优化营商背景下商业秘密举证责任新规之适用

怀鹏飞

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120；重庆知识产权保护协同创新中心，重庆 401120)

一、引言

2019年《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)进行了修订，其中关于商业秘密的举证规则部分调整较大。集中体现在第32条关于商业秘密举证责任的规定，对于该条的性质是举证责任倒置或是举证责任转移、法院适用该条款的条件、原被告举证的内容以及证明标准等问题，学界进行了初步的探讨，司法实践中也出现了一定分歧。虽然我国最高人民法院在2020年发布了《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(1)2020年9月10日，法释〔2020〕7号《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》.http:∥www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-254751.html.(以下简称《商业秘密司法解释》)，但对于该条争议点也未进行明确的解释。因此对商业秘密举证责任条款进行论述有理论和实践上的紧迫性，对明确商业秘密案件的司法裁判标准、进一步统一司法适用并平衡商业秘密案件双方当事人权利义务、完善商业秘密法律规则和解释、营造一流营商环境具有重要意义。

二、问题的源起

我国《反不正当竞争法》第32条的相关规则可追溯到《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》(2)中华人民共和国中央人民政府关于发布中美第一阶段经贸协议的公告.http:∥www.gov.cn/xinwen/2020-01/16/content_5469650.htm.(以下简称《中美贸易协议》)的相关论述，研究该协议有利于对我国《反不正当竞争法》条文的进一步理清。

《中美贸易协议》商业秘密举证责任条文的最初构想体现在2019年美国发布的《2019年特别301报告》中，其中提及“中国《反不正当竞争法》于2018年1月1日生效。修订后《反不正当竞争法》错失了解决关键问题的机会，存在的问题包括覆盖的行动和行为者范围过于狭窄，未能解决禁令救济适用的障碍问题，以及未能在适当情况下允许举证责任转移”(3)美国贸易代表办公室发布“2019年度特别301报告”.https:∥ustr.gov/sites/default/files/2019_Special_301_Report.pdf.。

为了实现上述效果，在2020年1月15日中美之间签署的《中美贸易协议》第二节商业秘密和保密商务信息中的第1.5条出现了关于民事程序中的举证责任转移规定：

一、双方应规定，在侵犯商业秘密的民事司法程序中，如商业秘密权利人已提供包括间接证据在内的初步证据，合理指向被告方侵犯商业秘密，则举证责任或提供证据的责任(在各自法律体系下使用适当的用词)转移至被告方。

二、中国应规定：(一)当商业秘密权利人提供以下证据，未侵犯商业秘密的举证责任或提供证据的责任(在各自法律体系下使用适当的用词)转移至被告方：1.被告方曾有渠道或机会获取商业秘密的证据，且被告方使用的信息在实质上与该商业秘密相同；2.商业秘密已被或存在遭被告方披露或使用的风险的证据；3.商业秘密遭到被告方侵犯的其他证据。(二)在权利人提供初步证据，证明其已对其主张的商业秘密采取保密措施的情形下，举证责任或提供证据的责任(在各自法律体系下使用适当的用词)转移至被告方，以证明权利人确认的商业秘密为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道或容易获得，因而不是商业秘密。(4)《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议(中文)》第一章 知识产权第二节 商业秘密和保密商务信息第1.5条：民事程序中的举证责任转移.https:∥www.sohu.com/a/367573084_313396.

上述条文的表述与我国《反不正当竞争法》第32条的规定相似度极高，但较为不同的是，上述条文在文本上更为详细，特别在举证责任转移方面，被诉侵权人的举证责任是证明该商业秘密不具有秘密性因而不属于商业秘密，而我国的规定从字面上看是将商业秘密的全部要件证明责任转移给被诉侵权人，由被诉侵权人证明其不属于商业秘密。与此同时，我国在商业秘密举证责任转移的前提中还加了“合理表明商业秘密被侵犯”该要件，虽一定程度上中和了双方的诉讼权利义务，但还是存在诉辩双方地位失衡的风险。

在美国，其国内规定却未达到如此高标准，原告必须提供材料来说明所主张信息的具体内容，并且解释秘密点，即具体哪一项内容是与现有技术相区别且能够带来经济价值的……原告必须对争议信息的内容以及获取争议信息过程中付出的努力进行证明[1]，美国商业秘密案件的举证责任并未有相关举证责任倒置或转移的规定。原告满足了初步证明要求后，证明责任(burden of proof或burden of persuasion)也不发生转移，只是举证义务(duty of producing evidence)发生转移[2]。

在相关司法案例中，如Electro-Craft(5)See ELECTRO-CRAFT CORPORATION v.CONTEROLLED MOTION,INC、332N.W.2d 890.897-898(Minn.1983).案中，上诉法院指出，为了确定争议内容是否构成商业秘密，必须首先确定原告ECC公司所主张的商业秘密是什么。在Valco Cincinnati(6)See VALCO CINCINNATI.INC .v.N&D MACHINING SERVICE.INC.24 Ohio St.3d41.46(1986).案中，原告为证明其主张的技术为商业秘密，提供证据证明其在产品材质的选择上投入了时间、精力和金钱，只有在经过细致考虑、测试和实验论证，确保该材料能够达到预期的效果并且能使该部件和整个产品都能稳定运行后才会决定使用。美国商业秘密案件原告需对商业秘密具体内容进行充分举证，即秘密性、保密措施等，即便在充分举证后，证明责任也未转移至被告。由此我们可以看到，《中美贸易协议》的举证责任规则标准确已超出了现有美国司法实践中对商业秘密权利人的保护程度。在《中美贸易协议》中的规定同样超出美国国内判例确定的举证责任规则标准，即便如此，《中美贸易协议》对举证责任转移的规定相较我国《反不正当竞争法》第32条有更为严格的条件，此外对于商业秘密的要件举证分配也更加清晰。

三、我国商业秘密举证新规则辨析

(一)《反不正当竞争法》第32条之性质辨析

1.现有学界观点。为了便于后文讨论，特将本文涉及的部分概念在本文中的含义予以限定说明：举证责任是指在诉讼过程中，当事人为避免对己不利的裁判，负有向法院提交证据对其主张加以证明的义务；当主张的事实真伪不明时，必须承担因法院无法认定该事实所产生的不利诉讼后果[3]。举证责任分为行为意义上的提供证据的责任和结果意义上的风险负担的责任[4]；有学者也称为客观上的举证责任和主观上的证明责任[5]。举证责任倒置是指本应由一方当事人承担的证明责任，转为由对方当事人从相反的方向承担证明责任，即本应由一方当事人证明该事件存在，转为由对方当事人证明该事件不存在。若其不能证明不存在，则应承担不利的法律后果。举证责任转移是在举证责任既定的前提下因当事人举证行为而产生的具体的证明现象[6]。

目前,学界对《反不正当竞争法》第32条的性质在理论和实务层面存在不同的看法：首先，在条款性质方面，有学者主张该法条第1款属于举证责任倒置规定[7]；也有学者认为该项性质为“法律对事实的推定”[2]；还有学者将法条第1款和第2款性质区分对待，主张第1款“初步证据+证明”只是对举证责任的弱化，第2款“初步证据+合理表明”是举证责任的合理转移[8]。其次，在实践层面，国家市场监督管理总局认为新修订的《反不正当竞争法》“是对侵犯商业秘密的民事审判程序中举证责任的转移作了规定”(7)2020年9月4日国家市场监督管理总局关于《商业秘密保护规定(征求意见稿)》的说明.http:∥www.moj.gov.cn/news/content/2020-09/04/zlk_3255343.html.，我国司法案例中也有多处对该条款性质进行讨论，最高人民法院在其判决中提及“从举证责任来看，‘相应保密措施’是在侵害商业秘密民事案件中判断举证责任转移的法定要件之一”(8)参见最高人民法院(2020)最高法知民终538号民事判决书。；广州知识产权法院在论述第32条第1款时提及“在权利人提供初步证据、合理表明的情况下，举证义务转移至涉嫌侵权人”(9)参见广州知识产权法院(2017)粤73民初2163号民事判决书。等。因此，确定《反不正当竞争法》第32条的规则基础是研究我国商业秘密举证责任规则的首要问题。

2.形式——举证责任倒置。从文本上看，《反不正当竞争法》第32条的规定与举证责任倒置规则较为接近，将本应由原告承担的证明责任转为由被告从相反的方向承担证明责任，即本应由原告证明该商业秘密和侵权事实存在转为由被告证明商业秘密和侵权事实不存在。

在举证责任倒置的制度设计上，有学者认为举证责任倒置需考虑两个方面:一是原告举证困难，二是社会反映十分强烈[9]；也有学者主张只能在实体法有明文规定时才能够运用举证责任倒置[5]。但是，该条对举证责任倒置的规定并不典型，其中夹杂着复杂的证明标准和并非一一对应的倒置要件，并非典型的证明责任倒置[2]。此外，若将《反不正当竞争法》第32条认定为举证责任倒置，就会存在以下问题：首先，商业秘密的秘密性与举证责任之间天然联系，只有商业秘密持有人才清楚商业秘密的存在状况与是否被侵权，将商业秘密的存在与侵权事实存在倒置给被告后，就无异于推定被告已经知悉且侵权商业秘密，这对侵权人的惩治确有作用，但会大幅加重未侵权者的诉讼负担。其次，举证责任倒置要求倒置要件的确定，但《反不正当竞争法》第32条原告的初步证明要件与倒置要件存在重合，这与我国现有举证责任倒置规定完全不同。

在不利后果方面，《反不正当竞争法》第32条的举证责任倒置还附有相应的条件，即原告需提供初步证据证明或合理表明某项事实，方可发生举证责任倒置。笔者认为，由“谁主张，谁举证”(10)《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的一般规则以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条(11)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”可得出，被诉侵权人未能证明涉案信息不属商业秘密或自身不存在侵权行为，则可推定该信息构成商业秘密、涉诉侵权人构成侵权，此点也是按照举证责任倒置理解适用后不合理之处。

3.实质——举证责任转移。对《反不正当竞争法》第32条按照举证责任倒置解释有着理论和实践上的双重问题。笔者认为，可以转化思路，将该条性质理解为举证责任转移。关于举证责任倒置与举证责任转移的区别，较为经典的论述有“举证责任倒置是在举证责任分配领域出现的概念,它是在双方当事人于结果意义上的举证责任归属尚未确定的前提下发挥作用的,而举证责任转移则是在结果意义的举证责任已经确定的状态下,在当事人履行举证责任的过程中出现的举证行为变动、来回移动的现象。举证责任倒置是个静态的概念,举证责任转移则是个动态的概念”[6]，“举证责任转移”是当事人之间的立论、论证、驳论这样一个循环往复的攻防过程[9]。从现有法条设置与我国商业秘密的保护现状看，将该条理解为举证责任的转移有着更强的适应性和更合理的权利义务配置。

关于我国《反不正当竞争法》第32条相关规定的性质，笔者认为可先从《中美贸易协议》的原文入手并结合我国现有司法实践对此进行如下分析。

一是《中美贸易协议》中的相关规定。从《反不正当竞争法》第32条的渊源看，关于第1款中的转移内容，在《中美贸易协议》中对于举证责任的转移只是对秘密性要件的转移，即“权利人提供初步证据，证明其已对其主张的商业秘密采取保密措施的情形下，举证责任或提供证据的责任转移至被告方，以证明权利人确认的商业秘密为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道或容易获得，因而不是商业秘密”(12)《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议(中文)》第一章 知识产权第二节 商业秘密和保密商务信息第1.5条：民事程序中的举证责任转移.http:∥www.sohu.com/a/367573084_313396.。这里涉及的举证责任转移只涉及“普遍知道”“容易获得”即秘密性要件，“不是商业秘密”只是证明“不具备秘密性要件”的结果而不是证明内容(英文使用“therefore”，中文使用“因而”一词)，其逻辑为权利人初步证明保密性要件就会产生将秘密性要件的举证责任转移到涉嫌侵权人的效果。此种方式更为贴近法庭审判中的举证责任转移，由法官进行举证责任的合理分配。

而我国《反不正当竞争法》第32条规定，在权利人满足“初步证据证明”的前提下，将所有要件全部转移到被诉侵权人。这与《中美贸易协议》相关规定比较后发现，其相同之处在于从涉嫌侵权人的角度看都可以不具有秘密性要件为由证明商业秘密不成立。但仔细分析后发现，两者有很大的差异，在《中美贸易协议》中，若涉嫌侵权人不能证明商业秘密不具有秘密性，此时商业秘密也不能当然成立，还需由商业秘密权利人进行保密性要件和价值性要件的证明。而在我国，若将该条款性质认定为举证责任倒置后，权利人在初步证明保密性和权利被侵犯后就会推定商业秘密成立，涉嫌侵权人必须进行商业秘密的证伪，否则商业秘密即视为成立，两者确有较大差别。

二是我国的司法实践。从我国已有的司法实践来看，虽多数法院未进行法条性质的分析，但认定该条为“举证责任转移”更符合我国法院对新规则适用的现状。如在北京全研新材料科技有限公司等与北京国瑞升科技股份有限公司侵害经营秘密纠纷案、郭涛等与北京华彦邦科技股份有限公司侵害商业秘密纠纷案、张某与阳泉康海龙轩视光技术有限公司侵害商业秘密纠纷案、北京协合张博教育科技有限公司与北京富乐瑞英教育科技有限公司及张瑞锋侵害商业秘密纠纷案(13)参见北京知识产权法院(2020)京73民终1号民事判决书、北京知识产权法院(2020)京73民终1959号民事判决书、山西省高级人民法院(2021)晋民终18号判决书、北京知识产权法院(2019)京73民终3377号民事判决书。中，都引入《反不正当竞争法》第32条作为适用法条，未按照举证责任倒置规则进行适用，是根据原告提供的证据依照商业秘密的规定进行逐一分析判断，即将该法条只视作裁判过程中的举证义务的循环转移，并非视为适用上的举证责任倒置。

结合我国商业秘密保护现状，将该条款视作审判过程中的举证责任转移规则，而非具体的证据规则有相当的合理性和适应性，即在权利人提出相关事实后，裁判者根据自身心证，为追求实质正义，将相应的要件事实进行合理地再分配并转移到涉诉侵权人方。此外，大量的抽象概念如“初步证据”“合理表明”等也可理解为是对裁判者内心确信的程度要求，即裁判者认为商业秘密权利人对涉案信息的举证达到“初步证明”“合理表明”的前提下，并根据内心确信商业秘密很可能存在，且现阶段证据无法查明的情况下，将举证责任转移至涉诉侵权人。

三是我国《反不正当竞争法》第32条的规则设置。《反不正当竞争法》第32条第1款将商业秘密本身的构成要件与是否侵权同步认定，从而发生举证责任转移的效果。但在司法实践中，两个要件事实并非同时认定，而是逐步认定。首先要有商业秘密存在；其次才会有侵权的认定。对此北京市高级人民法院总结如下：第一，权利人主张的信息是否属于其商业秘密；第二，被告是否属于《反不正当竞争法》第9条调整的对象；第三，被告所使用的信息是否为权利人的商业秘密；第四，被诉行为是否属于《反不正当竞争法》第9条规定的行为[10]。商业秘密的证成与侵权行为判断的同步认定，从某种程度上也反映了该条并非举证责任倒置，因为在举证责任倒置的情况下，若倒置相对方有举证责任，在该方当事人举证单一事实部分构成要件后，该事实的其他构成要件应由对方承担。而《反不正当竞争法》第32条并非是单一事实的举证，而是多个要件事实的举证即商业秘密成立和侵权发生，而倒置的却是单一事实即商业秘密的成立，将商业秘密案件的前提事实与侵权事实相混合，并不只涉及商业秘密构成。从一方面看是为了平衡双方当事人的利益，避免控辩双方权利义务失衡，以增加商业秘密权利人的举证负担；而从另一方面看是将该条规定的各项事实归入对裁判者的内心确信的程度要求，即裁判者从案件事实和证据的全局角度出发，综合判断，根据实质正义的要求进行有条件的举证责任转移。

综上分析，《反不正当竞争法》第32条实质并非规定举证责任倒置，而是举证责任的转移，法官可根据具体情况选择举证责任的转移或不转移。虽然我国《反不正当竞争法》第32条的现有规定在文义角度上类似于举证责任倒置的规定，但结合我国商业秘密保护中出现的问题以及该32条可能带来的双方当事人失衡的状态，将该条文视为举证责任转移条款，赋予法官更大的裁量权，使其在具体的司法实践中判断是否进行举证责任的转移，这相较于强制倒置举证责任更具有合理性，更符合我国现阶段的需要，也有利于营造更加友好的营商环境。

(二)证明标准辨析

1.法条分析。《反不正当竞争法》第32条带来的另一个问题是：将证明商业秘密成立的标准有效降低。我国《反不正当竞争法》中使用“初步证据”“合理表明”“证明”等用语，第2款中规定“初步证据合理表明”，对证明标准的判断是理论和实践认定中较为复杂的问题。笔者认为，结合第2款的“初步证据合理表明”综合理解第1款“权利人提供证据证明……且合理表明……”规定来看，“证明”与“合理表明”应为不同含义。

“提供证据……证明”是明确权利人的举证责任，即在权利人充分完成该举证后才会发生法条的效果，也应达到《民事诉讼法》之高度盖然性标准；“初步证据……合理表明”不必达到高度盖然性标准。理由如下：首先，在同一法条中，按照体系解释同一用词应具有相同含义，而本法条又为非典型的举证责任倒置条款，第1款的后半部分规定“涉嫌侵权人应当证明”为典型的举证责任规则且须达到证明标准，否则应承担结果意义上的举证责任，因而前部分的“证明”也应为举证责任的体现。其次，若“合理表明”与“证明”并无区别，则第2款中“提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”就已达到证明标准，即已经证明商业秘密被侵犯，并不需要再根据第2款的规定提交其他证据，也更不需要举证责任倒置的规则。因此，“合理表明”应与“证明”属不同证明标准。

另外，对于“初步证据”的认定，据学者考证，在美国初步证据规则与可反驳推定逐渐等同，由判例和规则明确规定[11]。在带有较强美国色彩的法条制定过程中，初步证据只是“preliminary evidence”直译的结果。因此，笔者认为《反不正当竞争法》第32条的法理基础与此相同，第1款“初步证据证明”并不会导致证明标准的下降，仅表明该证据的提出具有推定的效力，并发生转移证明责任的效果。

在该条中，前半部分并没有证明标准或证明程度的表示，则应认为符合民事诉讼证明标准的一般规定，而在关于侵犯商业秘密的证明时提及“可能性较大”，此种用语显然不是一般的证明标准，相较于高度盖然性，可能性较大的证明标准明显较低。关于间接证据与直接证据的关系也能反映此点，《反不正当竞争法》第32条第2款承认间接证据的证明力，而一般而言间接证据的证明程度远不及直接证据，在提供第2款的间接证据后即可产生举证责任倒置的效果也在一定程度上肯定证明商业秘密被侵犯的证明标准的下降。

综上而言，《反不正当竞争法》第32条中的权利人“提供初步证据证明”等涉及“证明”等词语应达到民事诉讼法一般证明标准，而“合理表明”相较我国民事诉讼法一般证明标准应有一定程度的下降。

2.司法实践。2019年，北京协合张博教育科技有限公司诉北京富乐瑞英教育科技有限公司、张瑞锋侵害商业秘密纠纷一案(14)参见北京知识产权法院(2019)京73民终3377号民事判决书。，一审法院认为根据现有证据无法证明其就涉案信息采取了合理的保密措施，使得该信息达到了法律规定的保密性要件，这一结论正是根据原告协和张博公司提供的证据得出的。此外，二审法院也认为原告亦应举证证明其所述之商业秘密来源正当、并为其合法持有，因而也得出根据现有证据无法证明协和张博公司采取了其所主张的保密措施，使得该信息达到了法律规定的保密性要件。因此，从本案中可以看出，原告所提供的证据无法证明保密性要件，因而也未适用第32条举证责任倒置之规定。

另外，在广东科捷龙公司诉何倩、三润田公司、青荷公司侵害经营秘密纠纷一案(15)参见广东省中山市第一人民法院(2019)粤2071民初11169号民事判决书。中，法院认为原告科捷龙公司所主张的经营秘密缺乏深度的信息内容，并不具有商业秘密必须具备的秘密性，且科捷龙公司提供的证据不足以证明其有关客户资料与普通客户资料的区别，另外，也不能认定科捷龙公司为防止有关信息泄露采取了与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。最后法院根据《反不正当竞争法》第9条、第32条认定科捷龙公司主张的有关经营信息不具备商业秘密的构成条件，不构成科捷龙公司的商业秘密。在此案中广东中山第一中院认为原告主张其采取保密措施的主要依据为其与被告签订的格式化的保密协议，因此法院认为保密性要件证明不够充分。

在安科公司与陈剑侵害商业秘密纠纷一案(16)江苏省苏州市中级人民法院(2019)苏05知初340号民事判决书。中，江苏省苏州市中院回避了第32条第1款的规定，即并未判定该案中的商业信息是否构成商业秘密，但又在最后提及其判决理由：安科公司并未提供证据合理表明其商业秘密被侵犯，也即法院认为无论是按第1款还是第2款都需要提供证据合理表明商业秘密遭受了侵犯，因此在该案中法院也并未按照《反不正当竞争法》第32条进行举证责任的转移。

此外，在北京洪威先创科技股份有限公司诉孙娟、李璐雅、北京世诚伟业科技发展有限公司侵害经营秘密纠纷一案(17)参见北京市石景山区人民法院(2018)京0107民初1518号民事判决书。中，法院认为涉案信息的获取需要经营者付出长期努力，并体现出其经营智慧和策略，且原告提供的证据足以证明其对涉案信息的重视并采取了较为严格的保密及防范泄密的措施，而三被告均未提交足以推翻原告相关主张的证据，故本案中的涉案信息符合商业秘密的法定条件，属于《反不正当竞争法》保护的商业秘密中的经营秘密。因此，从本案中也同样显示出“证明”需要达到一定的高度。

由上述几个案例可以看出，法院在使用《反不正当竞争法》第32条的规定时，论证“证明”和“合理表明”的要件有着明显不同，“证明”和“合理表明”在司法实践中应达到的证明高度有所不同。

四、基于实质正义的法解释之道

(一)在商业秘密案件中选择适用该条款之可能

在实践中，多数法院在案件应适用2019年新修订的《反不正当竞争法》的情况下选择了在判决中引用《反不正当竞争法》第32条，实际并未完全根据其举证规则进行举证责任分配，法院多从《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(2007)出发，评估涉案信息是否满足商业秘密条件，根据具体情况对涉案信息进行商业秘密三要件的逐一分析，在第32条的运用中变相将“初步证明采取保密措施”扩张为“初步证据证明采取保密措施，具有秘密性和价值性”。

在将该条款视为举证责任倒置之前提下此种做法缺乏正当性。但正如上文所论，须将该条款视为举证责任转移规则，即法院为了查明事实、合理分配相关举证责任，将第32条视为法院转移举证责任的具体情形，可减少实践中出现的商业秘密被侵犯而无法得以保护的有悖实质正义情况。

据以上分析，法院可将侵权行为发生或持续至2019年修法之后的案件进行选择适用第32条，在原告明确所主张的商业秘密具体内容前提下，笔者分为以下三种情况加以讨论。

1.若商业秘密权利人已经充分完成商业秘密存在以及侵权事实存在的举证责任且证据充分的情况下可不适用《反不正当竞争法》第32条。直接根据《商业秘密司法解释》第3、5、7条，《反不正当竞争法》司法解释第9、10、11条等直接判定涉案信息符合商业秘密要件，因而不必使用《反不正当竞争法》第32条第1款之规定，以减少司法成本和程序成本。

2.若根据现有证据无法判定涉案信息是否符合商业秘密要件，但裁判者依据证据对商业秘密以及侵权事实存在有初步的内心确信，则该情况下可适用《反不正当竞争法》第32条，将商业秘密的构成要件转移至涉诉侵权人方，由其证明商业秘密的不成立并承担相应的不利后果。

3.若根据现有证据无法确定商业秘密以及侵权事实存在，且裁判者也对原告提供的证据无法形成初步的内心确信，则据此无法查明涉案信息性质，应认为原告未能提供有效证据证明自身主张，也可适用《反不正当竞争法》第32条判决驳回诉讼请求。此点在司法实践中已得到体现(18)参见最高人民法院(2020)最高法知民终538号民事判决书。。

(二)商业秘密三要件的举证覆盖

《商业秘密司法解释》第27条第1款规定：“权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的，人民法院对该明确的部分进行审理。”其中明确了商业秘密人有主张商业秘密具体内容的责任，此条也与《反不正当竞争法》第32条第1款中的“涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密”相一致，据此我们可初步分析出现行法律下商业秘密的举证过程，见图1。

图1 商业秘密的举证过程

该过程也可称其为“我主张，你举证”，但在该过程中我们可以发现，若严格适用该模式，商业秘密构成要件中的“秘密性”和“价值性”极有可能未经讨论，一般认为，商业秘密的秘密性是其核心要件[12]，商业秘密的价值，乃是判断某保密信息是否构成商业秘密以及他人行为是否构成侵犯商业秘密权利(或财产)的必备要素[13]。在《中美贸易协议》中也只是将秘密性要件进行了转移，而并非将全部构成要件进行转移。即使认为商业秘密的秘密性要件与价值性要件有直接因果关系，秘密性要件也是不可回避的案件争议焦点。

那么根据我国现行规定，商业秘密权利人在主张具体内容和“初步证明”保密措施后，若被诉侵权人未能举证该信息不是商业秘密，那是否相应的“秘密性”和“价值性”就可以直接被忽略从而推定该信息属于商业秘密了，笔者认为不应作此理解。《反不正当竞争法》第32条设置本是为了纠正司法裁判中对于商业秘密权利人的保护力度不足，使得商业秘密案件相关举证责任设计达到充分发掘商业秘密价值、提高对商业秘密的重视之作用，而并非只是用来减少商业秘密构成要件，涉案信息需达到商业秘密构成要件方可得到保护，若只需满足保密措施要件就可得到保护则未免矫枉过正。

此点可以通过《商业秘密司法解释》第27条得到一定缓解。对于“明确具体内容”，必须考虑的是商业秘密的秘密性和价值性，该解释的合理使用也可对商业秘密的此二要件进行合理的讨论。

(三)对保密措施的解释

《反不正当竞争法》第32条第1款的“保密措施”是否应解释为“相应保密措施”之要件？因《反不正当竞争法》第9条对商业秘密的定义已明确为：商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。介于篇幅所限，笔者暂不对“相应”的理解和构成、合理性作进一步讨论。

笔者认为，此处应当解释为“相应保密措施”。理由如下：首先，若仅解释为“采取保密措施即可”，势必使本就只关注保密措施要件的举证责任转移制度更加失衡，此点在商业秘密价值较大的案件中表现会更加突出。其次，“经权利人采取相应保密措施”是商业秘密的法定构成要件之一[14]。在商业秘密未单独立法的前提下，可认为定义对于整个商业秘密法律规范具有引领和指导作用，在此处的初步证明事实中虽只涉及商业秘密构成之部分，但也必须满足定义的要件规范。最后，为了促进我国商业秘密的良性发展，结合上述商业秘密三要件的不可回避性，即使认为有“采取保密措施即可”的法律规定，但为了案件的公平正义，也需当事人或法院进行三要件符合性的逐一论证，此处的减轻并未对整体的要件论证产生影响。因此，为了减少司法成本，在本处也应解释为“相应保密措施”。

(四)合理表明商业秘密被侵犯

《反不正当竞争法》第32条第1款和第2款中都增加了“提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”，这一要件贯穿整个《反不正当竞争法》第32条，对其适用也有诸多疑问。在该法条中加入该段文字的意义何在，第1款中在关于构成要件的判断中加入该要件更为突兀，将请求权基础与侵权事实混同，利用被侵权来辅助判断是否存在商业秘密权利确有本末倒置之嫌。

退而言之，在现有法律框架下，在适用《反不正当竞争法》第32条的前提下，该要件应作何种理解？笔者认为，“合理表明商业秘密被侵犯”应理解为“合理表明商业秘密被涉诉侵权人侵犯”，根据同一法条中出现的用语应保持语义的一致性，第1款与第2款的表述同为“提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”。我们可以从第2款进行切入，第2款规定权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯“且”提供涉嫌侵权人侵权的间接证据，“且”字在此处应是限定作用，后者的间接证据应是前者的具体内容限定和进一步解释，因此该处应合理表明的为“侵权人”“侵权行为”“因果关系”和“损害结果”。《反不正当竞争法》第32条第2款的规定相较第1款而言，更符合我国现有的规定和司法实践。由于证明被告采取的不正当手段常常较为困难，能否根据一定的前提事实进行推定成为实践中的一个重要问题……在司法实践中通常采取推定的方式，即在证明一些前提事实以后，推定被告采取了不正当手段，而让被告对其未采取不正当手段提供反证，这就是“接触加近似”的举证责任[15]。这也是实践中通称的“接触+近似-合法来源”的认定方法，因此更加具有现实性和合理性。

五、结语

《反不正当竞争法》第32条由于在制定的过程中受到较多外部环境影响，该条的文本和逻辑尚有较多不足。通过对该条文的充分解释和适用，可缓解商业秘密案件机械适用该条款可能出现的被告负担过重的情况，对营造保护商业秘密环境有着决定性作用。

综合来看，《反不正当竞争法》第32条可以不强制适用，初步证明内容的证明标准还需达到高度盖然性标准，合理表明内容证明标准有一定程度下降，商业秘密保密性要件与价值性要件须由商业秘密权利人进行初步举证，对此可考虑扩大解释《商业秘密司法解释》规定。现阶段只能通过法律解释的角度进行综合平衡，后续该法条进行调整时可着重考虑以下几点：首先，将第1款中的“合理表明商业秘密被侵犯”去除，以保持法条逻辑的完整。其次，将“初步证明保密措施”修改为“初步证明相关保密措施”。再次，增加初步证明 “秘密性”和“价值性”要件，方可产生举证责任转移之效果。最后，将一个法条中出现的两种证明标准加以明确或进行调整，最终让商业秘密保护成为优化营商环境的核心动力。