电子书交易市场中，出版商设定零售价，并给平台一个固定的折扣作为提供服务的佣金。事实上，PMFN条款可以分为狭义和广义两种。如果要求在平台上销售的产品的价格不得高于卖家自己的网站或渠道，则为狭义的PMFN；如果要求不得高于其他平台或渠道上的价格，则为广义的PMFN。

尽管PMFN条款与纵向关系有关，但它的反竞争效应主要体现在水平层面上。PMFN条款具有反竞争效应，主要体现在它使得在位卖家能够对新卖家封锁市场以阻止他们进入，降低竞争，使得平台之间达成共谋。

首先，PMFN条款能够阻止其他零售商以提供更低价格的方式在市场中展开竞争，从而限制了他们进入市场，因此PMFN条款可以用于获得或增强垄断定价能力。

其次，PMFN条款限制了卖家以更高价格的形式将佣金转嫁给消费者的可能性。这是因为卖家受到PMFN条款的约束，他在一个平台上只能设定不高于其他平台的价格，那么该平台将不必担心其他平台降低佣金率，从而所有平台都有动机提高交易费。进而，如果平台之间相互协调卖家的佣金率并就卖家交易费达成一致，那么就没有平台会偏离共谋的结果（即选择降低卖家的费用），因为这将导致所有的平台用户都降低交易费。综上所述，更高的交易费将导致更高的零售价和更高的平台利润。

即使平台之间无法达成协调一致，PMFN条款对于市场进入仍然可能具有负面作用。考虑到某个新平台进入市场，它可能希望收取较低的交易费以此吸引供应商，因此降低了消费者的零售价。但是，由于卖家与在位平台已经达成了PMFN条款，这使得卖家不得不在在位平台上保持和新平台上一样的价格，因此只要供应商和其中的一些平台达成了协议，那么卖家在不同的平台上也必须保持同样的价格。

重要的是，成功的平台通常对供应商具有较强的约束能力，使得平台能够将费用水平和平价条款作为向供应商提供服务的必要条件强加给它们。鉴于狭义的PMFN只影响单个供应商和单个平台之间的关系，具有较弱的限制性效应，因此学界和竞争监管部门主要担忧的是广义的PMFN。根据一些学者的研究，因为在代理模型下产品的最终价格由上游供应商而不是转售商确定，因此广义的PMFN结合了两方面的要素：一个是纵向的，即上游供应商制定最终的下游零售价格；一个是水平的，即上游供应商在所有的平台上设定相同的零售价格。后者是主要关注的问题，因为这项条款等同于“转售价格维持”条款中最糟糕的情形②。

PMFN条款有效率的理由主要在于可以保护平台的投资，促进平台的可靠性，降低“展厅效应（Showrooming effect）”风险③。双边市场理论指出，平台两边的用户具有间接网络外部性，因此根据每一边用户的需求弹性对两边用户收取不同价格，用以确保买家和卖家都愿意接入平台达成交易。正是因为如此，在线平台通常只向一边用户（通常是供应商）收取服务费用而对另一边用户（消费者）免费，但这也为消费者成为平台的搭便车者提供了便利，他们可以通过平台搜索产品信息，然后通过供应商的直销渠道或者其他平台购买。展厅效应的存在和消费者多归属的可能性导致平台不再愿意投资，例如改善网站界面、提高服务质量等。因为PMFN要求供应商在直销渠道或者其他平台上设定相同的价格，因此在这个意义上PMFN构成一种保护措施，旨在防止消费者使用平台获取产品信息，然后在供应商的网站上或通过其他渠道以较低的价格完成最终交易。

四、欧美国家PMFN条款的反垄断规制实践

近年来，在美国和欧盟都引发了在线平台利用PMFN条款限制竞争的典型案例，例如亚马逊（Amazon）电商平台案、在线旅行代理平台案等。虽然竞争监管机构对于案件的关注点不同，但它们均对PMFN条款持审慎态度。特别是考虑到在线平台的双边市场性质，因此竞争监管机构进行了更为细致的分析，这些方法和思路对于其他国家竞争监管机构具有一定的借鉴和参考价值。

（一）亚马逊电商平台案

2010年 5月，亚马逊要求在线平台Amazon.co.uk中的卖家必须保证向Amazon.co.uk供应的每一种产品的价格都不得高于卖家自己的或者卖家附属的其他销售渠道中的相同产品的价格。2013年2月，德国对2 400名平台卖家进行了调查，用以评估亚马逊的市场定位和该条款的影响。同年10月，德国联邦卡特尔局认定亚马逊的做法剥夺了供应商在其他渠道以更低价格销售产品的自由。同年11月，为避免相关法律风险，亚马逊宣布放弃该条款。联邦卡特尔局局长表示：“即使网络市场具有无可争议的优点，但为自己的竞争对手制定价格规范永远是不合理的。”本案以亚马逊的妥协而告终，其平价条款限制了卖家制定商品价格的自由，且波及全行业，达到了MFN条款的效果。德国联邦卡特尔局与企业并购办公室结合互联网及电商平台的优势，并最终回归行为本质。综合判断涉案行为对于竞争影响的方法，为规制电商平台适用MFN条款的案例提供了良好思路。

（二）在线旅行代理平台案

Expedia与Booking.com分别作为世界上最大的在线旅游公司和世界上客房销售量最大的在线住宿预订公司，两家网站在欧洲的市场份额接近70%。2010年9月，在线酒店预订网站Booking.com和Expedia被举报与英国洲际酒店管理集团（IHG）签订了限制在线酒店预订折扣的合同，这些条款在事实上构成了某种形式的MFN条款。2014年6月开始，一些欧盟国家的竞争监管机构决定进行干涉。2015年4月瑞士迫使Booking.com承诺放弃广义PMFN条款，只采用狭义PMFN条款。2015年7月，Booking.com宣布将其承诺范围拓展至欧盟。Expedia也在2015年底承诺只采用狭义PMFN条款。法国议会在2015年8月通过马克龙法案（Macron Law），宣布禁止在线平台采用PMFN条款；2015年12月德国联邦政府做出了类似的决定；2017年奥地利和意大利选择全面禁止PMFN条款（Mantovani等，2018）。

五、对我国PMFN条款的规制思考

截至目前，我国尚未出现对PMFN条款进行规制的相关司法实践，但现实中存在类似的问题及案例，为了维护互联网平台的经济秩序，需要对该问题的规制路径进行探讨。

（一）MFN与PMFN条款下的垄断行为表现方式

如上文所述，传统的MFN 条款签订双方处于产业链的上下游，其垄断的表现形式更多地表现为纵向价格限制，包括转售价格维持和纵向划分市场等非价格歧视限制。在采用代理模式的平台市场中产品价格由卖家控制，PMFN条款只是限制了供应商不得在其他渠道设定更低价格，因此PMFN条款更多地表现为横向垄断。

（二）我国反垄断规制路径模式分析

如何规制垄断协议行为，立法上存在两种模式，即违法推定模式和合理性分析模式。违法推定模式是指在市场活动中只要发生了符合法律规定的构成要件的行为就被推定为存在垄断行为，除非相关当事人援引豁免条款来寻求不存在有碍竞争的行为，其分析逻辑大致采取了“行为+对应法条=＞违法+豁免”模式。合理性分析模式是指某些行为虽然在结构上符合法律规定的行为构成要件，但是需要具体问题具体分析，判断是否真实存在排除、限制竞争的效果，是否减损了消费者福利，其分析逻辑大致采取了“行为+合理性分析模式”。在规制滥用市场支配地位方面，根据2019年国家市场监督管理局出台的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第11条规定：“认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位，可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素。”从我国的司法实践来看，利用PMFN条款滥用市场支配地位大致符合“相关市场界定+市场份额认定+滥用行为认定”的分析模式。

（三）对我国PMFN待遇条款规制的建议思考

1.树立宽容的态度与审慎监管的理念

在许多情况下“垄断”并不一定是贬义词，随着社会的发展，人们逐渐认识到某种垄断也具有显著积极的效果，反垄断法的立法价值也在于促进效率实现社会总产量的最大化。对于平台市场中的最惠国待遇条款，我们不应该一概否定或者直接加以管制，否则不仅损害了企业的创新积极性，从长远看也不利于规模经济的形成，最终损害消费者福利和社会总效用。现阶段对平台市场中的最惠国条款应该保持“让子弹飞一会”的宽容态度，鼓励企业大胆创新，同时应该树立审慎监管的理念，根据具体情况确定其垄断行为是利大于弊还是弊大于利（张进，2020）。

2.根据具体情况采用不同的监管模式

从我国近年来的有关反垄断的行政执法案例和司法审判案例来看，行政机关和司法机关都倾向于采用违法推定模式，而很少采用合理性分析模式④。究其原因一方面违法推定模式相较于合理性分析模式立法更逻辑更明确，更具有可操作性，另一方面我国的《反垄断法》立法逻辑不周延和法律用语的模糊性导致法律实施的冲突⑤。随着数字经济的发展，互联网平台互联互通、网络效应、开放共享、动态竞争等特性深刻变革了传统的商业模式同时也考验着法律规制的创新。面对平台经济与传统经济的差异，应根据案件的具体情况进行合理性分析。

3.积极探索数字经济下平台市场治理的新维度

在现阶段PMFN条款垄断规则缺失的情况下，应积极运用科技手段，转换视角、调整方法探索平台市场治理的新维度。以平台市场的相关市场界定为例，互联网的互联互通特性导致平台相关市场对地域性、时空性的界定标志模糊，而平台功能的可替代性以及消费者偏好导致产品的需求替代分析的范围难以确定。对此可以借鉴美国、欧盟普遍采用的SSNIP方法确定相关市场，但在具体操作时应选择优先变化的市场作为分析对象；其次应注意考量不同产品的特性和可替代性以及需求交叉价格弹性的影响；最后还应考量市场监管部门对平台相关市场界定的影响。

六、小结

平台MFN条款和传统MFN既存在相似的一面，也有着自己独有的特征。在处理PMFN的相关问题时，既要看到其促进竞争的一面，也要注意其反竞争的一面。尽管欧美国家在PMFN条款的规制方面率先迈出一步，具有一定的参考价值，但是我国竞争监管机构应当如何运用我国《反垄断法》处理这一问题，仍然是摆在我们面前的难题。一方面，我国缺乏对于这类案件的执法、司法经验，需要以国外发生的案例及各国竞争监管机构的经验作为参照；另一方面，中国互联网产业激烈竞争的态势又使得我们区别于其他国家和地区，结合我国独有的行业竞争特点进行分析也是必需的。因此，我们对待平台市场中的最惠国待遇条款相关垄断规制问题时应当结合当前的社会背景，采用审慎的态度，进行深入的分析，妥善推进立法和执法建设方面的工作。

【注释】

① 例如，消费者购买某品牌电动汽车需要事先安装电桩，如果事后供应商违约要求提高价格，那么消费者将不得不接受这个更高的价格，因为投资产生了沉没成本，这就是所谓的套牢问题。

② 转售价格维持是指上游的供应商试图控制自己的产品或服务的最终售价而与零售商达成的一种协议，是纵向垄断协议的主要表现形式之一（唐要家，2014）。根据上文的分析，PMFN条款可能使得卖家在所有平台上都设定对消费者最不利的价格。

③ 消费者可能通过在线平台收集产品信息，但是以更低的价格在供应商的网站上或者其他渠道购买，这被称为“展厅效应”（Wang & Wright，2020）。

④ 2008-2019年国家发改委共处理了32起价格垄断协议案件，在垄断协议的认定上均采取了违法推定模式，在司法审判的3起案例中，仅有上海高院审理的北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（上海）医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷案采用的是合理性分析模式。

⑤ 我国对垄断协议的规制规定在了《反垄断法》第二章，也就是第十三、十四、十五条。我国对纵向价格垄断协议的规制的逻辑与横向垄断协议一致，都属于反垄断法明文禁止的规定，除非引用十五条进行豁免，否则就会推定为违法。